La separación y el divorcio

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1 2 La separación y el divorcio Cuáles son las causas de la separación judicial? Cuáles son las causas de divorcio? Qué son las medidas provisionales? Cuáles son los efectos en relación con los hijos? Cese del régimen económico del matrimonio Qué régimen se establece para la vivienda? Qué es la pensión compensatoria? Qué ocurre con las donaciones por razón de matrimonio? Cuáles son los efectos sobre la sucesión? Cuáles son los efectos de la separación de hecho?

2 LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO LA separación es la suspensión por una causa sobrevenida de la convivencia conyugal. La separación puede ser: Separación judicial: Es la suspensión del deber de convivencia de los cónyuges por una causa prevista por la Ley y previa la declaración judicial correspondiente. En consecuencia, deja subsistente el matrimonio. Separación de hecho: Es el cese de la convivencia conyugal, por voluntad de uno o de ambos cónyuges, y sin intervención de la autoridad judicial. Cuáles son las causas de la separación judicial? Se decretará judicialmente la separación cuando la soliciten ambos cónyuges, o uno de ellos con el consentimiento del otro, una vez transcurrido el primer año desde la celebración del matrimonio, o cuando la solicite uno de los cónyuges por estar el otro incurso en una causa legal de separación. Ha de hacerse una breve referencia al procedimiento judicial: la inminente entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (el 8 de enero de 2001) sustituye el procedimiento actual (denominado de incidentes) por el procedimiento del juicio verbal, salvo el procedimiento especial en las demandas de mutuo acuerdo para la separación y divorcio (art. 770 y 777 LEC). Es competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio conyugal. Si los cónyuges residen en distintos partidos, a elección del demandante o de los cónyuges que lo soliciten de común acuerdo, será competente el Juzgado del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado; se puede demandar en el tribunal competente de la última residencia a aquellos que no la tuvieren fija. Son causas legales de separación las reguladas por el artículo 82 del Código Civil, que las agrupa en cinco categorías: 1. Las que implican la violación de los deberes conyugales. 2. La violación de los deberes para con los hijos. 3. La privación de libertad por más de seis años en virtud de condena. 4. El alcoholismo, la toxicomanía, las perturbaciones mentales, siempre que el interés del otro cónyuge o el de la familia exijan la suspensión de la convivencia. 5. El cese de la convivencia conyugal por seis meses con el consentimiento de ambos cónyuges, o de tres años sin este consentimiento. Cuáles son las causas de divorcio? Al margen de esas cinco categorías, existen determinadas causas de divorcio. El divorcio es la ruptura de un matrimonio válidamente celebrado, declarada judicialmente por la concurrencia de alguna de las causas previstas por la Ley. 19

3 LOS CONSEJOS DEL NOTARIO La regulación legal del divorcio está basada en el llamado Divorcio-Quiebra, según el art. 86 del Código Civil. El divorcio tiene como causa el cese efectivo de la convivencia conyugal durante cierto periodo de tiempo y la condena en sentencia firme por atentar contra la vida del cónyuge, ascendientes o descendientes de éste. Qué son las medidas provisionales? Las medidas provisionales son aquellas que se adoptan con la interposición de la demanda judicial, para proveer las necesidades derivadas de la situación creada desde que se inician los trámites judiciales, hasta que recae la sentencia definitiva. Para formular esta solicitud, la nueva LEC establece que no será necesaria la intervención de Procurador y Abogado, pero sí para todo escrito y actuación posterior. Estas medidas provisionales tienen por finalidad regular la situación que se plantea en ese periodo de tiempo, y asegurar la efectividad de las medidas definitivas que se adopten en su día. Las medidas provisionales son las siguientes: A. La interposición de la demanda de nulidad, separación o divorcio, que lleva consigo los siguientes efectos: 1. Los cónyuges pueden vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. 2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que se hubieran otorgado entre los cónyuges, así como la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica. 3. Cualquiera de ellos podrá pedir la anotación de la demanda en el Registro Civil y, en su caso, en el de la Propiedad o en el Mercantil. Este paso es conveniente para asegurar que uno de los cónyuges no va a llevar a cabo algún acto con terceras personas de buena fe que pueda perjudicar los intereses del otro. B. Admitida la demanda, en primer lugar habrá que estar a lo que las partes hubieran convenido. A falta de acuerdo, el Juez adoptará las siguientes medidas: 1. Determinar con quién han de quedar los hijos sometidos a la patria potestad. 2. Determinar el uso de la vivienda familiar, así como el uso y reparto del ajuar doméstico. 3. Fijar la contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio. 4. Señalar los bienes gananciales o comunes que se han de entregar a cada cónyuge, así como las reglas para la administración y disposición de dichos bienes mientras dure el pleito. 5. Determinar el régimen de administración de los bienes privativos de uno de los cónyuges especialmente afectos al levantamiento de las cargas del matrimonio. 20

4 LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO El convenio regulador Si la separación o el divorcio se ha tramitado por ambos cónyuges conjuntamente, o por uno de ellos, con el consentimiento del otro, cuando presenten la demanda de separación o de divorcio deberán acompañar a la misma la llamada "propuesta de convenio regulador". El convenio regulador es el documento en que los cónyuges deben acordar lo que afecta, al menos, a los siguientes efectos, derivados del cese de su vida en común: 1. La determinación de la persona a cuyo cuidado deben quedar los hijos sometidos a la patria potestad, las normas relativas al ejercicio de la patria potestad y el régimen de visitas y estancias (vacaciones, fines de semana) del cónyuge que no conviva con los hijos. 2. La atribución del uso de la vivienda y del ajuar doméstico (muebles, enseres, electrodomésticos, etc). 3. La liquidación del régimen económico del matrimonio. 4. La pensión que, en su caso, uno de los cónyuges deba pagar al otro. En caso de acuerdo entre ambos cónyuges, este convenio se somete después al Juez, quien estudiará la conveniencia de aprobarlo o no. Si hay hijos menores o incapacitados, el tribunal debe recabar informe del Ministerio Fiscal, oyendo a los hijos si tuvieren suficiente juicio, y siempre a los mayores de 12 años. En defecto de convenio o a falta de aprobación judicial del mismo, será el Juez el que dicte las medidas oportunas. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) concede a las partes un plazo de 10 días para proponer un nuevo convenio, antes de resolver el precedente. En Cataluña, el Código de Familia permite que si la autoridad judicial estima que ciertas cuestiones pueden ser aún resueltas mediante acuerdo, puede remitir a las partes a una persona o entidad mediadora, con la finalidad de que intenten resolver las diferencias. Tanto el convenio como las medidas determinadas por el Juez podrán modificarse, bien por un nuevo acuerdo entre los antiguos cónyuges, bien por decisión judicial, si se modifican las circunstancias familiares. Todas estas medidas pueden solicitarse incluso por el cónyuge que se proponga presentar una demanda de nulidad, separación o divorcio. Pero las medidas sólo subsistirán si la demanda de nulidad, separación o divorcio se presenta en el plazo de treinta días desde la fecha en que fueron adoptadas. El cónyuge que sale del domicilio conyugal por una causa razonable (piénsese, en los malos tratos, por ejemplo) y en el plazo de treinta días presenta la solicitud o demanda aquí reflejada, no incumple el deber de convivencia (al que nos hemos referido antes como causa de separación o divorcio). 21

5 LOS CONSEJOS DEL NOTARIO Qué efectos provoca la separación? La separación y el divorcio producen una serie de efectos propios y otros comunes, que se refieren tanto a las relaciones personales como patrimoniales de los cónyuges. El efecto fundamental de la sentencia de separación es el cese de la obligación de convivencia de los cónyuges; cesa también la posibilidad de vincular los bienes del otro cónyuge a lo que la ley llama el ejercicio de la potestad doméstica, que no es otra cosa que la satisfacción de las necesidades de la familia, alimento, vestido, educación de los hijos, etc. No hay que olvidar, como ya señalamos anteriormente, que el matrimonio subsiste y, por lo tanto, es posible la reconciliación de los cónyuges, en cuyo caso deberán comunicarlo al Juez que esté conociendo o que haya conocido su caso. El Juez podrá, si lo estima conveniente, mantener o modificar las medidas dictadas en relación a los hijos. El efecto fundamental del divorcio es que, a diferencia de la separación, disuelve el matrimonio y, por tanto, los divorciados pueden contraer nuevo matrimonio. En consecuencia, si una vez dictada la sentencia los cónyuges se reconcilian, deberán contraer nuevo matrimonio. Cuáles son los efectos en relación con los hijos? La separación judicial o el divorcio no llevan consigo alteración alguna de las obligaciones de los padres para con sus hijos: A. Presunciones de paternidad: En caso de separación judicial o divorcio, cesan las presunciones de paternidad que nuestro derecho establece a favor del marido si el hijo nace después de los 300 Vivienda en alquiler La nueva Ley de Arrendamientos Urbanos ha resuelto un problema que provocó numerosas reclamaciones judiciales: el de determinar cómo afecta la nulidad, separación o divorcio al contrato de arrendamiento celebrado por uno solo de los cónyuges. El problema venía planteando cuando la vivienda alquilada era adjudicada al cónyuge que no había celebrado el contrato de arrendamiento. La nueva Ley indica que se aplicará a los contratos anteriores a la entrada en vigor de la misma la solución de que -declarada la nulidad, separación o divorcio- tendrá derecho a continuar en el arrendamiento el cónyuge a quien se le hubiera adjudicado el uso de la vivienda familiar, de conformidad con las reglas antes establecidas. En el plazo de dos meses desde que le sea notificada la resolución judicial correspondiente, deberá ponerlo en conocimiento del arrendador, a quien deberá remitir al menos una copia parcial de la resolución judicial en la que se le adjudica el uso de la vivienda. 22

6 LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO días siguientes a la disolución del matrimonio la separación legal o de hecho. B. Patria potestad: Subsiste a favor de ambos progenitores, salvo que el Juez, dadas las circunstancias del caso, acuerde privar de la patria potestad a uno de los mismos. El Juez puede incluso distribuir las funciones, sin olvidar que al vivir los padres separados, aunque la patria potestad la ostenten ambos conjuntamente, se ejercerá por el progenitor en cuya compañía viva el hijo, salvo que el Juez disponga otra cosa. C. Convivencia de los hijos sometidos a patria potestad: En defecto de convenio regulador, el Juez determinará en compañía de quién han de quedar los hijos sometidos a la patria potestad. Puede incluso acordar excepcionalmente que los hijos sean encomendados a otra persona, o a una Institución que ejerza las funciones tutelares de los mismos. Respecto del progenitor en cuya compañía no vivan los hijos, se ha de determinar el régimen de visitas, estancias (fines de semana, vacaciones) y comunicaciones. También establece el Código Civil el derecho de los padres, parientes y allegados de los hijos menores a relacionarse con ellos. Cese del régimen económico del matrimonio La sentencia judicial de separación y de divorcio produce el cese del régimen económico del matrimonio, tema tratado en el capítulo 1 de esta obra, al que nos remitimos. Nos limitamos a subrayar aquí que habrá que determinar cuál es la ley por la que se rige cada matrimonio (Código Civil, Compliación Catalana..., etc.), para ver cuál es el régimen económico matrimonial. De este modo se podrá proceder a la aplicación de las normas previstas en cada una de esas normas para su liquidación. D. Alimentos: Ambos cónyuges deben contribuir a satisfacer alimentos a sus hijos. El Juez adoptará las medidas oportunas para ello, así como para que las prestaciones hechas por los padres se adecuen a las necesidades que puedan tener los hijos en cada momento. E. Emancipación de hijos mayores de dieciséis y menores de dieciocho años: Los hijos mayores de dieciséis años podrán solicitar del Juez la emancipación. El régimen específico se regula en el Código Civil, aunque hay que tener en El efecto fundamental del divorcio es que disuelve el matrimonio, mientras que en la separación el vínculo matrimonial subsiste 23

7 LOS CONSEJOS DEL NOTARIO cuenta, además, la normativa específica y, particularmente, en Cataluña los artículos 76 y siguientes de la Ley 15/1998 de 15 de julio que regula el Código de Familia. El uso de la vivienda en propiedad se atribuye por ley no al marido ni a la mujer, sino a los hijos y al cónyuge que conviva con ellos Qué régimen se establece para la vivienda? En defecto de acuerdo de los cónyuges, será el Juez el que determine el uso de la vivienda familiar. El uso de la vivienda y del ajuar se otorga por la ley a los hijos y al cónyuge en cuya compañía vivan. Es decir, no se atribuye al marido o a la mujer, como cabría suponer, sino a los hijos y al cónyuge que conviva con ellos. Este matiz es importante, porque la ley trata de proteger el interés de los más indefensos en la situación creada por la separación o por el divorcio. Y los más indefensos son, lógicamente, los hijos. Si unos hijos viven con el padre y otros con la madre, o incluso en el caso en que no exista descendencia del matrimonio, a falta de acuerdo entre los cónyuges, el Juez decidirá sobre la vivienda según las circunstancias del caso (el Código de Familia para Cataluña determina expresamente que ese derecho de uso es inscribible en el Registro de la Propiedad). Para la venta de la vivienda ocupada por el cónyuge que no es titular de la misma, será necesario su consentimiento para poder vender, e incluso hipotecar la misma, o autorización judicial supletoria en caso de negativa del mismo. Podemos entender generalizado el criterio de la ley catalana: que este consentimiento no puede excluirse por pacto ni darse previamente con carácter general. Qué es la pensión compensatoria? La ley reconoce el derecho a que el cónyuge al que la separación o el divorcio suponga un desequilibrio patrimonial respecto del otro, perciba de éste una pensión. La pensión será determinada por el Juez, según una serie de criterios, como los acuerdos que hubieran tomado los cónyuges, la edad, la posibilidad de acceso a un empleo, los recursos económicos de cada uno de los cónyuges, etc. El Juez, en defecto de acuerdo, determinará no sólo el importe de la pensión, sino también, la actualización de la misma, que podrá modificar ulteriormente, por importantes alteraciones de la fortuna de uno u otro cónyuge. Si se alteran las circunstancias que motivaron la fijación del derecho a pensión, si el cónyuge perceptor de la renta contrae nuevo matrimonio, o si vive mari- 24

8 LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO Especialidades del derecho foral en sucesiones y donaciones En caso de divorcio no existe ningún derecho por Ley a suceder al cónyuge. Sucesión: Se puede revocar la designación de heredero en pacto sucesorio en atención al matrimonio, en caso de nulidad, separación y divorcio. Cataluña. Sucesión testada: Las disposiciones testamentarias a favor del cónyuge se entienden revocadas en caso de nulidad, separación o divorcio posterior al testamento. Se pierde el beneficio del año de luto. Sucesión intestada: El cónyuge separado judicialmente por sentencia firme pierde sus derechos. Donaciones entre cónyuges: Son revocables si el beneficiario hubiera incurrido en causa de separación o divorcio. Baleares. Sucesión: El cónyuge viudo pierde el derecho a la legítima en caso de separación judicial o de divorcio. Donaciones: Las donaciones entre cónyuges son revocables por causa de ingratitud, por incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales, por la anulación del matrimonio si el donatario hubiera actuado de mala fé, o por separación o divorcio, cuando se imputen a éste los hechos que la causaron. Aragón. Sucesión: El cónyuge viudo pierde el llamado "derecho expectante de viudedad", por nulidad, divorcio o separación judicial, salvo pacto en contrario. Las sentencias de nulidad, divorcio y separación hacen ineficaces las liberalidades que los cónyuges se hubieran concedido en testamento mancomunado, así como todas las disposiciones correspectivas. Navarra. Sucesión: El cónyuge viudo pierde el derecho al usufructo de fidelidad, en caso de divorcio y en caso de separación judicial, si se tramitó de mutuo acuerdo, en caso de que el viudo incurriera en causa de separación por abandono del hogar, infidelidad, cualquier violación grave o reiterada de los deberes conyugales, o haber atentado contra la vida de otro, y si se solicitó la separación judicial, tras la separación de hecho no consentida por el cónyuge fallecido. talmente con otra pareja, se pierde el derecho a la pensión. Para garantizar el pago de las pensiones, si existen bienes que lo permitan en el patrimonio del cónyuge obligado al pago, lo más recomendable es sustituirla por la entrega de un capital en dinero o bienes, por la constitución de un usufructo, o de un renta vitalicia, contrato por el que se afectan determinados bienes al pago de una pensión, durante la vida del perceptor de la misma. Estas po- 25

9 LOS CONSEJOS DEL NOTARIO sibilidades están expresamente previstas en nuestro Código Civil. La obligación del pago de la pensión incluso se transmite a los herederos del cónyuge deudor. Con el fin de evitar reiterados incumplimientos, la nueva LEC establece que al cónyuge o progenitor que incumpla de forma reiterada las obligaciones de pago se le podrán imponer multas coercitivas, sin perjuicio de hacer efectivo sobre su patrimonio las cantidades debidas y no satisfechas, o incluso de embargo de sus bienes. Qué ocurre con las donaciones por razón de matrimonio? Estas donaciones son las que cualquier persona hace, antes de celebrarse el matrimonio, y en consideración al mismo, a favor de uno o de ambos esposos. Hay que distinguir: Donaciones realizadas por terceras personas ( padres, familiares, amigos, etc.): Serán revocables si al cónyuge favorecido por la donación le fuera imputable, según la sentencia, los hechos que causaron la separación o el divorcio. En la separación y el divorcio, la obligación del pago de la pensión, que será determinada por el Juez, se transmite incluso a los herederos del cónyuge deudor Donaciones realizadas por uno de los cónyuges en favor del otro: Serán revocables si al cónyuge favorecido por la donación le fuera imputable, según la sentencia, los hechos que causaron la separación o el divorcio. Cuáles son los efectos sobre la sucesión? La separación judicial produce de pleno derecho la pérdida de todo derecho a suceder al cónyuge premuerto en el caso de sucesión intestada. En el caso de sucesión testada, en derecho común (matrimonios sometidos al Código Civil) tendrá derecho a la legítima el cónyuge que al morir su consorte no se hallare separado, o lo estuviera por culpa del difunto. En caso de divorcio, la solución es clara: como el divorcio implica la disolución del matrimonio, no existe derecho alguno en la sucesión del ex cónyuge premuerto. LA SEPARACION DE HECHO Cuáles son sus efectos en las relaciones personales de los cónyuges? A. Efectos generales: No se regulan expresamente estos efectos, pero cabe decir que cesa el deber de convivencia entre los cónyuges, cesa el deber de fidelidad, ya que no puede invocarse la infidelidad conyugal como causa legal de separación si existe separación de hecho libremente 26

10 LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO consentida o impuesta por el que la alega. Además, cesa la posibilidad de ser nombrado tutor o curador del otro cónyuge, dado que para ello es necesaria la convivencia. B. Derecho de alimentos: Es el derecho a reclamar de determinadas personas, en este caso del otro cónyuge, todo lo necesario para el sustento, habitación vestido y asistencia médica. Entendemos que en el caso en que la separación sea mutuamente consentida, o que reclame alimentos el cónyuge que ha impuesto la separación de hecho, no existe derecho de alimentos. Pero los Tribunales discuten esta cuestión. C. Causa de separación y de divorcio: El cese efectivo de la convivencia conyugal (separación de hecho) por un plazo de seis meses, si es libremente consentida, o durante tres años, sin ningún otro requisito, es causa legal de separación judicial. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante dos años, si es libremente consentido, o si el otro cónyuge incurría en una causa de separación judicial, o durante cinco años, sin ningún otro requisito, es causa de divorcio. Cuáles son los efectos sobre la vivienda habitual de la familia? A. En el caso de que se pretenda proceder a la venta de la vivienda habitual Efectos sobre los hijos de la separación de hecho Presunciones de paternidad: Transcurridos trescientos días desde la separación de hecho de la pareja, cesa la presunción de paternidad a favor del marido. Una vez finalizado ese plazo, es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para inscribir al hijo nacido. Patria Potestad: Cabe reproducir lo dicho anteriormente con relación a los efectos comunes de la nulidad, separación y divorcio. Convivencia con los hijos: En defecto de acuerdo entre los padres, si estos viven separados, el Juez decidirá, en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los que sean menores de edad. El progenitor que no convive con ellos mantiene el derecho a visitas y a tener a los hijos en compañía. Con relación a terceras personas, se presume que cada uno de los progenitores, actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad, con el consentimiento del otro. Alimentos: La separación de hecho no priva a los progenitores de la obligación de procurar alimentos a sus hijos. Emancipación: Es de aplicación lo establecido para la separación judicial y en el divorcio, dado que los padres viven separados. 27

11 LOS CONSEJOS DEL NOTARIO de la familia propiedad de uno solo de los cónyuges, el Código Civil establece que es necesario el consentimiento del cónyuge no titular usuario de la vivienda. Consentimiento que entiendo es necesario también en el caso de separación de hecho o autorización judicial supletoria. Discute la doctrina si ello es necesario en los supuestos en que se venda la nuda propiedad reservándose el vendedor el usufructo o disfrute, pues con ello se salvaguarda el derecho de uso que la norma protege. B. En el caso de que el que viva en la vivienda sea el cónyuge dueño de la misma, lógicamente puede proceder libremente a la venta. C. Vivienda arrendada: Nada prevé la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos, pero entendemos que la separación de hecho en nada tiene que afectar al contrato de arrendamiento que se hubiera celebrado anteriormente. Qué efectos provoca sobre el régimen económico matrimonial? Serán distintos según cual sea el régimen económico del matrimonio. En el matrimonio con vecindad de derecho común, los efectos variarán según los casos: A. Casados bajo el régimen de sociedad de gananciales: A-1. La separación de hecho durante el plazo de un año, bien por mutuo acuerdo o por abandono del hogar, es causa para solicitar judicialmente la extinción de la sociedad de gananciales. La primera recomendación que hay que hacer es que se acuda al Notario a otorgar capitulaciones matrimoniales, pactando el régimen de separación de bienes, o, en defecto de las mismas, que se solicite judicialmente la extinción de la sociedad de gananciales, por llevar más de un año separados de hecho por acuerdo mutuo o por abandono del hogar. La subsistencia de la sociedad de gananciales, en caso de separación de hecho, puede acarrear graves problemas, tanto sobre los bienes que posteriormente adquiera uno de los cónyuges, como en relación a las deudas de que deba responder. Porque si no se ha pactado la separación de bienes, los bienes que adquiera cada uno de ellos continuarán siendo gananciales y, en consecuencia, ambos cónyuges serán propietarios de los mismos. Hay que destacar que el Tribunal Supremo, en determinados casos, ha considerado que hay abuso del derecho cuando una persona que lleva años separada de hecho de otra, reclaman derechos sobre bienes que ha comprado ésta. A-2. Cargas y obligaciones: Los bienes gananciales continúan respondiendo de las obligaciones que haya contraído uno de los cónyuges, en caso de separación de 28

12 LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO Efectos sucesorios de la separación de hecho A. Sucesión testada: Obviamente, cualquier persona puede, dentro de los límites establecidos por la ley, otorgar testamento en favor de quien estime oportuno, incluso su cónyuge del que se encuentra separado de hecho. Pero se conserva el derecho a la legítima que la Ley reconoce al viudo, en caso de que estuvieran separados de hecho. En derecho común: El Código establece que el cónyuge que al morir su consorte no se hallare separado o lo estuviere por culpa del difunto, tiene derecho a la legítima, entendiendo la mayoría de la doctrina que se refiere exclusivamente a la separación judicial. Por ello, en caso de separación de hecho el cónyuge viudo conserva su derecho a la legítima. La única posibilidad de privarle de la misma es mediante la desheredación, por haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales. En Cataluña: La separación de hecho es causa de pérdida del beneficio llamado años de luto. En Baleares: Sólo en Mallorca y Menorca se reconocen derechos a la legítima a favor del viudo, que la pierde en caso de separación de hecho. En Aragón: Cabe la desheredación, pero la ley no establece efectos a la separación de hecho con relación a la legítima. En Navarra: No habrá lugar al llamado usufructo de fidelidad navarro en caso de separación de hecho, si los cónyuges la hubieran convenido o consentido; no se entenderá consentida por el cónyuge abandonado, aunque éste no denuncie el abandono ni inste la separación judicial, salvo que, requerido fehacientemente por el otro, dentro del términos de seis meses, no manifiesta su voluntad contraria a la separación. B. Sucesión intestada: Derecho común: En defecto de testamento, el cónyuge separado de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente, pierde derecho a suceder a su premuerto consorte. Es decir, que si los cónyuges hubieran pactado en escritura ante Notario la separación de hecho, perderán su derecho a suceder en el caso en que su premuerto cónyuge no hubiera otorgado testamento. No obstante, la doctrina parece entender que a ellos se refiere al llamamiento universal como heredero en defecto de descendientes y ascendientes, pero no a la legítima usufructuaria, pues parece un tanto falto de sentido que ante el mismo supuesto, se tenga o no derecho a legítima por el hecho de hacer o no hacer testamento. Cataluña: El cónyuge viudo pierde el derecho a suceder si estuviera separado de hecho con ruptura de la unidad familiar, por mutuo consentimiento expresado formalmente o por alguna de las causas que permiten la separación judicial o el divorcio. Navarra: Excluye el llamado usufructo de fidelidad en la sucesión intestada, en caso de separación de hecho. 29

13 LOS CONSEJOS DEL NOTARIO hecho, para atender a los gastos de sostenimiento, previsión y educación de los hijos que estén a cargo del matrimonio. A-3.-Administración de los bienes: Las facultades de administración siguen compartidas por ambos cónyuges, aunque los tribunales pueden atribuir la administración de los bienes gananciales al otro cónyuge en caso de que exista separación de hecho. A-4. Disposición de bienes gananciales: Se aplican las mismas reglas que a los cónyuges que conviven juntos. Es decir, se aplica la regla general de la necesidad del consentimiento de ambos cónyuges, salvo para la disposición de dinero o títulos-valores, que puede realizarse por el cónyuge a cuyo nombre figuren, o en cuyo poder se encuentren. B. Casados en régimen de separación de bienes: Los efectos son lógicamente mucho menores: sólo cesan algunas presunciones previstas por la ley, para el caso en que el otro cónyuge sea declarado en quiebra o concurso de acreedores. Si hay separación de hecho, mantener la sociedad de gananciales acarrea graves problemas sobre los bienes adquiridos tras la separación C. Casados en régimen de participación en las ganancias: Este régimen económico matrimonial, que regula el Código Civil, se caracteriza porque durante el matrimonio funciona como la separación de bienes, pero al finalizar el mismo, se forma una masa común con las ganancias que han obtenido los dos cónyuges, ganancias, que se distribuyen entre ambos. Recomendamos igualmente que se otorguen capitulaciones matrimoniales pactando el régimen de separación de bienes, para evitar que las ganancias que se obtienen a partir de la fecha de la separación de bienes, se comuniquen también al otro cónyuge. D. En Cataluña: Rige la separación de bienes y se prevé que cesa el deber de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio cuando los cónyuges vivan separados y no haya hijos del matrimonio. Qué son los convenios de separación? Es muy frecuente que cuando un matrimonio decide separarse, acudan al Notario para proceder a la firma de unas capitulaciones matrimoniales, en las que conste su voluntad y cuáles van a ser las reglas por las que se van a regir sus relaciones, personales, patrimoniales. También reflejarán en las capitulaciones cómo van a cumplir sus deberes y ejercitar sus derechos en relación a sus hijos comunes. 30

14 LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO Es necesaria la aprobación judicial de los convenios? Todo lo relativo al régimen económico del matrimonio no requiere aprobación judicial alguna, dado que, como hemos repetido, es posible modificar el régimen económico del matrimonio respecto del resto de las cuestiones, en caso en que se discutiera por los cónyuges la validez de las mismas. En consecuencia, sí es necesaria la aprobación judicial, porque hay intereses ajenos a los de los propios cónyuges, por los que deben velar los Tribunales. Y, sobre todo, por lo que a los derechos de los hijos se refiere (fijación de pensiones alimenticias de los hijos, régimen de comunicaciones, visitas, etc.). El convenio de separación es aquel acuerdo celebrado entre los cónyuges que han decidido separarse, pero sin solicitarlo judicialmente. Con este convenio regulan sus relaciones de toda índole, ante la nueva situación planteada. Tradicionalmente, se ha discutido su admisión en nuestro país, pero hoy en día, tras la Ley de 2 de mayo de 1975 y tras las reformas derivadas de la aprobación de la Constitución de 1978, es indiscutible la validez de los mismos. La forma más adecuada al mismo es la escritura pública de capitulaciones matrimoniales. Dos son las cuestiones fundamentales que plantean estos convenios: 1. A qué materias pueden referirse? 2. Es necesaria la aprobación judicial de los mismos para su plena eficacia? Respecto de la primera de las cuestiones, entendemos que pueden referirse a todas aquellas circunstancias a las que puede referirse el Convenio Regulador, previsto por el art. 90 del Código Civil, para los procedimientos de nulidad, separación y divorcio, que ya estudiamos anteriormente, pero con las matizaciones siguientes: A. Relaciones con los hijos: Ninguno de los cónyuges puede renunciar a sus obligaciones para con sus hijos sometidos a la patria potestad. Lo que sí podrán pactar son normas en cuanto al ejercicio de la misma, en cuanto a la compañía de quién van a quedar los hijos menores, visitas, etc... Lo único que cabría destacar es que el Código Civil prevé, como regla general, que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, o por uno de ellos con el consentimiento del otro. En el convenio, uno El convenio de la separación es el acuerdo celebrado entre cónyuges que han decidido separarse pero sin solicitarlo judicialmente 31

15 LOS CONSEJOS DEL NOTARIO de los progenitores puede dar al otro un consentimiento general para el ejercicio individual de la patria potestad. Pero puede revocar este consentimiento general otorgado en cualquier momento. En caso de hijos incapacitados mayores de edad, habrá que tener en cuenta si hay lo que legalmente se conoce como patria potestad prorrogada, y ésta está atribuida a ambos progenitores, el nuevo régimen de la misma. B. Atribución y uso de la vivienda: Podrán pactar lo que estimen oportuno, sin olvidar lo indicado antes sobre los consentimientos a la hora de vender la vivienda habitual de la familia. C. Régimen económico del matrimonio: Admitida por nuestra legislación la posibilidad de modificar el régimen económico del matrimonio, mediante el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales después de la boda, no cabe ninguna duda de que, dentro de los límites previstos por la Ley, podrán pactar lo que tengan por conveniente. D. Derecho de pensión: También es materia suceptible de pacto en convenio de separación de hecho. E. Sucesión intestada: el Código Civil prevé que en caso de separación de hecho que conste fehacientemente, no existen derechos sucesorios en la sucesión intestada, por lo que el convenio de separación formalizado ante Notario llevará aparejada la pérdida de derechos sucesorios para el cónyuge viudo, si su premuerto consorte murió sin testamento. 32

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