Divorcio unilateral con demandado domiciliado en el extranjero: Una perspectiva procesal del conflicto.

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1 Divorcio unilateral con demandado domiciliado en el extranjero: Una perspectiva procesal del conflicto. Autor: Michelle Latka 1.- Algunas aproximaciones conceptuales preliminares. Una de las materias por las que la mayoría de los abogados en ejercicio de su profesión son consultados con gran frecuencia, es aquella relacionada a los temas del Derecho de Familia. No es necesario el efectuar un análisis en mayor detalle sobre las razones de aquello: simplemente podemos decir que constituye un fenómeno lógico, tanto por la importancia que tienen las relaciones de familia para la sociedad en su conjunto siendo reconocidas como la base fundamental de la misma por nuestra Constitución inclusive-, como en lo relacionado a sus efectos y consecuencias. Así, resulta lógico y obvio que la regulación legal que recibe pase a ser una de las principales preocupaciones de gran parte de la ciudadanía, dado que variados son los efectos tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, del reconocimiento de una relación existente entre dos o más personas naturales. Desde una concepción marcadamente tradicionalista, además, podemos decir que la base principal de la familia está dada por la institución del Matrimonio, cuestión que resulta por lo demás discutible, por cuanto el desarrollo actual de la sociedad y consecuencialmente de las relaciones que se desarrollan en su interior está impregnado de un claro dinamismo que no nos permite ser tan categóricos al afirmar que, en los hechos, este sea su base principal y más importante. Claro ejemplo de ello lo constituyen las familias monoparentales, las constituidas por uniones de hecho tanto hétero como homosexuales, o simplemente aquella que, entre otros casos, puede estar formado por un abuelo y su nieto que, por circunstancias de la vida, conforman un núcleo familiar. A pesar de lo expuesto, el Matrimonio sigue siendo una institución de importancia tanto dentro de nuestro ordenamiento jurídico desde un punto de vista regulatoriocomo para la sociedad en su conjunto desde un punto de vista valórico y práctico-, y así presumiblemente se mantendrá mientras no exista alguna manera alternativa y más conveniente tanto para regular las relaciones patrimoniales entre personas, como para realizar eventuales planificaciones sucesorias, tal como lo serían los Acuerdos de Vida en común mucho más amplios e inclusivos que el Matrimonio-, que permanecen aun inexistentes dentro de nuestra legislación por cuanto el proyecto de ley que pretende regularlos aun no se ha convertido en ley cierta y promulgada. Ahora bien, resulta menester el reconocer por otra parte, que del dinamismo propio y natural del desarrollo de las relaciones interpersonales, se desprende el hecho de que, así como un matrimonio es celebrado, también puede llegar a su fin por la decisión de las partes o por algún otro acontecimiento que haga necesario el declarar disuelta la unión entre ambos cónyuges. Atrás ha quedado el consabido hasta que la

2 muerte los separe inherente al evidente afán ideal de indisolubilidad del vínculo que el legislador al momento de la redacción del Código Civil pretendía imprimir en la institución. Es así como, de acuerdo a la nueva Ley de Matrimonio Civil, el vínculo matrimonial podría terminar por cuatro causales diversas, las cuales son la muerte real o presunta- de uno de los cónyuges, o bien sentencia firme -que declare la nulidad o el divorcio-. Dentro de esta última forma de disolución del vínculo matrimonial, la ley que entró en vigencia en el año 2004, contempló la tan innovadora en el contexto de nuestra antigua legislación en la materia- figura del Divorcio Vincular. Hasta antes de la vigencia de esa ley, no existía en nuestro ordenamiento jurídico el divorcio como manera de poner fin a un vínculo matrimonial, sino que debía recurrirse a la declaración de nulidad del matrimonio, obligando a las partes a recurrir a ciertas artimañas jurídicas para engañar al sistema. Llevados por ideales de corte más bien tradicionalista, muchos repudiaban el legislar sobre aquello, pues se sostenía que de crearse dicha institución, se pondría en riesgo a la familia, y por ende a la base fundamental de la sociedad. Las formas de divorcio reguladas hasta ese momento eran dos: el Divorcio Perpetuo, y el Divorcio Temporal, instituciones que no ponían término al matrimonio, sino que se trataban más bien de una especie de separación de los cónyuges, manteniendo persistente un vínculo que muchas veces en realidad deseaba disolverse. Hoy, estas instituciones han sido reemplazadas por la figura de la Separación Judicial, y existe la figura del Divorcio Vincular que, tal como ocurre en legislación comparada, disuelve el vínculo matrimonial por completo, permitiendo a los divorciados contraer segundas nupcias. Ver Fig. 1. Así las cosas, aparejado al necesario reconocimiento de un divorcio que pusiera fin al vínculo matrimonial, la actual Ley de Matrimonio Civil contempla una serie de formas a través de las cuales, con el cumplimiento de distintos requisitos dependiendo de la causal a que se refiera, podría solicitarse la declaración de divorcio a un tribunal, distinguiéndose tres variantes: de Mutuo acuerdo, Culposo, y Unilateral o por cese de convivencia (Ver breve explicación en Fig. 2). Las tres formas contemplan requisitos diversos de procedencia, pero traen aparejado idéntico efecto: poner fin al vínculo matrimonial entre los cónyuges, quienes tendrán el estado civil de Divorciados.

3 2.- Aproximaciones procesales en relación a la acción de divorcio. Habiendo efectuado las precisiones conceptuales de párrafos precedentes, queda de manifiesto el grado de importancia que reviste la institución del divorcio tanto en nuestra legislación, como en todo ordenamiento jurídico que contemple al matrimonio como principal si bien no única- fuente de la familia. Ahora bien, tal como sabemos, toda regulación de una institución, para adquirir una verdadera eficacia jurídica, necesita ser resguardada por un procedimiento que permita a las partes interesadas el exigir el accionar del aparataje estatal a través de los Tribunales de Justicia para que todas aquellas declaraciones del papel de la ley, tengan aplicación en los hechos. Es decir, es necesario tener la forma de exigir que alguien el juezdeclare la disolución del vínculo matrimonial que se encuentra roto sin posibilidad de ser reparado. 2.1 Perspectiva procesal del divorcio unilateral como acción ejercida contra un demandado domiciliado en Chile. Desde el punto de vista procesal, el divorcio como acción ejercida dentro del territorio jurisdiccional nacional se encuentra regulado tanto por la Ley de Matrimonio Civil, como por la Ley de Tribunales de Familia. Así, el artículo 87 de la Ley Ley de Matrimonio Civil-, entrega la competencia para conocer de la acción de divorcio al juez de familia correspondiente al del domicilio del demandado. Acto seguido, en el artículo 88 del mismo cuerpo legal, se señala que para efectos de la tramitación del mismo, deberá estarse a lo dispuesto por le Ley de Juzgados de Familia. Por otra parte, la ley sobre Tribunales de Familia, en el numeral decimoquinto de su artículo 8º afirma lo dispuesto por la Ley de Matrimonio Civil, al señalar que es competencia de los tribunales de familia el conocer y fallar las acciones de divorcio. Luego, el artículo 55 del mismo cuerpo legal, señala que el Procedimiento Ordinario de que trata esta ley será aplicable a los procedimientos contenciosos como el divorcio unilateral, en que uno de los cónyuges lo solicita contra el otro- que sean de competencia de los tribunales de familia, siempre que no se señale por la ley otro de carácter especial.

4 3.- Conflicto procesal en relación al divorcio cuando el demandado se encuentra domiciliado en el extranjero. De la forma descrita, la materia en estudio se encuentra expresamente regulada por la ley, no significando una mayor complicación el efectuar la tramitación de un divorcio, cualquiera sea la causal que lo promueva, siempre que se trate de personas cuyos domicilios se encuentren dentro del país. Tal como en un comienzo se explicó, no resultaría extraño para un abogado el hecho de que a su consulta acudiera una persona solicitando que se de trámite a su divorcio, por llevar largo tiempo sin convivir con su cónyuge y querer rehacer su vida tal vez. Hasta este punto, todo marcha sobre ruedas y en perfecta normalidad. Sin embargo y es aquí donde incorporamos el pero -, cabe hacer notar que la mencionada regulación presenta un amplio inconveniente: la misma, solo contempla la situación de los divorcios tramitados entre personas radicadas en Chile, por lo tanto, qué ocurriría si el mismo cliente del ejemplo dado acude a la consulta de un abogado, solicitando se le asesore sobre la tramitación de un divorcio por llevar largos años sin convivir con su cónyuge, el cual se encuentra presumiblemente residiendo en el extranjero? La respuesta que recibiría ese cliente, a la luz de la legislación actual, podría no resultarle del todo satisfactoria. Es un tema que poco se ha discutido doctrinariamente para mi gusto-, y escasos resultan los estudios de los entendidos en la materia a los que alguien interesado en tomar un caso de las características planteadas pudiera acceder para tener luces sobre el camino a seguir ante la mencionada situación. Es por ello que he considerado menester, a fin de efectuar un humilde aporte sobre el particular, el tratar la problemática desde el punto de vista más esquemático y explicativo que fuere posible, a fin de facilitar la información y por que no, abrir debate- acerca de las vías a seguir cuando nos encontramos ante la necesidad de llevar adelante una causa de divorcio unilateral cuyo demandado se encuentra domiciliado en el extranjero. Primeramente, debemos considerar que la problemática se suscita a propósito de aquellos divorcios de carácter unilateral. Ello por dos razones: la primera, porque si estuviéramos ante la situación de un divorcio en el que ambas partes se encuentran contestes en la decisión de disolver el vínculo matrimonial, bastaría con que la parte que se encuentra fuera del país recurriera al consulado chileno a fin de otorgar un mandato judicial que permita ejercer su representación durante la tramitación del proceso, conjuntamente con aquellos documentos que pudieran acreditar de alguna forma el hecho de que se encuentra fuera del país, como lo serían boletas de consumos básicos, certificado de residencia, entre otros. La segunda razón, por el hecho de que en el divorcio unilateral se da la exigencia de que la demanda de divorcio deberá presentarse ante el tribunal del domicilio del demandado. A fin de determina la forma en que podría darse resolución al conflicto, efectuaremos, como necesario ejercicio a fin de despejar toda duda, el estudio de diversos casos a través de hipótesis, por los cuales podría abordarse el asunto. 1º Hipótesis: Homologación al divorcio declarado por tribunal extranjero cuando ambos cónyuges se encuentran domiciliados fuera de Chile. Exequátur. El hecho de que la demanda deba ser presentada ante el tribunal del domicilio del demandado implica, ya desde una primera aproximación y sin entrar en mayores detalles, grandes complicaciones. Por una parte, que la demanda sea presentada en el tribunal del domicilio del demandado en este caso, implicaría el efectuar la totalidad de la tramitación, dada la radicación de la competencia, en un tribunal extranjero. Por cual ley se tramitaría entonces el divorcio? Si decidimos dar curso a la causa en otro país, sería lógico a primera vista que al menos se aplicasen las normas procesales de ese país para tramitarla. Ello por cuanto

5 los jueces extranjeros no tienen mayor conocimiento sobre legislación procesal chilena, por tanto no podrían regirse por ella, e instruirlos al respecto, implicaría una demora mayor en el proceso. Tampoco, en ese entendido, podrían aplicar la legislación chilena a la resolución del conflicto, porque tampoco conocen las leyes de fondo aplicables al caso. Entonces, de acuerdo a lo expuesto, tendríamos a un demandante en Chile, presentando una demanda ante un tribunal por ejemplo de Alemania, tramitado en un idioma diverso, y con reglas jurídicas distintas Parece justo? Más aun, parece jurídicamente lógico? Ciertamente no. Por lo demás, en nuestro derecho las cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen: si por medio de nuestra legislación nacional fue celebrado el matrimonio, lo que corresponde es que por medio de las mismas el vínculo sea disuelto. Por tanto, como última opción ante esta hipótesis, tendríamos a un demandante chileno tramitando en el extranjero un divorcio, según las leyes chilenas, ante un órgano jurisdiccional que de todas formas, no conoce nuestra legislación ni sustantiva ni adjetiva. No suena práctico para nada. Finalmente, al ser dictada la sentencia de divorcio por el tribunal extranjero en el caso de que la tramitación llegase a buen término- esta debiese ser reconocida por la Corte Suprema a través del Exequátur. Esta opción, resulta homologable a aquello que se haría respecto del divorcio declarado ante tribunal extranjero en la situación de que los cónyuges, que contrajeron matrimonio en Chile, posteriormente hubiesen viajado a otro país, en el que hubieran decidido divorciarse, caso en el cual debiesen recurrir al mencionado trámite. Sin embargo, la ley procesal chilena al referirse al trámite del Exequátur hace una importante prevención: no tendrá valor en Chile el divorcio declarado en oposición al orden público nacional. No resultaría una clara contravención al orden público, por ejemplo, el hecho de que un divorcio que disuelve un vínculo matrimonial originado en Chile, se disolviera por leyes de otro país, siendo que por regla general los derechos y obligaciones civiles de los chilenos siguen rigiéndose por la legislación nacional, no obstante encontrarse domiciliados en el extranjero? Ciertamente, sí. 2º Hipótesis: Proceder según prescribe la ley para casos en que se ignora el domicilio del demandado. Notificación por avisos. Si existe alguna forma de intentar salvar una omisión del legislador que deje de manifiesto la situación de desesperación en que puede encontrarse una persona que le lleve a buscar maneras que burlen en cierta medida a la ley, o que no sean lo más éticamente deseable, este es el más claro ejemplo. Al verse enfrentada a un divorcio imposible de llevar adelante, sin embargo, para algunos pudiera resultar una buena opción. El legislador en el artículo 54 del código de Procedimiento Civil contempla la posibilidad de que, en caso de que haya que notificar a personas cuyo domicilio sea difícil de determinar, podrá hacerse por medio de avisos publicados en los diarios donde se sigue la causa, o de la cabecera de la provincia o de la capital de la región, si no los hubiera en el lugar del juicio. Además, al ser la primera gestión judicial la notificación de la demanda de divorcio, esta deberá ser insertada en el Diario Oficial. Posteriormente, podría continuarse adelante con el proceso. Los inconvenientes sobre esta forma de llevar adelante el procedimiento, son variados. En primer lugar, el gran costo económico que implicaría el efectuar la notificación por avisos. En segunda lugar, el artículo 54 del Código de Procedimiento Civil se refiere a aquellas personas cuyo domicilio sea difícil de determinar, dando a entender lógicamente que ello está dado respecto de casos dentro del territorio nacional y no fuera de él. Finalmente, el claro fraude a la ley: la verdad es que no se ignora el domicilio del demandado, sino que se trata de cumplir con un trámite necesario para poder dar curso a la demanda de divorcio.

6 3º Hipótesis: Será competente el juez de familia correspondiente al último domicilio que el demandado hubiere tenido en el país. Proyecto de reforma al Art. 87 de la Ley de Matrimonio Civil. El actual texto del artículo 87 de la Ley de Matrimonio Civil, señala que la competencia en materia de divorcio corresponderá al juez de familia del domicilio del demandado. Nada dice expresamente acerca del caso del divorcio unilateral cuando el demandado se encuentra domiciliado en el extranjero. Ahora bien, durante el año 2010, se pretendió regular la mencionada situación, de la siguiente forma: si la parte demandada estuviere domiciliada en el extranjero, será competente para conocer de las acciones señaladas, el juez con competencia en materias de familia correspondiente al último domicilio que aquélla hubiere tenido en el país. No obstante, si se acreditare que no tuvo domicilio en Chile, será competente el juez del domicilio del demandante". En este contexto, se solicitó informe a la Corte Suprema sobre el particular, la cual sostuvo en su Oficio Nº 165 sobre Informe del Proyecto de Ley , emitido con fecha 3 de noviembre del año 2010, la necesidad de regular la materia, no sin antes efectuar la siguiente observación: de acuerdo a la redacción del texto, no bastaría con la acreditación de la salida del país del demandado, sino el ánimo de permanecer en él, es decir, los elementos constitutivos de domicilio. Por otra parte, de acuerdo a su interpretación, la notificación al demandado debería practicarse por medio de exhorto y no por avisos. Finalmente se pone en el caso de que, ignorándose su paradero y encontrándose fuera del territorio nacional, deberá el demandado ser representado por el Defensor de Ausentes. Si bien el mencionado documento emitido por la Corte Suprema es utilizado en algunas ocasiones como medio para ilustrar a otros tribunales la forma en que podría ser tramitado el divorcio en cuestión, cabe señalar que el proyecto de ley de modificación al artículo 87 de la Ley de Matrimonio Civil que regularía finalmente la materia, nunca fue aprobado. El mencionado documento carecería de toda fuerza vinculante y pasa a ser más bien un instrumento de mera ilustración ante un caso hipotético, por cuanto no constituye sino un informe respecto de un proyecto de ley. 4º Hipótesis: Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile. Juez competente será el tribunal de familia. Finalmente, una sentencia de la Corte Suprema pareciera dar la interpretación más apropiada a las normas en juego en el conflicto planteado. El máximo tribunal sostuvo en su fallo rol de 07/06/2010, el hecho de que los divorcios que se quieran tramitar con demandado fuera del país, deberán presentarse ante el tribunal de familia respectivo, no pudiendo excusarse estos en la imposibilidad de prorrogar su competencia en virtud de su calidad de tribunales especiales. Fundamenta el fallo en este sentido, señalando, en primer lugar, el principio de inexcusabilidad de los tribunales: no podrán dejar sin resolver un determinado asunto, aun a falta de ley para ello, y siendo el procedimiento materia de ley, deberá ser suplido ese vacío a modo de dar solución a la parte. En segundo lugar, aduce el fallo que la Ley de Matrimonio Civil señala que Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile. De esta forma, las leyes que rigen las materias de divorcio debieran de resultarle aplicables a la parte que reside en el extranjero, a pesar de encontrarse fuera del territorio. En este mismo sentido, cita el mencionado fallo el artículo 15 del Código Civil, el cual dispone que A las leyes

7 patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero. 1º En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para, ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile; 2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos. Señala el fallo en este orden de cosas, que, en mérito de lo expuesto, el divorcio ha de resolverse con arreglo a la ley chilena, de manera que no se puede impedir o limitar el derecho del cónyuge que se encuentra dentro del territorio nacional, a accionar de divorcio ante los tribunales de familia por una circunstancia externa y ajena aél como lo es el hecho de que el demandado no tenga domicilio dentro del país. De esta forma, deberá demandarse ante el tribunal de familia, y procederse a notificar la misma por medio de exhorto internacional. Ver Fig. 3.

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