Transcripción

1 Evolución de la Guarda Custodia en España en los procesos de divorcio y su tratamiento en Mediación Familiar. Francisco Iglesias Miranda Coordinador de MUNDOMEDIACION Resumen Este artículo hace una revisión de los cambios legales y de actitudes en los casos de ruptura de pareja en España desde la Ley de divorcio de 1981, con respecto a la guarda custodia y a las responsabilidades parentales, y ofrece una visión del trabajo que los mediadores realizan con los padres y madres que tienen que remodelar sus estructuras familiares, quienes encuentran en esta fórmula pacífica de resolución de conflictos la posibilidad de decidir como seguir ejerciendo sus responsabilidades como padres cuando dejan de ser pareja. Introducción En julio de 2013 se cumplen 32 años de la aprobación de la Ley del divorcio, la segunda en España, ya que en 1932, durante la Segunda República, se estableció por primera vez el divorcio en nuestro país, a través de una Ley que posteriormente fue derogada al inicio de la dictadura franquista en 1939.

2 Desde 1981 han pasado más de tres décadas en las que la sociedad ha sufrido cambios realmente significativos, y con ella también los conceptos de matrimonio, familia, los valores y los roles relacionados con la crianza de los hijos. Esta evolución ha necesitado de nuevas formas de intervención en estos procesos de cambio familiar, adquiriendo cada vez mayor relevancia la mediación. La Ley del divorcio de 1981 El 7 de julio de 1981 se aprueba la Ley 30/1981 por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en los casos de nulidad, separación y divorcio, como todas las leyes relacionadas con aspectos familiares no estuvo exenta de polémica, y más aún en una sociedad de recién estrenada democracia donde los valores tradicionales familiares, el concepto católico del matrimonio y unos roles perfectamente diferenciados entre el hombre y la mujer regían el pensamiento de la mayoría de los españoles, si bien es verdad que para muchos otros ciudadanos esta ley era una necesidad que llegaba con retraso. Lo que para unos era un ataque directo a la familia, para otros era la posibilidad de encontrar soluciones a situaciones familiares que no ofrecían bienestar a ninguno de sus miembros. Los primeros años de la puesta en marcha del divorcio contaron con un rechazo social importante, aquellos que decidían poner fin a su matrimonio eran señalados, juzgados y condenados por ese hecho, así se definían culpables y víctimas, el culpable tenía que ser uno de los cónyuges, generalmente el que decidía, las víctimas eran el otro cónyuge y por supuesto los hijos, de hecho

3 era común escuchar en el entorno de la expareja que los hijos siempre pierden, y éstos eran tratados en base a la compasión que les generaba la situación de sus padres. Ni la sociedad, ni las personas que se separaban, estaban preparadas para afrontar esta situación (entendiendo que ante ciertos cambios vitales nunca se está preparado), y la ley no era más que un reflejo de todo esto, si hasta 1981 nadie se podía divorciar, a partir de entonces para hacerlo había que cumplir ciertas exigencias, según los apartados del Artículo 86, del Capítulo VII de la Ley 30/1981 de divorcio: 1.º El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos un año ininterrumpido desde la interposición de la demanda de separación formulada por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro, cuando aquélla se hubiera interpuesto una vez transcurrido un año desde la celebración del matrimonio. 3.º El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos dos años ininterrumpidos. Es decir que para divorciarse se debía estar casado un mínimo de un año, separarse legalmente un año antes de solicitar el divorcio o bien estar separados físicamente (y poder demostrarlo) durante al menos dos años. Dificultades añadidas con las que se encontraban quienes decidían poner fin a su matrimonio. Con respecto al cuidado de los hijos esta Ley establecía de que manera los padres y madres debían organizarse, de tal forma que para poder conseguir la

4 sentencia que aprobase el divorcio o la separación, según el caso, había que determinar en el convenio regulador la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y el régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos (Ley 30/1981, Capitulo IX, Artículo 90, apartado A) No había opciones, los hijos, una vez disuelto el matrimonio, no podían ser cuidados por el padre y la madre de igual manera, uno de los dos, casi siempre la madre, salvo en casos excepcionales, se convertía en el cuidador principal, mientras que el otro tenía el derecho de visitas con sus hijos. La guarda custodia tenía solamente la fórmula de exclusividad para uno de los progenitores, las etiquetas se reducían a progenitor custodio y no custodio, una estructura propia del contexto judicial pero que dificultaba un buen engranaje con la pluralidad de las estructuras familiares. 2005, la modificación de la Ley: El divorcio express Durante 24 años esta regulación de 1981 se mantuvo intacta, pero no así la sociedad española, el concepto de la familia se transforma, dando lugar a una diversidad en sus estructuras (familias tradicionales, monoparentales, reestructuradas, homoparentales, ), además, la incorporación de la mujer al trabajo remunerado y el crecimiento económico igualan los roles de género, la crianza de los hijos forma parte de las responsabilidades de la madre y del padre, y ambos se implican de igual manera en muchos casos. El 8 de julio de 2005 se aprueba la Ley 15/2005 por la que se modifican el Código Civil y la ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio,

5 esta modificación se conoció popularmente como el divorcio espress, haciendo referencia al cambio en los requisitos temporales para divorciarse, ya que se podía solicitar el divorcio directamente sin necesidad de haberse separado ni legal ni físicamente con anterioridad a la demanda habiendo transcurrido al menos tres meses tras la celebración del matrimonio. Esta Ley, paralela en parte la evolución de la sociedad, reconoce e incluye, por primera vez en el Código Civil Español, la mediación como fórmula alternativa para la resolución de los conflictos derivados de la ruptura de pareja, e incluso admite los errores derivados de la Ley 30/1981, que hasta entonces regía. Así pues encontramos en la Exposición de Motivos de esta modificación legal lo siguiente: Con el fin de reducir las consecuencias derivadas de una separación y divorcio para todos los miembros de la familia, mantener la comunicación y el diálogo, y en especial garantizar la protección del interés superior del menor, se establece la mediación como un recurso voluntario alternativo de solución de los litigios familiares por vía de mutuo acuerdo con la intervención de un mediador imparcial y neutral. En el antiguo modelo de la separación-sanción, la culpabilidad del cónyuge justificaba que éste quedase alejado de la prole. Al amparo de la Ley 30/1981, de 7 de julio, de modo objetivamente incomprensible, se ha desarrollado una práctica coherente con el modelo pretérito, que materialmente ha impedido en muchos casos que, tras la separación o el divorcio, los hijos continúen teniendo una relación fluida con ambos

6 progenitores. La consecuencia de esta práctica ha sido que los hijos sufran innecesariamente un perjuicio que puede evitarse. Esta redacción revela claramente un cambio de actitud jurídica en lo que a familia se refiere, resaltando la importancia de ambos progenitores en desarrollo de los hijos, así como la mediación como fórmula equilibrada de cooperación entre los que tienen que decidir como reorganizar los cuidados de sus hijos y sus propias vidas. La aparición de la Guarda Custodia Compartida La repercusión de mayor trascendencia entre los profesionales y la opinión pública de la modificación de la Ley de divorcio de 2005 fue, sin duda, la inclusión en el Código Civil de la guarda custodia compartida, en el apartado Ocho del Artículo primero se le dio una nueva redacción al artículo 92: << Artículo Se acordará el ejercicio compartido de la guarda custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. De tal manera que se contemplaba la guarda custodia compartida, tanto por mutuo acuerdo como por imposición judicial.

7 La suspensión del proceso judicial para iniciar el proceso de mediación Otra de las novedades de la reforma legal fue la modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil: Tres.-Se introduce una nueva regla 7.ª al artículo 770 con la siguiente redacción: <<7.ª Las partes de común acuerdo podrán solicitar la suspensión del proceso de conformidad para someterse a mediación.>> Esta modificación supone un reconocimiento de la mediación familiar como fórmula válida para la resolución de los desacuerdos relacionados con el fin de la convivencia marital, fórmula que aún en la actualidad sigue sin estar lo suficientemente extendida, a pesar de que se viene desarrollando en España con apoyo institucional desde 1990 i. Efectos del cambio tras la reforma de la ley Como antes indicaba, tanto entre profesionales como entre la opinión pública, los cambios que se produjeron en la Ley del divorcio no pasaron inadvertidos. Como ocurrió en 1981, hubo detractores y partidarios del cambio, para algunos el divorcio express hacía peligrar la estabilidad de los matrimonios y de las familias, facilitando en exceso la disolución del vínculo, para otros era una disposición legal más actualizada y adecuada a las necesidades de una parte de la sociedad cada vez más numerosa. Por su parte el reconocimiento legal de que los hijos pudiesen ser cuidados por ambos progenitores, aún viviendo estos en domicilios distintos, hizo correr ríos de tinta. Profesionales del derecho y de la psicología mostraron sus argumentos

8 a favor y en contra de la guarda custodia compartida, entrando en contradicción las defensas planteadas para sostener o no la idoneidad de la guarda conjunta, por lo que se podría deducir que éstas tenían una base más subjetiva que científica o jurídica. En los años que han transcurrido desde la modificación hemos asistido a cambios ciertamente significativos: estadísticamente el número de divorcios ha aumentado proporcionalmente al descenso de las separaciones legales, al poder ser solicitado directamente, lo que agiliza temporal y económicamente el trámite, las resistencias a la guarda custodia compartida han disminuido, se ha incrementado el número padres y madres que se divorcian y que solicitan esta fórmula para seguir cuidando de sus hijos, también en procesos no consensuados los jueces han considerado esta opción de cuidados compartidos la más adecuada para el bienestar de los menores, y en los procesos de mutuo acuerdo se cuestiona con menor frecuencia la custodia conjunta a pesar de que los padres así lo hayan acordado, algo habitual en los primeros momentos tras la reforma de 2005, el interés por la mediación familiar ha aumentado considerablemente, tanto por las instituciones públicas como por la ciudadanía en general, prueba de ello es el incremento de servicios de mediación familiar con financiación pública, el aumento de profesionales formados en esta disciplina, la regulación del ejercicio de la

9 mediación en casi todas las comunidades autónomas y la aprobación de la Ley 5/2012 de 6 de julio de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, por último es destacable que cada vez son más numerosos los juzgados españoles han incorporado servicios de mediación intrajudicial, facilitando a las parejas en litigio la oportunidad de llegar a acuerdos antes de asumir la determinación del Juez. Diferencias entre las comunidades autónomas Hay comunidades que tienen competencias para dar prioridad a un sistema u otro de guarda custodia en las resoluciones judiciales, de esta manera encontramos autonomías en las que ante el desacuerdo de los progenitores con respecto a este tema se recomienda la prevalencia de la guarda custodia compartida: la primera comunidad que estableció esta fórmula como preferente fue Aragón, le siguió Cataluña, donde además se modifica el término de guarda custodia compartida por el de responsabilidad parental compartida, también en la Comunidad Valenciana y en Navarra han optado por esta opción. En el resto de España, y en base a la reforma de 2005, la custodia compartida debe ser acordada por el padre y la madre, o bien el Juez puede concederla excepcionalmente a petición de uno de los cónyuges siempre que entienda que sólo de esa forma se protege a los menores. La prevalencia ante el desacuerdo de la custodia compartida, como ocurre ya en algunas comunidades autónomas, es más igualitaria entre géneros, pero no deja de ser una fórmula general para trabajar situaciones familiares únicas, que

10 no tienen por que parecerse entre sí. Es importante tener en cuenta que el tipo de custodia no determina que el padre y la madre ejerzan bien sus funciones, como tampoco lo hace el hecho de que vivan o no bajo el mismo techo. Tratamiento de la Guarda Custodia en Mediación. Quienes mejor conocen lo que es lo más ventajoso para los hijos son sus padres, este es el punto de partida en mediación, a pesar de esto, cuando una pareja pone fin a su relación, es difícil consensuar como seguir cuidando a sus hijos, aunque ambos quieren lo mejor para ellos. Las personas que acuden a mediación ante una situación de ruptura de pareja lo hacen con temores muy acentuados: a no ser capaces de resolver una situación altamente conflictiva, a perder a sus hijos, o la posibilidad de ofrecerles un desarrollo adecuado, temen por su estabilidad económica, incluso por su propia salud, y en la mayoría de los casos reparten la responsabilidad de esos miedos de forma desproporcionada, bien ofreciéndosela al otro, bien asumiéndola por completo ii. En los últimos años se tiende a optar por el consenso en los divorcios, si bien es cierto que no todo el mundo consigue llegar a acuerdos y finalmente debe ser un tercero quien decide cómo van a cuidar a sus hijos. Cuando esto ocurre parece que conseguir que la guarda custodia sea de una u otra manera supone ganar una batalla al enemigo, pero el enemigo no es sólo tu expareja, sino además la madre o el padre de tus hijos, si la custodia se convierte en un arma

11 de batalla entre quienes deberían colaborar por un bien común, ni la compartida ni la exclusiva son buenas. Que los hijos se desarrollen junto a un padre y una madre que se preocupan y ocupan de ellos es bueno para los hijos de padres divorciados y de los que no lo están, aunque a éstos últimos nadie les obliga a dividirse las responsabilidades al 50%. En mi opinión T. Bernal iii delimita perfectamente este asunto, desde un punto de vista mediador, relacionando los derechos legales de los menores con las necesidades psicológicas de éstos, equipara las necesidades materiales a las afectivas, considerando ambas responsabilidades del padre y de la madre por igual, que no deben ser modificadas por la separación de la pareja, definiéndolo con el término derecho-necesidad de los menores (Bernal, T. 1991), que en su esencia tiene mucho que ver con el origen de la mediación, pues ésta es hija de dos disciplinas, el Derecho y la Psicología, cuyo acercamiento parece haber sido un motor de cambio importante en las regulaciones europeas respecto al divorcio y a las responsabilidades parentales. El Código Civil, en el Artículo 154, dice que la patria potestad es compartida por ambos progenitores, y comprende los siguientes deberes y facultades: 1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2. Representarlos y administrar sus bienes. Por su parte la única definición que se recoge en mismo Código Civil sobre la guarda custodia es el ejercicio de la patria potestad, definición imprecisa que

12 tiene como resultado distintas interpretaciones que, no sólo no coinciden totalmente, sino que generaran confusión y contradicción. Lo que no se incluye en este Código, pero que si posee claramente importancia en los divorcios, son las emociones de quienes pasan ese proceso, y que tienen influencia determinante para consensuar o no el cuidado futuro de los hijos. Los intensos estados emocionales de las personas que se separan, hacen que los objetivos que se plantean sean a corto plazo, consiguiendo disminuir la inquietud, el temor, la culpa, la ira,, sin considerar los efectos que a medio y largo plazo pueden ocasionar en los hijos, en el otro o en sí mismos. Bueno para los niños es seguir teniendo a su padre y a su madre, a pesar de que éstos ya no sean pareja, y para que esto se dé hay muchas formas. Si existiese una que funcionase en todos los casos no habría ninguna polémica al respecto, pero lo que a unos les funciona y ofrece un ambiente adecuado para los hijos para otros es un auténtico desastre. En mediación se ofrece la oportunidad de que el padre y la madre decidan la fórmula más ajustada a su caso, a los horarios de sus hijos y los suyos, a su situación económica, a los nuevos domicilios, a su forma de entender la educación,, y por supuesto trabajando con las emociones de las partes para que puedan vislumbrar los efectos de las decisiones tomadas en el desarrollo de sus hijos. En todo esto la guarda custodia no deja de ser un término jurídico impreciso, de hecho no existe un límite concreto a partir del que se pueda definir que la guarda custodia es compartida, algunos padres y madres lo hacen por semanas, meses alternos, o por quincenas, o aunque duerman

13 habitualmente en un domicilio ven a diario a ambos progenitores, otros alternan el uso del domicilio o cambian al cuidador principal cada curso escolar. Muchos de los profesionales que trabajamos con familias desearíamos que desapareciese el término de guarda custodia, cambiándolo por el de derechonecesidad de los menores, responsabilidades parentales, u otros términos más adaptados y eficaces a los modelos de familia actuales, aunque siendo aún la custodia una realidad jurídica, y desde un enfoque mediador, cuando la pareja no convive debería seguir unida a la patria potestad, que son derechos y deberes para con los hijos, que por ley es compartida iv. En las conclusiones de las VII Jornadas de Jueces de Familia, de Incapacidades y Tutelas de 2011 encontramos la necesidad de seguir promoviendo los servicios de mediación familiar intrajudicial, informando suficientemente de su existencia. Dos años más tarde la mediación sigue sin ser lo suficientemente conocida, necesita difusión y apoyo, dentro de los juzgados, pero también fuera de ellos, como se viene desarrollando la mediación extrajudicial en España desde hace 23 años, ya que no sólo favorece el consenso cuando los padres ya no conviven, sino que además estos acuerdos son decisiones tomadas por ellos mismos, velando por el bienestar de sus hijos y el suyo propio, así también consigue que los acuerdos alcanzados se mantengan en el tiempo, y, en muchos casos, habiendo adquirido en el proceso de mediación habilidades para el cuidado de sus hijos desde la corresponsabilidad parental.

14 Bibliografía Código Civil Español. (13ª ed.) (2002) Madrid, España: COLEX Ley de Enjuiciamiento Civil Española. (15ª ed.) (2005) Madrid, España: COLEX Bernal, T. (2013). La Mediación. Una solución a los conflictos de ruptura de pareja. (5ª ed.) Madrid, España: COLEX. Bernal, T.; Barba, S.; López, M. e Iglesias, F. (2009). Conoces la Mediación? La guía que enseña a separarse y a seguir siendo padre y madre. Madrid, España: Atención y Mediación a la Familia en Proceso de Cambio. Martín, F, (coord.) (2011) La Mediación en materia de familia y Derecho Penal. Estudios y análisis. Santiago de Compostela, España: Andavira i La Fundación ATYME es responsable del primer Programa de Mediación en Ruptura de Pareja en España que se inició en 1990 con la financiación del entonces Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, actualmente sigue contando con el apoyo institucional a través del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad, ampliando el campo de intervención a la investigación y a un nuevo Programa de Mediación Intergeneracional. ii Iglesias F.: Las Emociones en el Proceso de Mediación, en La Mediación en materia de familia y Derecho Penal. Estudios y análisis. Santiago de Compostela, España, 2011, p iii Trinidad Bernal Samper es mediadora, doctora en Psicología, autora de numerosas publicaciones y del modelo de aplicación de la mediación Modelo de Competencia, directora del Centro de Resolución de Conflictos APSIDE y directora de los programas de mediación y coordinadora de investigación del Centro de Mediación ATYME. Es referencia de la mediación en España, comenzó su labor mediadora con la creación de un despacho interdisciplinar en 1979 aunando el Derecho y la Psicología, ha formado a numerosos profesionales en mediación desde La historia de la mediación en España no se podría entender sin su obra ni su trayectoria profesional. iv Bernal T.: Custodia compartida, ruptura de pareja y responsabilidad parental, en Conoces la Mediación? La guía que enseña a separarse y a seguir siendo padre y madre. Madrid, España, 2009, p. 130.