ANTECEDENTES DE HECHO

Transcripción

1 Roj: STSJ CAT 3398/2010 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Barcelona Sección: 4 Nº de Recurso: 30/2008 Nº de Resolución: 360/2010 Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION Ponente: MARIA ABELLEIRA RODRIGUEZ Tipo de Resolución: Sentencia TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Rollo de apelación nº 30/2008 Parte apelante: Salvador Representante de la parte apelante: Parte apelada: AJUNTAMENT DE MONTMELO Representante de la parte apelada: ANGEL QUEMADA RUIZ S E N T E N C I A Nº 360/2010 Ilmos. Sres.: PRESIDENTE D. EDUARDO BARRACHINA JUAN MAGISTRADOS Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ En la ciudad de Barcelona, a seis de abril de dos mil diez VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la SALA. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El día 12/11/2007 el Juzgado Contencioso Administrativo 6 de Barcelona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 352/2005, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra el Acuerdo de 8/3/05, que deniega la solicitud de compatibilidad para el ejercicio de actividad privada presentada el 3/7/00. Sin expresa imposición de costas. SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección. TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 15 de marzo de

2 CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Por D. Salvador se interpone recurso de apelación con num. 30/2008 contra la Sentencia num. 166/2007, de fecha , dictada por el Juzgado de lo C-A de Barcelona en los Autos de P.A num. 352/2005, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el hoy apelante contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Montmeló, de fecha por el que se desestima el recurso de reposición formulado contra el Acuerdo de la referida Junta, de que denegó la solicitud de compatibilidad para el ejercicio de actividad privada. El argumento fundamental del que parte la Sentencia de instancia es que al no ser posible la compatibilidad solicitada por aplicación de los artículos 37 de la Ley 16/1991, de 10 de julio, de Policías Locales de Cataluña, art. 6.7 de la L.O 2/1986, de 13 de marzo de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, art. 19 de la Ley 53/1984, no procede analizar la eficacia positiva del silencio, ya que según el art f) de la LRJPAC 30/1992, son nulos de pleno derecho los actos expresos o presuntos contrarios al Ordenamiento jurídico por lo que se adquieren facultades o derecho cuando no se cumplan los requisitos esenciales para su adquisición. Por tanto, la eventual adquisición por silencio de la compatibilidad solicitada en fecha de sería nulo de pleno derecho, y, por tanto, no sería posible la producción de efecto alguno. SEGUNDO.- Los argumentos de los que parte la parte apelante contra la Sentencia de instancia son : a.- la conclusión del Juzgador "a quo" es contraria a Derecho y a la doctrina del TSJ Cataluña que entiende que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado se hallan sometidos al régimen general de incompatibilidades. STSJ Cataluña (FD 5º). Por tanto, siendo que están sometidos a un régimen general de incompatibilidades y no a un régimen especial de incompatibilidades es por lo que se formuló su solicitud de compatibilidad de conformidad con lo señalado en la Ley 53/1984, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, en la que se establece la necesidad de solicitar la compatibilidad para poder ejercitar actividades privadas o publicas. b.- No es cierto que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad tengan vedado el ejercicio de actividades privadas fuera de lo establecido en el art. 19 de la Ley 53/1984. c.- Esta parte entendió estimada su solicitud de petición de compatibilidad en base al silencio administrativo; y así fue hasta el día Ese día, transcurridos más de 4 años y nueve meses desde la petición de compatibilidad, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Montmeló decide denegar, por moción de urgencia la compatibilidad solicitada en fecha de Durante todo el tiempo de ejercicio de la actividad, el Ayuntamiento fue conocedor del ejercicio de actividades privadas de abogacía, y, en ningún momento se opuso a la misma, hasta que en fecha de fue presentado por el apelante y otros 16 agentes más, un recurso c-a contra el Ayuntamiento, por el que se reclamaba el pago de unos conceptos retributivos. d.- El sentido del silencio es positivo. Art LRJPAC. De la lectura de la D.T1ª LPC se observa que la temporalidad de la transitoriedad de estas normas no es aplicable a las normas reglamentarias de adaptación dictadas por la CCAA, puesto que el precepto solo se refiere al Gobierno y no a la CCAA. En consecuencia la entrada en vigor de la Ley 4/1999 de fecha , produce la derogación de las normas reglamentarias de adaptación a la ley 30/1992 que no sean estatales, y, por tanto, la aplicación de la regla general del silencio administrativo para las CCAA desde aquella misma fecha. e.- Desviación de poder, al denegarle la compatibilidad tras la presentación de la demanda C-A junto con otros 16 policías locales, como por su condición de delegado sindical, por haber llevado a cabo una acción sindical. La Corporación era conocedora del ejercicio de actividad privada de jurista del demandante; no se trataba de un consentimiento tácito sin autorización previa. f.- Daños causados por la imposibilidad del ejercicio a partir del Daños por la pérdida de reputación y prestigio profesional que en ningun caso podría repararse. TERCERO.- Por la representación en autos del Excmo Ayuntamiento de Montmeló se formula oposición al recurso de apelación de contrario en base a : a.- Reproducción de la argumentación ya expresada en la demanda y en la posterior conclusión, sin aportar nuevos puntos de vista. La realización de la actividad solicitada de abogado/jurista solicitada por el agente no tiene encaje en ninguno de los apartados del art. 19 de la ley 53/1984. Por tanto, no es posible 2

3 el reconocimiento de la compatibilidad solicitada mediante silencio positivo, puesto que sería radicalmente contrario al que establece una norma con rango de ley. b.- El Ayuntamiento no ha consentido el ejercicio de la actividad privada de la abogacía por el apelante. El art. 23 del Decreto 144/1994, de 14 de junio, dispone que en relación a los acuerdos de declaraciones de compatibilidad el plazo es de 2 meses siguientes a la presentación de la solicitud y que transcurrido el mismo sin acuerdo expreso, la solicitud se entiende desestimada. El Decreto, a diferencia de lo que mantiene la actora es aplicable, puesto que es razonable pensar que sea así también al igual que para el Estado, con la correspondiente vigencia de sus normas reglamentarias de adecuación durante este plazo y hasta el c.- No hay desviación de poder. d.- No concurre responsabilidad patrimonial. Inadmisibilidad de estas pretensiones. CUARTO.- Conviene recordar, una vez más, a la defensa de la parte apelante, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998, que: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. b) En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, facilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo. QUINTO.- La parte apelante fundamenta su recurso en los mismos argumentos sostenidos en la instancia y discrepa de la interpretación que hace el juez del artículo del art de la Ley 16/1991, de Policías Locales y, art. 6.7 de la Ley Orgánica de 13 de marzo de 1986 de Fuerzas y Cuerpo de Seguridad del Estado a cuyo tenor: Art. 37 Ley 16/1991 : LA CONDICION DE POLICIA LOCAL ES INCOMPATIBLE CON EL EJERCICIO DE NINGUNA OTRA ACTIVIDAD PUBLICA O PRIVADA, EXCEPCION HECHA DE LAS ACTIVIDADES NO INCLUIDAS EN LA LEGISLACION REGULADORA DE LAS INCOMPATIBILIDADES. Art. 6.7 LO 2/1986 "la pertenencia a las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado es causa de incompatibilidad para el desempeño de cualquier otra actividad pública o privada salvo aquellas actividades exceptuadas de la legislación sobre incompatibilidades". Entiende el apelante que el artículo 37.1 Ley 16/1991 y art. 6-7 de la citada ley Orgánica se remite en bloque a la Ley 53/1984 del régimen de incompatibilidades, mientras que el Juez en la sentencia señala que la remisión es al artículo 19 de la ley 53/1984 de Incompatibilidades y dado que la actividad de la Abogacía no está incluida en las actividades que dicho artículo exceptúa del régimen de incompatibilidades de la citada ley, la resolución administrativa es adecuada a derecho. Considera el apelante que los miembros de la Fuerzas y 3

4 Cuerpos de Seguridad del Estado están sometidos al regimen general de incompatibilidades y no a un régimen especial. Esta Sala considera que los argumentos expuestos por el Juez en la sentencia son conformes a derecho a tenor de la doctrina jurisprudencial determinada en la Sentencia de 23 de enero de 1990, dictada en interés de Ley, que cita la sentencia apelada y que constituye criterio jurisdiccional de obligado cumplimiento para los tribunales de justicia, en virtud de la cual se declara gravemente dañosa y errónea la doctrina que afirma que el art. 6.7 LO 2/1986, de 13 marzo, implica una remisión en bloque a la Ley 53/1984, de modo que establecería para los miembros de cuerpos y fuerzas de seguridad el mismo régimen de incompatibilidades que el del resto del personal al servicio de las Administraciones públicas, por lo que a la luz de esta doctrina no pueden apreciarse las razones expuestas en el escrito de apelación. Constituye un argumento ilógico pensar que la función policial no tenga especiales connotaciones en atención a las funciones de orden público, seguridad pública, vigilancia, control del espacio público, etc de tal manera que se someta al régimen general de incompatibilidades igual que el resto de funcionarios de la Administración, sin atención al territorio, al horario, a la prestación de la efectiva función policial y a la sensibilidad de las informaciones y datos que se obtienen. Entendiendo incluso o llegando al absurdo que el propio Agente de la Policía Local pudiera ofrecer sus servicios como Abogado a aquel detenido o imputado que conociera por razón de función, víctimas, etc, aprovechando para su beneficio personal de los datos y circunstancias que se producen en el ejercicio de la función policial propiamente. Es el mismo argumento que se aplica y sostiene, por ejemplo en el estricto régimen de incompatibilidades que se soporta en el ámbito del poder judicial por la especialidad de su función, quedando reducido básicamente a la docencia y creación literaria o artística. No a otra conclusión puede llevar el analisis de la tesis sostenida por el apelante y correctamente fundamentada por la Sentencia de instancia en el sentido y ya seguida por esta Sala en Sentencia de 2 de junio de 1999, la cual indica de modo claro que "los miembros de los distintos Cuerpos de Policía Local se hallan sujetos a una importante limitación para el desempeño de cualquier tipo de actividad secundaria, desde el momento en que tanto el artículo 6.7 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, como el artículo 37 de la Ley 16/1991, de 10 de julio, de las Policías Locales de Catalunya, disponen que la pertenencia a dichos Cuerpos es causa de incompatibilidad para el desempeño de cualquier otra actividad pública o privada, salvo aquellas actividades exceptuadas de la legislación sobre incompatibilidades." Así como también la Sentencia esta Sala y sección num. 1328/2001 dictada en recurso 221/1999. La anterior conclusión determina indefectiblemente, que no pueda adquirirse por silencio aquello que no cumple los requisitos minimos necesarios para su adquisión, en atención a la aplicación del art f) LRJPAC. Es extensa la Jurisprudencia en este sentido sobretodo el ambito de licencias urbanísticas. No es posible hablar de eficacia positiva del silencio en este punto. Tampoco proceden las extensas disquisiciones que realiza la apelante sobre la Disposición Adicional 1ª de la Ley 4/1999 de reforma de la LPC 30/1992, en el sentido de considerar que sólo se refería al Gobierno y no a las CCAA, puesto que ello implicaría, sencilla y llanamente, desconocer la distribución competencial que realiza la Constitución Española y los correspondientes Estatutos de Autonomía, desconociendo la capacidad y el deber de adaptarse a las leyes que determinan cómo han de realizarse los procedimientos de los que son competentes en sus correspondientes ámbitos de competencia. Por último, también este Tribunal considera acordes a derecho y fruto de la actividad probatoria las conclusiones acogidas en Sentencia respecto a la inexistencia de desviación de poder y responsabilidad patrimonial. ULTIMO.- Procede la imposición de las costas causadas a la parte apelante. Art LJCA, al no concurrir argumentos que justifiquen su no imposición. FALLO Se desestima el recurso de apelación con num. 30/2008 interpuesto por D. Salvador contra la Sentencia arriba referenciada que se considera acorde a derecho. Con costas a la parte apelante. No cabe recurso de casación ordinario. Notifíquese la presente resolución en legal forma, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución. 4

5 Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 9 de abril de 2010, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe. 5