DECISIÓN AMPARO ROL C

Transcripción

1 DECISIÓN AMPARO ROL C Entidad pública: Tesorería General de la República Requirente: Alberto Harambour Giner. Ingreso Consejo: En sesión ordinaria Nº 777 del Consejo Directivo, celebrada el 3 de febrero de 2017, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley Nº de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C VISTO: Los artículos 5, inciso 2, 8 y 19 N 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N , sobre acceso a la información pública y de la ley N que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N , orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N 13, de 2009 y Nº 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N , en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 30 de agosto de 2016, don Alberto Harambour Giner, solicitó a la Tesorería General de la República en adelante e indistintamente la Tesorería-, lo siguiente: "todos los documentos correspondientes al pago de la participación del Estado por las ventas de gas proveniente del Contrato Especial para la Exploración y Explotación de Yacimientos de Hidrocarburos celebrado entre el Estado de Chile y el Contratista formado por las empresas Methanex Chile S.A. y la Empresa Nacional del Petróleo, bloque Dorado Riquelme, aprobado por Resolución N 31 del Ministerio de Minería de fecha 3 de agosto de La información que se solicita incluye, sin que importe limitación, copia de los formularios N 10 de ingresos fiscales y todos sus documentos de respaldo incluyendo las facturas de venta de gas y las planillas de cálculo de la participación del Estado. Página 1

2 2) TRASLADO: Por medio de Ord. N 3.970, de 12 de septiembre de 2016 y Ord. N 3.974, de 13 de septiembre de 2016, la Tesorería General de la República conforme a lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley de Transparencia, comunicó a la Empresa Nacional del Petróleo S.A. -en adelante e indistintamente ENAP- y a la empresa Methanex S.A., respectivamente, la solicitud de acceso del requirente, y su derecho a oponerse a la entrega de la información en ella pedida. 3) OPOSICIÓN DE LOS TERCEROS INTERESADOS: Mediante comunicación recibida por la Tesorería con fecha 16 de septiembre de 2016, los terceros interesados, de forma conjunta, se opusieron a la entrega de la información solicitada, argumentando al efecto, en síntesis: a) Que si bien, en términos generales no existirían inconvenientes, ni prácticos ni legales, para la entrega de información respecto de la compra al Estado de gas natural en el marco de un Contrato Especial de Operación en adelante e indistintamente CEOP-, en el caso particular del CEOP a que se refiere este requerimiento en adelante CEOP, Bloque Dorado Riquelme o CEOP DRdeben oponerse a la solicitud de acceso, puesto que darle curso implicaría divulgar, de una forma indirecta pero cierta, información que no pertenece al Estado, que no ha sido producida mediante la aplicación de recursos fiscales, y que por el contrario, es información privada, confidencial, comercialmente sensible y secreta, tanto para ENAP como para Methanex. b) El CEOP a que se refiere el requerimiento, en lo que atañe a sus mecanismos de precio, alude a otros contratos y relaciones comerciales, entre ENAP y Methanex, haciendo aplicable a este CEOP determinadas fórmulas de precio estipuladas en esos otros contratos (artículo 9.4). c) Dado que el contenido de los contratos celebrados por ENAP y sus filiales con Methanex es información comercial sensible y secreta, sujeta a obligaciones de reserva. Resulta evidente que en el CEOP DR, la confidencialidad que debe mantener el Estado no se refiere únicamente a información técnica de las áreas que obtenga, produzca o le entregue el Contratista, sino que también la información comercial que ENAP y Methanex entregan al Estado con el exclusivo fin de que se utilice para efectuar el cálculo del precio del gas natural que se extraiga de los yacimientos respectivos. d) De entregarse al solicitante la informacion que requiere (especialmente las facturas que contienen información de volumen y precio), aplicando simples operaciones matemáticas se podrá extraer de ella la cantidad y los precios bajo los cuales ENAP y sus filiales suministran gas a Methanex en el marco de los contratos para los Trenes de producción de metanol ubicados en Cabo Negro. Acuerdos que son celebrados en un ámbito comercial privado y, en consecuencia, sus términos y condiciones (cantidad, precio, entre otros) están sujetos a naturales obligaciones de confidencialidad. Página 2

3 e) La información que se puede inferir de los antecedentes solicitados sería de gran interés comercial para terceros que operan proyectos petroleros en la región y demás empresas interesadas en su potencial hidrocarburifero. En relación a esto, debe considerarse que el solicitante es representante de la sociedad PetroMagallanes Operaciones Ltda., que también realiza operaciones petroleras en la XII Región de Magallanes y la Antártica Chilena. 4) RESPUESTA: La Tesorería General de la República, el 22 de septiembre de 2016, mediante Ord. N 4.054, de 22 de septiembre de 2016, denegó el acceso a la información requerida por existir oposición expresa de terceros, de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia. 5) AMPARO: El 14 de octubre de 2016, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Tesorería General de la República, fundado en la respuesta negativa a su solicitud. 6) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Tesorero General de la República, mediante oficio Nº , de fecha 26 de octubre de Posteriormente, por medio de oficio N 4350, de 15 de noviembre de 2016, el órgano reclamado señaló, en resumen, lo siguiente: a) Que con la finalidad de dar respuesta al solicitante se tuvieron a la vista los documentos solicitados, la que contiene información que claramente puede afectar derechos de terceros. Ello, toda vez que los formularios N 10 requeridos contienen, entre otros elementos, el valor compra del producto, el detalle de la factura de compra, antecedentes sobre la empresa, el valor pagado, etc. Además, la documentación de respaldo de dicho formulario, consiste principalmente en una copia de la Factura de Compra por concepto de ventas del Bloque Dorado Riquelme, donde se incluyen diversos datos de la operación comercial efectuada entre el Estado y terceros. b) Sin perjuicio de adjuntar un muestreo de la documentación requerida, informa el detalle de los formularios 10 mediante una planilla en la que se incorporan los siguientes campos: fecha; formulario; folio; monto; factura N ; y, empresa, para el año c) Que, de conformidad inciso 3 del artículo 20 de la Ley de Transparencia, habiéndose opuesto los terceros interesados, quedó impedida de hacer entrega de la información requerida. 7) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INVOLUCRADOS: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, por medio de oficios N y N , ambos de 17 de noviembre de 2016, dio traslado del a la empresa Methanex Chile S.A. y a la Empresa Nacional del Petróleo, respectivamente, a fin de que presentasen sus Página 3

4 descargos u observaciones. Posteriormente, los terceros interesados, conjuntamente, por medio de presentación N 1194, de 05 de diciembre de 2016, reiteraron lo señalado en su escrito de oposición y agregaron, en síntesis, que: a) La información solicitada no debe entregarse porque es de naturaleza privada, no resultado aplicable la Ley de Transparencia. Precisa que se trata de información que ni siquiera emana de la ejecución del CEOP DR sino que simplemente es utilizada con ocasión de su cumplimiento, que le pertenece al Consorcio y que el Estado debe mantener en reserva. b) De considerarse que es información pública, respecto de ella concurre la causal de reserva del artículo 21 N 2, por cuanto los derechos comerciales y económicos de ambos contratistas se verían gravemente afectados de divulgarse la información requerida, que además de ser estratégica, confidencial y sensible, es de su propiedad exclusiva. Precisa que la cantidad y los precios bajo los cuales ENAP y sus filiales suministran gas a Methanex en el marco de los trenes de producción de metanol ubicados en Cabo Negro son verdaderos secretos empresariales del Consorcio. Si cualquiera tuviera acceso a ellos, se podría producir una competencia desleal en contra del Consorcio, lo que perturbaría ilegítimamente el ejercicio de la garantía constitucional del libre desarrollo de las actividades económicas, así como del derecho de propiedad del Consorcio sobre la información en cuestión, garantías establecidas en los numerales 21 y 24 del artículo 19 de la Constitución. c) Aplica en este caso, en subsidio, la causal de reserva contenida en el artículo 21 N 4 de la Ley de Transparencia, pues la divulgación de la información requerida afectaría el interés nacional, en lo que se refiere a los intereses económicos o comerciales del país, toda vez que: i) El Estado incurriría en un incumplimiento grave del CEOP al infringir su deber de reserva de la cláusula Por su parte, respecto de la información reservada del Consorcio que deba utilizarse con motivo del cálculo del precio establecido en el artículo 9.4 del CEOP, específicamente aquella relativa a los precios y volúmenes aplicables en las relaciones privadas entre ENAP y Methanex, pesa sobre el Estado de Chile su natural obligación de buena fe de mantener su estricta confidencialidad ; ii) se produciría un grave desincentivo comercial para las inversiones en exploración y explotación de hidrocarburos en Chile; y iii) el daño o afectación patrimonial que se provocaría a ENAP -en cuanto a miembro del Consorcio- repercute en el Estado de Chile habida cuenta del carácter de empresa pública de la primera. 8) GESTIÓN OFICIOSA: Para una mejor resolución del amparo, con fecha 01 de febrero de 2017, por medio de correo electrónico, este Consejo consultó al órgano reclamado si en relación a la planilla con información sobre los formularios 10 objeto del amparo Página 4

5 incluida en sus descargos, existe información adicional a la allí indicada. Al respecto, por ese mismo medio, la Tesorería informó que los formularios 10 a que se refiere el requerimiento comenzaron a ser recibidos a partir del año Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo tiene por objeto la entrega de los antecedentes relativos al pago de la participación del Estado por las ventas de gas proveniente del Contrato Especial para la Exploración y Explotación de Yacimientos de Hidrocarburos celebrado entre el Estado de Chile y el Contratista formado por las empresas Methanex Chile S.A. y la Empresa Nacional del Petróleo, bloque Dorado Riquelme, aprobado por Resolución N 31 del Ministerio de Minería de fecha 3 de agosto de 2009 en adelante CEOP DR-. A su respecto, el solicitante indicó que el requerimiento comprendía, sin importar limitación, copia de los formularios N 10 de ingresos fiscales y todos sus documentos de respaldo incluida factura de ventas de venta de gas y las planillas de cálculo de la participación del Estado. 2) Que, antes de resolver, a modo de contexto, cabe tener presente lo siguiente: a) La Constitución Política de la República en su artículo 19 N 24, inciso 6, dispone: «El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas ( ) los depósitos de carbón e hidrocarburos( )», estableciendo su inciso 7 que: «Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploración o de explotación». A su turno, el inciso 10 establece: «La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo» (énfasis agregado). b) El decreto supremo N 67, de 2009, de Minería, que establece requisitos y condiciones del contrato especial de operación bloque Dorado Riquelme para la exploración y explotación de yacimientos de hidrocarburos que el Estado de Chile suscribirá con la Empresa Nacional del Petróleo y Methanex Chile S.A. en la Duodécima Región de Magallanes y Antártica Chilena, en su artículo 8 dispone que En el caso de gas comerciable, una vez iniciada la producción en el Área del Contrato, el Contratista comenzará a percibir del Estado una retribución mensual por sus servicios, la que será pagadera en gas, según sea el caso, y no podrá ser superior a un noventa y cinco por ciento (95%) de la producción de gas comerciable ( ). Luego, su artículo 11 señala que El Contratista será obligado a comercializar la totalidad del gas comerciable producido ( ). Sin embargo, el Contratista podrá retener, total o parcialmente, el volumen de gas comerciable producido y recibido por éste a Página 5

6 título de retribución en el Área del Contrato y adquirir el volumen de gas comerciable producido de titularidad del Estado.. c) Por su parte, el CEOP DR en su artículo 9.3. reitera la circunstancia de que el Contratista podrá retener, total o parcialmente, el volumen de gas comerciable producido y recibido a título de retribución, y adquirir el volumen de gas comerciable producido de titularidad del Estado; y, en su artículo 9.4, estipula que para los efectos de lo establecido en la precitada disposición, el precio de venta de Gas Natural adquirido será el precio promedio de aplicar los contratos de compraventa de gas que se encuentran vigentes entre ENAP y sus filiales con METHANEX para los Trenes I, II, III y IV de producción de metanol ubicado en Cabo Negro, XII Región, de acuerdo a la asignación de volúmenes de Gas Natural a cada contrato, según su aplicación. En decir, de hacer efectiva el Contratista la opción de compra de la cuota de producción que corresponde al Estado, su valor de compra será aquel que se determine de aplicar el precio promedio de los contratos de compraventa de gas vigentes entre ENAP y sus filiales con Methanex para la producción de metanol que indica. 3) Que, la reclamada denegó el acceso a la información requerida por existir oposición expresa de terceros. Al efecto, ENAP y Methanex, en su calidad de Contratista del CEOP DR, fundan su oposición en la circunstancia de que en los documentos específicamente requeridos -en la especie, formulario N 10 y Factura de venta que le sirve de antecedente-, para efecto de calcular el pago de la cuota que corresponde al Estado en la producción de gas se indica información sobre al precio de venta y volumen de producción vinculado con contratos privados vigentes entre ENAP y Methanex, información que es sensible, estratégica y secreta. En tal sentido, a su juicio, se trata de información que no está sujeta a la Ley de Transparencia, y de estarlo, es de aquellas respecto de la cual se configura la causal de reserva del artículo 21 N 2 de dicha ley, y en subsidio, la causal contemplada en el 21 N 4 del mismo cuerpo legal. 4) Que, en primer lugar, cabe señalar que de conformidad al inciso 2 del artículo 5 de la Ley de Transparencia, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha, creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas. (énfasis agregado). En consecuencia, tratándose de información que obra en poder de la Tesorería General de la República, aquella tiene el carácter de información pública sujeta a la Ley de Transparencia, desechándose por tanto la alegación en contrario efectuada por los terceros interesados. Con todo, corresponde analizar si concurre alguna de las causales de reserva previstas en el artículo 21 de la ley y que fueron alegadas en esta sede. 5) Que, en cuanto a la causal del artículo 21 N 2 de la Ley de Transparencia, este Consejo ha establecido los criterios que deben considerarse copulativamente para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica. Así, la información debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en Página 6

7 los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo). 6) Que, en relación al primer requisito, se advierte que lo solicitado constituye información que no es generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información. En efecto, este Consejo tuvo a la vista los documentos correspondientes al formulario N 10 y factura de venta adjunta, y pudo verificar que en ambos se contiene información económica y comercial consistente en el total de volumen (en MMBTU) de gas licuado y comerciable producido para un determinado mes y su precio de venta total (en US$), lo que claramente constituye un bien económico estratégico y de información protegida por el secreto empresarial, la que sólo es conocida por ENAP, Methanex y el órgano reclamado. 7) Que en cuanto al requisito anotada en la letra b), del considerando 5, cabe señalar que dichos esfuerzos se ven reflejados en la circunstancia de que el tercero interesado no ha difundido la información solicitada, ha existido oposición a la entrega tanto en sede administrativa como ante este Consejo y se ha argumentado de manera sistemática y consistente las diversas circunstancias que hacen inviable la entrega de la información, cuestiones que han quedado de manifiesto en el presente amparo. 8) Que, finalmente, en lo que concierne al requisito contemplado en la letra c), del considerando 5, lo solicitado constituye información que puede afectar la competitividad de ENAP y Methanex en el mercado, toda vez que se trata de información que ha creado u obtenido como resultado de esfuerzos significativos, y cuyo secreto le reporta beneficios en el mercado en que se desenvuelve. En este contexto, la competencia obtendría conocimiento de información esencial del negocio de ENAP y Methanex en Magallanes como sería el precio de venta de los recursos que explota no solo al amparo del CEOP DR sino de otros contratos ajenos al requerimiento. Información estratégica, de la cual se pueden extraer conclusiones comerciales relevantes. 9) Que, en virtud de lo expuesto, se concluye que la información específicamente requerida por el solicitante consistente en ( ) copia de los formularios N 10 de ingresos fiscales y todos sus documentos de respaldo incluyendo las facturas de venta de gas y las planillas de cálculo de la participación del Estado, contiene antecedentes sobre un bien económico estratégico, respecto del cual existe un titular que ejerce derechos de carácter comercial o económico, lo que exige a los órganos de la Administración del Estado otorgarle una protección adecuada para mantener ese carácter de secreto. Lo anterior permite desarrollar cualquier actividad económica sin estar sometido a una competencia desleal por parte de los demás competidores, y en el derecho de propiedad, contemplados en el artículo 19 N 24, de la Constitución Política de la República. En consecuencia, se configura respecto de dichos documentos la causal de Página 7

8 reserva o secreto establecida en el artículo 21 N 2 de la Ley de Transparencia, rechazándose en este punto el amparo. En mérito de lo anterior, este Consejo no se referirá a la causal del artículo 21 N 4 alegada, por resultar inoficioso. 10) Que, sin perjuicio de lo anterior, el principio de máxima divulgación, contemplado en la letra d) del artículo 11 de la Ley de Transparencia, establece que los órganos de la Administración del Estado deben proporcionar información en los términos más amplios posibles, excluyendo sólo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales o legales. 11) Que, ahora bien, no encontrándose la solicitud de información del caso limitada al acceso a los formularios N 10 y los documentos que le sirven de antecedente, y advirtiendo este Consejo que la reclamada cuenta con información desagregada sobre los ingresos que en relación a la participación del Estado en el CEOP DR éste ha percibido corresponde se entregue al solicitante dicha información, para el periodo Ello por cuanto, ni el órgano reclamado ni los terceros interesados han alegado causal de reserva alguna respecto de dicho antecedente, por el contrario, los terceros interesados en su oposición señalaron expresamente que de no ser por la información sensible que se consigna en los documentos específicamente señalados en el requerimiento no existiría inconvenientes, ni prácticos ni legales, para la entrega de información respecto de la compra al Estado de gas natural en el marco de un CEOP. Luego, tratándose de un antecedente general referido a la cantidad de dinero que un determinado CEOP le reporta como ingresos fiscales al Estado, dado el especial estatuto al que se encuentra sujeta la exploración y explotación de hidrocarburos en nuestro país, se justifica conocer dicho antecedente. 12) Que, en consecuencia, se acogerá parcialmente el amparo y se ordenará a la Tesorería hacer entrega al solicitante de información desagregada sobre los pagos directos que por concepto de participación del Estado en el CEOP DR los terceros interesados han efectuado para el periodo en los mismos términos informado a este Consejo en sus descargos-; rechazándose en lo que se refiere a la entrega de los documentos específicamente señalados en el requerimiento por configurarse respecto de ellos la causal de reserva del artículo 21 N 2 de la Ley de Transparencia. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Alberto Harambour Giner, de 14 de octubre de 2016, en contra de la Tesorería General de la República; rechazándolo respecto de la copia de los formularios N 10 de ingresos fiscales y todos sus documentos de respaldo incluyendo las facturas de venta de gas y las planillas de cálculo de la participación del Estado, conforme a los fundamentos señalados precedentemente. Página 8

9 II. Requerir al Sr. Tesorero General de la República: a) Hacer entrega al reclamante de información desagregada sobre los pagos directos que por concepto de participación del Estado en el CEOP Bloque Dorado Riquelme, los terceros interesados han efectuado para el periodo en los mismos términos informado a este Consejo en sus descargos-. b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé Nº 360, piso 7º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Alberto Harambour Giner, al Sr. Tesorero General de la República y a la Empresa Nacional del Petróleo y la Empresa Methanex S.A., estas últimas en su calidad de terceros interesados en el presente amparo. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N , según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don José Luis Santa María Zañartu y sus Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Marcelo Drago Aguirre y don Jorge Jaraquemada Roblero. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas. Página 9