Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso de Apelación núm. 630/2008 Ponente: IIlma. Sra. maría teresa delgado velasco. 630/2008 de 25 enero

Transcripción

1 ASUNTO: DESEMPEÑO DE FUNCIONES DE SUPERIOR CATEGORÍA Desestimación de Recurso de Apelación para reconocimiento de complemto de destino y específico correspondiente a funciones de superior categoría. 630/2008 de 25 enero Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso de Apelación núm. 630/2008 Ponente: IIlma. Sra. maría teresa delgado velasco T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6 MADRID SENTENCIA: 00089/2010 Recurso de apelación núm.: 630/08 Ponente: Sra. TERESA DELGADO VELASCO TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Sección Sexta S E N T E N C I A núm. 89 Ilmos. Sres.: Presidenta: DOÑA TERESA DELGADO VELASCO Magistrados: DOÑA CRISTINA CADENAS CORTINA DOÑA AMPARO GUILLO SÁNCHEZ GALIANO DOÑA EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS DON FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS En la villa de Madrid, a 25 de enero de VISTO por la Sala el presente recurso de apelación núm. 630/08, interpuesto por el Letrado don EULOGIO GARCIA GONZALEZ en nombre y representación de Don Agustín contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 9 de Madrid de 14 de DICIEMBRE de 2.007, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 86/05, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE MADRID. ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- Con fecha 14 de DICIEMBRE de el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de los de Madrid dictó Sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 86/05 cuya parte dispositiva desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don. Agustín, contra la desestimación presunta por silencio administrativo

2 de la reclamación efectuada en fecha 7 de mayo de 2004 por el recurrente funcionario de carrera con la categoría de Cabo del Cuerpo de Policía Municipal, para que se le reconozca el derecho a percibir los complementos de destino y específico correspondientes al desempeño continuado de funciones de superior categoría, concretamente las de Jefe de turno (Sargento) con carácter retroactivo, reconociéndose a efectos de calificación profesional dicha categoría de sargento y consolidándose el nivel de complemento de destino 21 por el desempeño de tales funciones como Jefe de turno durante más de dos años. Se declara pues conforme a Derecho el acto impugnado (resolución de desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación efectuada en fecha 7 de mayo de 2004 por el recurrente funcionario de carrera con la categoría de Cabo del Cuerpo de Policía Municipal, para que se le reconozca el derecho a percibir los complementos de destino y específico correspondientes al desempeño continuado de funciones de superior categoría,concretamente las de Jefe de turno (Sargento) con carácter retroactivo, reconociéndose a efectos de calificación profesional dicha categoría de sargento y consolidándose el nivel de complemento de destino 21 por el desempeño de tales funciones como Jefe de turno durante más de dos años), sin hacer expresa imposición de costas. Segundo.- La parte recurrente en dicho procedimiento interpuso contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el órgano "a quo", dando traslado al Ayuntamiento demandado, que formuló el correspondiente escrito de oposición. Tercero.- Emplazadas las partes, se elevaron los Autos a esta Sala señalándose, para la votación y fallo del recurso de apelación, la audiencia del día 22 de enero de 2.010, teniendo así lugar. Siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. TERESA DELGADO VELASCO, quien expresa el parecer de la Sala. Primero.- FUNDAMENTOS DE DERECHO El objeto del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado número 9 estaba constituido por la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación efectuada en fecha 7 de mayo de 2004 por el recurrente funcionario de carrera con la categoría de Cabo del Cuerpo de Policía Municipal, para que se le reconozca el derecho a percibir los complementos de destino y específico correspondientes al desempeño continuado de funciones de superior categoría, concretamente las de Jefe de turno de tarde de su Unidad (Sargento) con carácter retroactivo, reconociéndose a efectos de calificación profesional dicha categoría de sargento y consolidándose el nivel de complemento de destino 21 por el desempeño de tales funciones como Jefe de turno durante más de dos años. El apelante es cabo del Cuerpo de la Policía Municipal de Madrid desde el 22 de marzo de 1990, con un nivel 18 grupo D. Según consta en autos, desde el 4 del mes de abril de 2002 ha venido desempeñando las funciones de Jefe de Turno o de Destacamento (competencias del Sargento o Suboficial ) en la Unidad donde presta sus servicios, la de Control de Tráfico 4 del Destacamento de Barajas turno de tarde, situación que se ha

3 producido de forma ocasional pero no de forma continuada, constante e ininterrumpida. Como quiera que tales funciones han de ser desempeñadas por funcionario del Cuerpo con categoría de Sargento o de Suboficial, interesa por escrito de el abono de las retribuciones complementarias inherentes a tal categoría, así como el reconocimiento del grado personal consolidado correspondiente al nivel 21 -grupo C, por el desempeño continuado de las funciones de Jefe de Turno durante un período superior a dos años. La sentencia impugnada confirma la denegación de tales pretensiones por entender, sustancialmente, que el desempeño de las tareas de Jefe de Turno se ha producido por sustitución del sargento, siendo así que tal circunstancia (la sustitución ordinaria) está expresamente prevista en el artículo 36 del Reglamento de la Policía Municipal de Madrid como inherente al desempeño del puesto de cabo o de sargento. En cuanto a la consolidación del grado personal, considera la sentencia apelada que la misma sólo es posible cuando se ha obtenido el puesto de trabajo del nivel superior pretendido mediante cualquiera de los procedimientos ordinarios para la provisión de dicho puesto, circunstancia que no acontece en el supuesto de autos. Y se apoya para todo ello en otras sentencias del mismo Juzgado y en que no hay violación del principio de igualdad del artículo 14 de la C.E. según jurisprudencia del TC. La discrepancia del actor con la sentencia apelada se basa, en síntesis, en los siguientes argumentos: -----Error en la apreciación de la prueba practicada. Pues en su destino no había ni oficial ni suboficial y por tanto es claro que las funciones de Jefe de turno de la Unidad correspondiente serían para el funcionario recurrente al ser este el Cabo mas antigüo de dicha Unidad Que, en el supuesto de autos, el interesado ha acreditado de manera indubitada que el desempeño de las funciones de Jefe de Turno se ha producido de manera permanente y continuada. Que ha realizado funciones de mayor categoría y responsabilidad. Se trata de una suplantación y no de sustitución Que se le ha de retribuir por las funciones efectivamente desempeñadas y que se le reconozca la categoría profesional que viene realizando desde el año En resumen, la discrepancia de la parte actora con la sentencia apelada se basa, en síntesis, en el hecho de que la normativa citada en la misma (Reglamento de la Policía Municipal de Madrid ) parte de la circunstancia de que la sustitución del suboficial por el cabo ha de ser meramente temporal o circunstancial, siendo así que, en el supuesto de autos, la interesada ha acreditado de manera indubitada que el desempeño de las funciones de Jefe de Turno y de Sección se ha producido de manera permanente y continuada. A su juicio, además, la retribución debe adecuarse al trabajo efectivamente realizado pues, de lo contrario, se produciría un enriquecimiento injusto de la Administración. Por último, en cuanto a la consolidación del grado personal, entiende que el desempeño efectivo y continuado del puesto debe necesariamente implicar, transcurrido el plazo legal de dos años, el reconocimiento de tal derecho. Segundo.- La solución a la cuestión controvertida debe partir, como acertadamente realiza la Juez de instancia, y ha dicho también esta Sección en repetidas sentencias como las de 23 de

4 noviembre de 2006, de 5 de octubre de 2006 y de 22 de marzo de 2007, de lo dispuesto en los artículos 36 y 31 del Reglamento de la Policía Municipal de Madrid. El primero de tales preceptos señala que "cuando por falta de efectivos no sea posible que el mando se ejerza por personal de la categoría correspondiente (...) corresponderá hacerlo al mando de la categoría inmediata anterior y de más antigüedad. En el caso del Equipo y la Patrulla, cuando el mando no esté presente por cualquier causa, será el responsable del servicio el componente de mayor antigüedad en el cargo". Por su parte, el artículo 31 dispone que los sargentos tienen como función "auxiliar al suboficial en sus funciones y sustituirle en su ausencia". Cuando en un mismo turno preste servicio más de un sargento y no exista suboficial, el más antiguo en el cargo ejercerá como jefe de turno"; deben además, conforme al mismo precepto, "asumir todas aquellas funciones que le encomienden sus superiores jerárquicos y las que de acuerdo con su cargo le correspondan" (apartado K). Y el artículo 32 señala en cuanto a las funciones de los Cabos que "han de auxiliar al Sargento que les corresponda, en sus funciones sustituyéndole en sus ausencias, cuando proceda" (apartado e) y asumir todas aquellas funciones que les encomienden sus superiores jerárquicos y las que de acuerdo con su cargo le correspondan (apartado h). Presupuesto lo anterior, la Sala coincide plenamente con el juez "a quo" en cuanto a la imposibilidad de reconocer al actor las retribuciones complementarias del puesto de sargento o de suboficial por el desempeño continuado de las funciones de jefe de sección o de turno en los términos que constan en autos. En efecto: a) El desempeño de tales cometidos se realiza por el actor en su calidad de cabo, y actuando en sustitución del sargento o del suboficial; b) Tal circunstancia no sólo está expresamente contemplada en el Reglamento de la Policía Municipal de Madrid sino que es un cometido específico (sustituir al sargento o al suboficial) que se encomienda a los cabos; c) Si ello es así, forzoso será concluir que el desempeño de la jefatura de sección o de turno por el cabo recurrente en sustitución de su inmediato superior jerárquico forma parte del contenido del puesto de trabajo correspondiente a su categoría profesional. A ello cabría añadir otra circunstancia que la Sala considera de especial relevancia: la jefatura de sección o de turno es una función, una tarea o un cometido, pero no es, en puridad, un puesto de trabajo. Dicho de otra forma, el desempeño de la jefatura de sección o de turno no agota la totalidad de los cometidos del sargento o del suboficial, quien, a tenor del articulado del Reglamento, debe desempeñar otras funciones de mayor enjundia (distribuir adecuadamente los efectivos a su cargo, coordinar los servicios encomendados a sus subordinados, auxiliar de forma directa al oficial de su unidad, etc.), sin que el actor haya acreditado, siquiera sea indiciariamente, que el hecho de haber desempeñado las funciones correspondientes a la jefatura de sección o de turno implicara también la asunción de la totalidad de los cometidos asignados al sargento o al suboficial. En definitiva, no cabe reconocer el complemento de destino y específico correspondiente al puesto de trabajo de sargento o de suboficial cuando, a pesar de haber realizado las funciones de jefe de sección o de turno por sustitución, no se ha acreditado por el demandante el desempeño de la totalidad de los cometidos del puesto cuyas retribuciones se reclaman; y porque además tampoco se ha acreditado que tales funciones se hayan realizado con carácter permanente pues el certificado de la Subdirectora General de Gestión de Personal de 11 de enero de 2005 dice que el actor es Cabo del Cuerpo de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid desde el 22 de marzo de 1990 y que presta servicios en la actualidad en la Unidad de Control Tráfico 2 turno de Tarde desde el 31 de

5 octubre de 2004.Y que ha desempeñado las funciones propias de su cargo como Cabo de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Reglamento del Cuerpo de Policía Municipal desde el mes de abril de 2002 al día de la fecha; y que el Cabo Sr. Agustín ha desarrollado de forma ocasional funciones o tareas de sustitución de Mandos de categoría superior (Sargento), que en su turno de servicio ejercían la Jefatura de Turno, en ausencia y por necesidades del servicio, funciones por otro lado normales para su categoría conforme a lo establecido en el citado artículo 32 y 36 del mencionado Reglamento (folio 11 del expediente). Y es que el reconocimiento y abono de las retribuciones complementarias se supeditan legalmente, como remuneraciones objetivas que son, al desempeño del puesto de trabajo que las tiene encomendadas y no a la asunción de ciertos cometidos o funciones que forman parte, "ab initio", del correspondiente puesto de trabajo. Por lo demás, esta Sala se ha pronunciado con reiteración afirmando que el carácter objetivo de las retribuciones que se cuestionan determina que los datos que han de tenerse en cuenta por la Administración, cuando fija o abona los complementos en estudio, deben referirse exclusivamente al contenido del puesto, aplicando los parámetros objetivos que han servido para definirlo. Caben, sin embargo, lo que la jurisprudencia denomina "actuaciones de comprobación" una vez fijado ya el complemento, que puede realizar la propia Administración, o "actuaciones de control", a desarrollar por los Tribunales, para determinar si la asignación de tales complementos ha sido o no legalmente procedente. Pues bien, en esta actividad de control que se solicita de la Sala resulta plenamente admisible comparar el contenido de varios puestos o de las actividades realmente desempeñadas por los funcionarios correspondientes para comprobar si las retribuciones complementarias asignadas a los mismos son o no coherentes con el contenido previamente fijado. Dicho en otros términos, y según la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994, el criterio aplicable para controlar la potestad administrativa de asignación de retribuciones complementarias desde el punto de vista de la igualdad en la aplicación de la ley "es el de la plena identidad de las circunstancias concurrentes en los puestos de trabajo comparados", identidad absoluta que, como se ha dicho, no concurre en el supuesto litigioso. Esta Sección, en sentencia de 9 de mayo de 2006 (recurso de apelación núm. 851/05 ), había reconocido una pretensión similar a la que constituye el objeto del presente recurso. Como no existen diferencias relevantes con aquel procedimiento (pues en el mismo se abordaba también la cuestión de un cabo que, sustituyendo al sargento, acababa realizando funciones de jefe de Destacamento y de Turno, como en el caso del apelante ), procede ahora, por exigencias de la coherencia procesal, salvar la eventual contradicción que puede haberse producido y solventar las diferencias con otros criterios de otras sentencias de otro órganos, fijando como criterio de la Sala, a partir de este momento, el de que no es posible reconocer las retribuciones complementarias del puesto de sargento o de suboficial a quien, sustituyendo a éste, desempeña el cometido de jefe de sección o de turno, por ser tales sustituciones inherentes al puesto de Sargento y, en su caso del de Cabo, y no constar que en virtud de la referida figura de la sustitución se realizan la totalidad de las funciones legalmente encomendadas al sargento o al suboficial. Tercero.- Por último, en cuanto a la consolidación del grado personal nivel 21 grupo C, lo dicho

6 hasta ahora determina, lógicamente, la desestimación de esta pretensión. A ello cabría añadir que, en cualquier caso, sólo cabe consolidar el grado cuando se accede al puesto de trabajo a través de alguno de los procedimientos de provisión de puestos de trabajo legalmente previstos, pues sólo así se garantiza la observancia de la regla de que el acceso y la promoción en la función pública deben respetar los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y que, como se señala en la sentencia apelada, la consolidación del grado no puede producirse por mera adscripción provisional o desempeño temporal del puesto (por más que este período pueda tenerse en cuenta si, con posterioridad, se logra la plaza correspondiente en propiedad). En este sentido se ha pronunciado numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo manifestada en sentencias como la de 20 de enero de 2.003, recaída en el recurso en casación en interés de ley, y según la cual el reconocimiento de nivel depende de la forma en que se haya obtenido el puesto de trabajo superior, de que se hayan prestado los servicios durante dos años continuados y de que no se supere el intervalo de niveles correspondientes al Cuerpo o Escala. Cuarto.- Las razones expuestas conducen a la desestimación del recurso y a la correlativa confirmación de la sentencia apelada. De conformidad con la Disposición Final Primera de la Ley 29/98 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación con el artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el de la misma, no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia puesto que la cuestión sometida a este Tribunal, de índole estrictamente jurídica, presentaba dudas de derecho sobre la interpretación de la normativa aplicable. VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación F A L L A M O S Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación núm. 630/08, interpuesto por el Letrado don EULOGIO GARCIA GONZALEZ en nombre y representación de Don Agustín contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 9 de Madrid de 14 de DICIEMBRE de 2.007, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 86/05, Sentencia que confirmamos en su integridad, sin hacer expresa imposición de las costas de la presente apelación. Devuélvanse las actuaciones originales al órgano de procedencia con certificación de la presente Sentencia, que se notificará conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma no cabe recurso alguno. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. VOTO PARTICULAR Que formula la Magistrada Dª EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS respecto de la Sentencia recaída en el Recurso de Apelación nº 630/08, al no compartir los argumentos expuestos en los Fundamentos Jurídicos que inspiran el pronunciamiento de la Sentencia referida los cuales respecto, formulo el presente Voto, en aplicación del artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1 de Julio modificada por la Ley 19/2003 de 23

7 de Diciembre. PRIMERO Tanto en la Sentencia de instancia como en la dictada por esta Sección se hace referencia a que el funcionario recurrente ha desempeñado las funciones de Jefe de Turno ostentando la categoría de Cabo. Por la Corporación se argumenta, de un lado, que está previsto en el Reglamento de la Policía Municipal de Madrid la sustitución del Sargento por el Cabo, lo que justificaría en última instancia la sustitución mediata al Suboficial. De otro se manifiesta que durante tal sustitución el funcionario no realiza todas las funciones del Suboficial previstas en el Reglamento sino únicamente la de Jefe de Turno por lo que la sustitución no es a todos los efectos y, en consecuencia, no es retribuible. SEGUNDO Quien suscribe este Voto funda su criterio discrepante, del de la mayoría de los componentes de esta Sección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Madrid, en dos cuestiones que también se han contemplado en la Sentencia. La primera de éllas es la norma que dispone la sustitución del Sargento por el Suboficial que se halla contenida en el Capítulo III "Funciones Específicas"del Título II "Plantilla, Estructura y Organización". En efecto el artículo 31 en el que se establecen las funciones de los Sargentos, en su apartado g) dispone que una de sus funciones es la de " Auxiliar al Suboficial en sus funciones y sustituirle en su ausencia. Cuando en un mismo turno preste servicio más de un Sargento y no exista Suboficial, el más antiguo en el cargo ejercerá como Jefe de Turno ". Por su parte en el Capítulo IV "Organización", se contiene una norma, el artículo 36, con la cual, como afirma la propia Sentencia, hay que poner en relación la contenida en el artículo 31.g), y es aquélla en la que se dispone que : "Cuando por falta de efectivos no sea posible que el mando se ejerza por personal de la categoría correspondiente, según se determina en el artículo anterior, corresponderá hacerlo al mando de categoría inmediatamente inferior y de más antigüedad.(...) Esta sustitución temporal en ningún caso supondrá derecho o preferencia alguna a ocupar puesto vacante, que se proveerá de acuerdo con lo estipulado por la legislación vigente". El artículo 31 g), pues, resulta ser un desarrollo específico de la norma general contenida en el artículo 36 del Reglamento, lo que nos lleva necesariamente a que la justificación de que un Sargento realice una función de Jefatura o de " mando " ( como exige el artículo 36 ) que es propia del Suboficial sea la falta de éste, tal como exigen ambos artículos "...y no exista Suboficial " ( art. 31 ), "...a falta de efectivos "( art. 36 ) Pues bien en el caso que nos ocupa el Ayuntamiento no ha justificado en modo alguno que de forma continuada, constante e ininterrumpida falten efectivos ( Suboficiales ) para ejercer tal función de Mando.Esta carencia de justificación no se desvirtúa por el hecho de que la sustitución esté prevista específicamente como parte del contenido del puesto de Sargento porque no se puede prescindir del espíritu, reflejado en la norma general, que impregna la sustitución por una categoría inferior de las funciones propias de una Categoría Superior que es, en definitiva, la de cubrir una necesidad que debe ser, por

8 propia definición, ser perentoria excepcional y esporádica. Por el contrario permitir que tal sustitución sea habitual general una institucionalización en la Organización de la Policía Municipal de la sustitución y la desnaturaliza. En definitiva el Ayuntamiento interpretando el artículo 31.g) sin ponerle en relación con el artículo 36 propicia la sustitución habitual y regular en la Jefatura de Turno sin necesidad de justificar en forma alguna la misma, cuando en ambos preceptos se dispone que es preciso que falte un Suboficial. Por otra parte, se afirma en la Sentencia, acogiendo la tesis del Ayuntamiento, que la Jefatura de Turno es, exclusivamente, una de las funciones del Suboficial por lo que quien hace tal función no está desempeñando el puesto de Suboficial. Al respecto hay que decir que "Ejercer de Jefe de Turno"se trata de una función de Jefatura y Mando ( art. 36 ) que encabeza la enumeración de funciones del Suboficial contenidas en el artículo 32 del Reglamento. Es esta naturaleza de la función la que determina por sí misma que se justifique que había falta de efectivos para realizarla en el momento en que se asignó su ejercicio a un funcionario de inferior categoría, no pudiendo afirmarse que dicho ejercicio no comporta el desempeño del puesto durante el tiempo en que se ejerce por la trascendencia que el mismo comporta, argumento que quizá pudiera afirmarse respecto de cualquiera de las demás funciones del Suboficial que no tienen la naturaleza de Jefatura o Mando. Pero es que además, para que un Sargento ejerza dicha función es preciso que "...no exista Suboficial", por lo que exigiendo la propia Ley que no exista Suboficial es obvio que quien ejerce de Jefe de Turno desempeña a todos los efectos el puesto de Suboficial. Por otra parte, de ser cierto que el ejercicio de las funciones de Jefe de Turno no ha comprendido el resto de las funciones del Suboficial, como alega el Ayuntamiento debía de haber sido éste quien acreditara que en los períodos en que el Cabo actuó como Jefe de Turno no hubo de realizarse ninguna de las funciones de coordinación, o información propias del Suboficial o en su caso se realizaron por otro Suboficial. En definitiva, quien suscribe este Voto considera que la sustitución en la función de Jefe de Turno por cualquier funcionario de inferior categoría exige la acreditación de que faltan efectivos( no hay Suboficial ) para ejercerla y que la previsión reglamentaria, en ningún caso, se dispuso para que dicho ejercicio se realizara por funcionarios de categoría inferior de forma continuada deviniendo en "patente de corso" para atribuir tal función de Mando o Jefatura a funcionarios de categoría inferior. La cuestión se agrava en los supuestos en que el funcionario que ejerce las funciones del Suboficial ostenta la Categoría de Cabo de forma que es, con ocasión del desempeño, que debería ser accidental, de las funciones de Sargento, superiores a las de su categoría propia, que desempeña las de Suboficial, ya que en este caso aún se fuerza más la referida letra de la norma que el Ayuntamiento invoca y las diferencias retributivas, consiguientemente, son mayores. Finalmente, puesto que el ejercicio de la Jefatura de Turno no se ha asignado conforme a la norma, de forma esporádica y por falta de efectivos, para que se pueda considerar parte del contenido de las funciones del Sargento, es por lo que carece de la cobertura normativa del Reglamento y, en consecuencia, su ejercicio efectivo debe ser retribuido. Por todo lo cual, entendiendo que el pronunciamiento debería ser estimatorio del recurso de apelación en este punto, exclusivamente, formulo voto particular a la Sentencia dictada por esta Sección.

9