EL FRAUDE. LA ESTAFA. DEFINICIÓN, ETIMOLOGÍA, NATURALEZA JURÍDICA.

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1 PRIMER CONGRESO PARAGUAYO DE SEGUROS, 21, 22 y 23 DE NOVIEMBRE, HOTEL GUARANÍ ESPLENDOR, ASUNCIÓN. PONENCIA SOBRE FRAUDE EN EL SEGURO, EDUARDO NAKAYAMA (*) INTRODUCCIÓN El fraude, como hecho ilícito moral o legalmente reprochable, es tan antiguo como la sociedad, y se ha producido en cuanta actividad haya desarrollado el hombre. El ámbito económico, y el de seguros en particular no escapa de esta problemática. Vulgarmente conocida como "golpe al seguro", esta práctica se viene realizando desde los albores del negocio en nuestro país y en nuestra región. Localmente, pese a que nuestro Código Penal prevé el castigo por incurrir en prácticas fraudulentas contra las Aseguradoras, como en otros delitos económicos, la carga de la prueba suele ser un escollo muy difícil de superar. No es fácil delimitar el perjuicio derivado del fraude en el seguro, pues además de las Compañías de Seguros (que son las primeras en absorber el impacto económico) están los reaseguradores y/o suscriptores internacionales, y en última instancia, los asegurados, que son los que finalmente verán incrementadas sus tasas de seguros para los años posteriores. Es prácticamente imposible diseñar un sistema o método de trabajo totalmente blindado e inmune al fraude. Existen métodos de control y acompañamiento estadístico que ayudan a monitorear las operaciones y analizar los siniestros en base a experiencias anteriores de fraudes similares, pero aún así son inventados nuevos métodos de defraudación, sin mencionar el elemento interno del problema, pues muchas veces, quienes facilitan las informaciones o colaboran con la realización de los fraudes contra el seguro son los mismos funcionarios o agentes de la Compañía de Seguros. La globalización, entre otros factores, es la responsable de una internacionalización del crimen organizado, que como nunca antes es testigo de la creación de bandas criminales internacionales, en nuestro caso, en la zona de la Triple Frontera, lo que dificulta su seguimiento e investigación, lo que a su vez se traduce en impunidad para los delincuentes. Este trabajo reproduce en gran medida (con algunos agregados y por supuesto, la adaptación total a la realidad local) el excelente trabajo presentado por el colega Dr. Jaime Ponce, de la Sección Boliviana de AIDA (Association International de Droit des Assurances) en ocasión del XII Congreso CILA llevado a cabo en nuestra ciudad capital, Asunción, en el año Sin embargo, en la presentación ante el auditorio, la tipología y ejemplos a utilizar corresponden totalmente a casos particulares estudiados desde distintas Compañías de Seguros a las que me cupo asesorar profesionalmente.

2 EL FRAUDE. LA ESTAFA. DEFINICIÓN, ETIMOLOGÍA, NATURALEZA JURÍDICA. Empezaremos el trabajo descudriñando la etimología y el significado de las palabras FRAUDE y ESTAFA,para luego estudiar su naturaleza jurídica y su implicancia técnica. Según la Real Academia Española, es: a) fraude. (Del lat. fraus, fraudis). 1. m. Acción contraria a la verdad y a la rectitud, que perjudica a la persona contra quien se comete. 2. m. Acto tendente a eludir una disposición legal en perjuicio del Estado o de terceros. 3. m. Der. Delito que comete el encargado de vigilar la ejecución de contratos públicos, o de algunos privados, confabulándose con la representación de los intereses opuestos. b) estafa. 1. f. Acción y efecto de estafar. 2. f. Der. Delito consistente en provocar un perjuicio patrimonial a alguien mediante engaño y con ánimo de lucro. 3. f. germ. Cosa que el ladrón da al rufián. Real Academia Española Todos los derechos reservados Como podemos apreciar, en ambos casos, las acepciones jurídicas de los vocablos (Der.) constituyen DELITOS, por lo ab initio ya contamos con algunos elementos comunes. Tanto en el fraude como en la estafa estamos ante situaciones inmorales y reprochables socialmente, que además constituyen DELITO, es decir, son hechos punibles y de menor jerarquía que los CRÍMENES. La diferencia entre ambos tipos penales está dada en que técnicamente, el asegurado se halla obligado moralmente a cuidar o vigilar de la cosa asegurada como si la cosa no se hallare asegurada, y por lo tanto al perseguir el acaecimiento del siniestro (hecho previsto en la póliza) de ex profeso, se encuentra DEFRAUDANDO al Asegurador. Sin embargo, en lo relacionado al Contrato de Seguro y desde un punto de vista estrictamente jurídico, en ambos casos se comete ESTAFA. LA UBÉRRIMA BONAE FIDES COMO ELEMENTO SEGUROS. ESENCIAL DEL CONTRATO DE El principio de Buena Fe también llamado, "ubérrima bonae fide" o la máxima buena fe que debe sustentar el contrato de seguro, se efectiviza cuando las partes se rigen por actos de absoluta veracidad, a fin de evitar todo intento de dolo o mala intención. La buena fe, entendida también como lealtad contractual, debe estar presente en todo tipo de contrato, con prominente importancia en el Contrato de Seguros. Este principio se aplica tanto en el periodo contractual como precontractual. Identifícase entonces, en sentido muy lato, la bonae fides con la confianza, la legítima creencia, la honestidad, la lealtad, la corrección y, especialmente, en las esferas prenegocial y negocial, con el vocablo fe, puesto que fidelidad, quiere decir que

3 una de las partes se entrega confiadamente a la conducta leal de la otra en el cumplimiento de sus obligaciones, fiando que ésta no lo engañará. Asimismo cabe anotar que la buena fe es un elemento presente en las diferentes etapas de la relación jurídica, desde la fase previa a la celebración, el desarrollo o concreción y la de ejecución de las obligaciones o perfeccionamiento. El valor contrapuesto a la tan bien definida buena fe, es precisamente la conducta dolosa que se concreta con el delito del fraude en el seguro. Como vimos, la RAE dice que el fraude es La acción contraria a la verdad y a la rectitud, que perjudica a la persona contra quien se comete o el Acto tendiente a eludir una disposición legal en perjuicio del Estado o de terceros. Por su parte el Diccionario del Uso del Español define el término como Engaño hecho con malicia, con el cual alguien perjudica a otro y se beneficia a si mismo o engaño delictivo. Son herramientas para la comisión de fraude el engaño que induce a error, las maquinaciones o trampas propiamente dichas, las falsas afirmaciones, la omisión dolosa u ocultamiento de la verdad que afecta el consentimiento de uno de los contratantes en un negocio jurídico. Por tanto, son conceptos también afines al fraude de seguros, el dolo y la reticencia. El DOLO es entendido como la voluntad deliberada de cometer un delito en materia penal y un vicio del consentimiento en materia civil. La legislación en diferentes materias ha previsto el dolo, su tipificación, definición y consecuencias jurídicas. El Código Civil Paraguayo dispone, como en muchos otros ordenamientos jurídicos, que No es válido el consentimiento prestado por error, o con violencia o dolo. En este orden de razonamiento se dice que El dolo invalida el consentimiento cuando los engaños usados por uno de los contratantes, son tales que sin ellos el otro no habría contratado A su vez, la RETICENCIA es otro concepto íntimamente relacionado con el dolo, de gran aplicación en materia de Seguros. Al respecto, Stiglitz dice: Lo que acontece en la reticencia es que el elemento objetivo se halla constituido por un comportamiento (dolo) omisión (ocultación), cuando se tenía el deber de comunicar y decir la verdad ; y en cuanto a los efectos del dolo considera el Prof. Stiglitz que: El efecto con que reacciona el ordenamiento jurídico ante el dolo (positivo o negativo) es la nulidad y la pretensión de daños, que operan acumulativa o alternativamente a opción del damnificado. A juicio del Dr. Stiglitz La reticencia dolosa es la omisión intencional de declarar al asegurador una circunstancia conocida o reconocible por el asegurado y que habría influido en el juicio sobre el riesgo. La falsa declaración intencional presupone una manifestación consciente de una circunstancia inexacta. Los efectos varían según que el asegurado haya incurrido en reticencia de buena o de mala fe. Si la reticencia ha sido culposa (buena fe) y es invocada por el asegurador dentro de los tres meses de haberla conocido, la ley lo faculta (a su exclusivo juicio) para ejercer la pretensión o excepción de anulabilidad del contrato o a reajustarlo, aunque el siniestro no se haya verificado.si el asegurador opta por una pretensión o excepción nulificante, debe restituir la prima con deducción de los gastos. Los efectos de la nulidad se extienden al beneficiario y/o a todo tercero que invoque derechos sobre la prestación principal a cargo del asegurador.

4 LA INASEGURABILIDAD DEL DOLO Para efectos académicos y científicos, vale la pena distinguir el carácter inasegurable del dolo, del vocablo dolo, asimilable como sinónimo de fraude del asegurado en la suscripción de un Seguro, en la provocación del siniestro. En materia comercial y concretamente en materia de seguros, el dolo del asegurado y sus actos puramente potestativos no son riesgos asegurables; toda convención en contrario es nula. Tampoco es válida la estipulación que tenga por objeto indemnizar sanciones de carácter penal. Quiere decir que el dolo, entendido como la comisión de delitos y sus consecuencias están excluidos de cobertura de la póliza, esto se fundamenta en la concepción generalizada de que las consecuencias de una acción malintencionada deben ser asumidas de manera personal por el agente o perpetrador. El dolo excluido de cobertura es el hecho provocado voluntaria y conscientemente por el asegurado, sin que se requiera para su configuración que este haya tenido como propósito obtener la indemnización a cargo del asegurador. Es un concepto diferente el dolo, como la voluntas de cometer fraude aplicable a la consecución de la póliza, que se traduce en la conducta malintencionada que mediante información falsa obtiene la cobertura o provoca el siniestro de manera dolosa y/o agrava o exagera los daños. Por este motivo de manera uniforme las legislaciones, la doctrina y la jurisprudencia de los diferentes países excluyen de la cobertura los siniestros provocados de manera dolosa. Por efecto del contrato, la carga de la prueba del dolo corresponde al asegurador. Probado el Fraude el asegurador no tiene la obligación de devolución la prima por haberse mantenido la cobertura, hasta el momento de la rescisión. PRUEBA DEL DOLO Corresponde al asegurador probar las causales que puedan liberarlo de su responsabilidad. Esto también es aplicable al dolo del asegurado. Siendo en cabeza del asegurador la prueba del dolo o la reticencia dolosa, quedan a su disposición los medios de prueba previstos por Ley, con expresa mención de la prueba pericial.

5 EL FRAUDE EN EL SEGURO Según refiere en su obra el gran estudioso del Derecho de Seguros, el mexicano Prof. Arturo Díaz Bravo, ya Napoleón había manifestado su desconfianza cuando respondió a quienes gestionaban la autorización para crear sociedades aseguradoras: Señores quieren ustedes hacer arder toda Francia???. El FRAUDE, es un ilícito muy relacionado con el delito de Estafa, consistente en una serie de artimañas y engaños usados con el objeto de obtener una ventaja indebida, que en materia de seguros cometen los asegurados a fin de obtener de las Compañías de Seguros, indemnizaciones que no les corresponden. La ESTAFA, es la manifestación dolosa o la voluntad malintencionada, de obtener para sí o un tercero un beneficio económico indebido, mediante engaños o artificios provoque o fortalezca error en otro que motive la realización de un acto de disposición patrimonial en perjuicio del sujeto en error o de un tercero. Se produce el fraude de seguro cuando una persona, que en este caso se denomina asegurado o beneficiario proporciona información falsa en la etapa precontractual, o producido el siniestro con el fin de obtener de la Compañía de Seguros con la que ha contratado, el pago de una indemnización que no le corresponde o un beneficio económico ilícito y por tanto indebido. Se produce fraude cuando una persona engaña a la Compañía, para pagar prima menor o para cobrar dinero al cual no tiene derecho. También el Prof. Díaz Bravo, como algunos otros autores se refieren al fraude, no necesariamente tipificado en materia penal, cuando habla del Fraude puramente civil, que los autores califican como fraude a la Ley, pues plantea la realización de una o varias conductas dolosamente contrarias al texto o al espíritu de un precepto puramente civil o mercantil. Nuestro Código Penal prevé, además de las figuras de Lesión de Confianza o Defraudación (que pueden ser atacadas por ser típicas de la conducta propia encontrada generalmente en casos de Fraude de Seguros), la típica Estafa, y agrega otra figura jurídica más, que es la del SINIESTRO CON INTENCIÓN DE ESTAFA. Este hecho punible también trae aparejada confusión pues si bien engloba ciertas conductas típicas, deja de lado otras que también constituyen fraude contra el seguro. TIPOS DE FRAUDES Los estudiosos, doctrinarios y las diferentes organizaciones han hecho diversos intentos de clasificar las modalidades de fraude entre ellas está, la que realiza la organización denominada COALITION AGAINST INSURANCE FRAUD que indica que el fraude de seguro puede ser duro o blando. FRAUDE DURO: Alguien simula deliberadamente un accidente, lesión, robo, incendio u otra pérdida para cobrar dinero de forma ilegal de una compañía de seguro. Por lo general, los maleantes actúan por su cuenta, pero con frecuencia, pandillas del crimen organizado simulan grandes trampas en las que se roban millones de dólares.

6 FRAUDE BLANDO: Las personas honestas normalmente le dicen mentiritas piadosas a la compañía de seguro. Muchos consideran que son mentiritas sin consecuencia, pero el fraude blando es un delito, y aumenta el costo del seguro que pagan todos. Otras modalidades de fraude son: El reporte de propiedades inexistentes; la falsedad sobre el uso o destino de la propiedad asegurada; exageración de los reclamos; incendios provocados; robos con allanamiento de propiedades; inflación de costos de reparación y contraofertas a los tenedores de pólizas; coaseguro no reportado; y fraudes en seguros de vida. Algunas REASEGURADORAS también han hecho intentos de clasificación de las modalidades de fraude como la empresa Münchener Rückversicherungs: la perpetración del fraude al seguro en la misma fase de estructuración del contrato, entre las que se encuentran la fijación de una suma asegurada excesiva; el doble seguro y la ocultación de circunstancias existentes al momento de celebrar el contrato. La conversión de un daño no amparado en un siniestro del seguro; el siniestro ficticio; la provocación intencional del siniestro asegurado, ya sea con participación del asegurado como autor del delito o de terceros; fraude en el ajuste del siniestro; fraude al asegurador de una tercera persona. La organización ARPEM, ha hecho la siguiente clasificación de los TIPOS DE FRAUDES. Se pueden producir en el instante de contratación de la póliza o en el momento de la declaración del siniestro: 1) Ocultar o falsear datos al momento de la contratación de la póliza: El asegurado declara tener el coche en perfecto estado, cuando en realidad no es así, para luego reclamarle los daños en un siniestro, simulado o no. 2) Simulación de robo: El propietario del vehículo, por distintas razones, simula el robo de su vehículo, mediante la venta ilegal a organizaciones internacionales de tráfico ilícito de vehículos, desguaces, talleres clandestinos, abandono, incendio, ocultamiento, etc. 3) Agravamiento del siniestro: Se quiere obtener un beneficio injusto, simulando daños y/o lesiones de mayor gravedad. 4) Simulación de accidentes: al sustituir distintas partes de un vehículo por otras dañadas para simular una colisión (comúnmente con la colaboración del taller). 5) Cobertura con póliza ajena: Ante una situación en la que el asegurado no tiene cobertura para los daños ocasionados a su vehículo, recurre a otro que si la tiene (seguro todo riesgo) para que emita un parte de accidente provocado al vehículo. 6) Modificación de las condiciones del siniestro de manera que pase a estar cubierto por las condiciones de la póliza (asegurado que no tiene cobertura contra todo riesgo, pero si contra robo, simula el robo de su vehículo, haciéndolo aparecer después). También se han hecho referencias a los tipos de defraudadores, identificándose a defraudadores ocasionales y los defraudadores habituales que son los que cometen delitos de manera continuada o de tracto sucesivo. Una de las peculiaridades de este tipo de delito es que el actor intelectual o perpetrador normalmente es una persona

7 con alguna formación profesional y conocimientos necesarios para este tipo de defraudación Es una línea coincidente en las legislaciones, la imposibilidad de asegurar el dolo. Esto se fundamenta en la concepción verdadera de que el dolo, lesiona el orden público y afecta la validez de los contratos. Adicionalmente la provocación dolosa del siniestro, atenta contra la propia naturaleza aleatoria del contrato de Seguros. El riesgo que por definición es un acontecimiento futuro e incierto, por tanto una condición de tipo aleatoria se convierte en un hecho voluntario dolosamente producido, precisamente por quien recibirá la reparación. TIPOS DE DEFRAUDADORES a) EL DEFRAUDADOR OCASIONAL (3 CLASES) 1- defrauda cuando tiene que hacer frente a un problema económico creado por un siniestro auténtico. (ej1: tras un accidente, el conductor que no poseía cobertura de conductor, pasa a reclamar sus daños corporales como ocupante). (ej2: un choque entre coches, teniendo uno el seguro a terceros y el otro a todo riesgo. Este último conductor se declara culpable, cuando realmente había sido el otro, para que su seguro se haga cargo de la reparación del coche a terceros y del suyo propio). 2- defrauda, simulando daños, sin tener que hacer frente a un problema económico tras un siniestro auténtico. (ej: tras un accidente, los ocupantes del vehículo simulan daños corporales). 3- defrauda, simulando un siniestro. (ej: el defraudador simula el robo de su vehículo) b) DEFRAUDADOR HABITUAL Defrauda, simulando un siniestro, de manera repetida a lo largo del tiempo: (ej: el defraudador cambia piezas en buen estado del coche, por piezas del desarme, simulando un siniestro). Utiliza el seguro como un medio para obtener ingresos ilícitos en cuantía y en frecuencia. Es precisamente la necesidad de garantizar los ingresos lo que hace que el defraudador perfeccione su método. PERFIL O ESTEREOTIPO DEL DEFRAUDADOR HABITUAL Posee un nivel cultural e intelectual se sitúa en la banda media-alta. Conoce el seguro y los principios operativos. De profesión, de un lado los ejecutivos y profesionales liberales con poder de decisión y jerárquicamente situados en un banda intermedia; y de otro, profesionales relacionados con el comercio, viajantes, minoristas, comerciales, agentes y representantes. La frecuencia de los desplazamientos que exige su actividad genera un mayor riesgo de siniestralidad, que puede generar fraude en accidentes continuos o alternos.

8 El correcto vestuario suele ser utilizado con preferencia para proyectar su aspecto de seriedad y respetabilidad. La franja etaria ubica el núcleo central en la banda de 30 a 45 años. El defraudador actúa atando todos los cabos posibles. Pruebas, testigos, documentos y una notificación de siniestro perfecta y adecuadamente cumplimentada, pretende evitar posteriores aclaraciones o investigaciones por parte del asegurador. Por una parte, la predisposición a colaborar o ampliar posteriormente datos, junto con un aparente desinterés por cobrar rápidamente la indemnización, configura un ambiente de absoluta normalidad y armonía. No tiene inconveniente en formular cuantas denuncias policiales sean precisas para dar apoyo y apariencia de oficialidad al hecho. TIPOS DE FRAUDES Se pueden producir en el instante de contratación de la póliza o en el momento de la declaración del siniestro: Multiplicación de seguros instante de la contratación de la póliza: De forma premeditada, una persona asegura su vehículo con varios seguros, para reclamar a las respectivas aseguradoras, un mismo siniestro. Ocultar o falsear datos instante de la contratación de la póliza: El asegurado declara tener el coche en perfecto estado, cuando en realidad no es así, para luego reclamarle los daños en un siniestro, simulado o no. Simulación de robo: El propietario del vehículo, por distintas razones, simula el robo de su vehículo, mediante la venta ilegal a organizaciones internacionales de tráfico ilícito de vehículos, desguaces, talleres clandestinos, abandono, incendio, etc. Agravamiento del siniestro: Se quiere obtener un beneficio injusto, simulando daños y/o lesiones de mayor gravedad. Simulación de accidentes: al sustituir distintas partes de un vehículo por otras dañadas para simular una colisión (comúnmente con la colaboración del taller). Cobertura con póliza ajena: Ante una situación en la que el asegurado no tiene cobertura para los daños ocasionados a su vehículo, recurre a otro que si la tiene (seguro todo riesgo) para que emita un parte de accidente. Modificación de las condiciones del siniestro de manera que pase a estar cubierto por las condiciones de la póliza (asegurado que no tiene cobertura contra todo riesgo, pero si contra robo, simula el robo de su vehículo, haciéndolo aparecer después). MOTIVOS DEL FRAUDE Cabe preguntarse cual el motivo por el cual el FRAUDE DE SEGUROS es una realidad in-crescendo dentro de la actividad aseguradora. La organización ARPEM ha identificado los siguientes motivos para el fraude:

9 * Las penurias económicas o la mala experiencia tras un siniestro, inducen a manipular los hechos, con el fin de obtener enriquecimiento personal, que le compense. * Falta de reproche social, estimula que se generalice. * Respuesta poco ágil de las compañías de seguros, dado que no existe una política antifraude concreta y no se tratan los siniestros de forma estructurada y sistemática. * Actividad con altas expectativas de obtener beneficios y bajo riesgo para los aseguradores, una vez detectado el fraude por la compañía, con frecuencia, no se pone en conocimiento a la Justicia o Policía, favoreciendo claramente las actividades fraudulentas. * El número tan amplio de participantes en la gestión, dificulta la detección del fraude. * La amplia gama de posibilidades de cometer fraude, también dificulta su detección. * Una parte importante de las acciones fraudulentas, quedan sin respuesta sancionadora, por unas u otras razones. LA GRAVEDAD DEL FRAUDE EN EL MERCADO DE SEGUROS En una apreciación realizada por la organización COALITION AGAINST INSURANCE FRAUD, el fraude al seguro le cuesta a los norteamericanos, por lo menos $80 mil millones por año, o casi $950 por cada familia. El fraude de seguro es difícil de medir porque una gran cantidad no se detecta y no se ha realizado todavía una investigación a fondo del tema. Aún así, tenemos suficientes pruebas que indican que está generalizado y es oneroso. El fraude contra seguros médicos por sí solo les cuesta más de $54 mil millones a los norteamericanos, según calcula la Coalition Against Insurance Fraud. Más de un tercio de las personas heridas en un choque exageran sus lesiones, lo cual agrega entre $13 y $18 mil millones a la cuenta de seguro anual de Estados Unidos, indica un estudio realizado por el Rand Institute for Civil Justice. Casi un tercio de los doctores exagera la severidad de la enfermedad del paciente para ayudar al paciente a evadir un alta temprana, según el Journal of the American Medical Association.

10 EL FRAUDE DE SEGUROS EN EL DERECHO COMPARADO Someramente, hagamos un pantallazo a las distintas visiones que se tienen del Fraude en el Seguro en las distintas legislaciones iberoamericanas; EN ESPAÑA En España el tomador del seguro tiene el deber, de declarar al asegurador, de acuerdo a cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento que haga esta declaración. Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación. En otros supuestos de mayor casuística, se establece que el asegurador estará obligado a indemnizar los daños producidos por el incendio cuando éste se origine por caso fortuito, por malquerencia de extraños, por negligencia propia o de las personas de quienes se respondan civilmente. El asegurador no estará obligado a indemnizar los daños provocados por el incendio cuando éste se origine por dolo o culpa grave del asegurado, En los seguros de vida, La muerte del asegurado, causada dolosamente por el beneficiario, privará a éste del derecho a la prestación establecida en el contrato, quedando ésta integrada en el patrimonio del tomador. En los seguros de accidentes personales, Si el asegurado provoca intencionadamente el accidente, el asegurador se libera del cumplimiento de su obligación. Si es el beneficiario el que causa dolosamente el siniestro quedará nula la designación hecha a su favor. La indemnización corresponderá al tomador o en su caso, a los herederos de éste. En el Código Penal español se tipifica la estafa como conducta antijurídica, de todo el que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. EN PORTUGAL En Portugal, el Código Penal tiene la figura de la burla relativa a seguros que podría traducirse como la estafa de seguros que penaliza con tres años y multa al que reciba

11 o haga que otro reciba seguro total o parcial: provocando o agravando significativamente el resultado causado por un accidente cuyo riesgo estuviera cubierto. El que causara a sí mismo o a otro lesiones corporales o empeore las consecuencias de lesiones corporales causados por accidente, cuyo riesgo está cubierto. La tentativa es punible, el proceso se sigue a denuncia del afectado y la pena empeora según la cuantía. EN ARGENTINA La ley que rige el seguro en Argentina es la Ley del Contrato de Seguros Ley , en la que se tienen las siguientes disposiciones aplicables en caso de comprobarse fraude de seguros. La legislación argentina tiene previsiones para el dolo en las diferentes etapas de concreción y ejecución del contrato de seguros. En relación a la existencia del riesgo, el contrato de seguro es nulo si al tiempo de su celebración el siniestro se hubiera producido o desaparecido la posibilidad de que se produjera. Si se acuerda que comprende un período anterior a su celebración, el contrato es nulo sólo si al tiempo de su conclusión el asegurador conocía la imposibilidad de que ocurriese el siniestro o el tomador conocía que se había producido. Se considera Reticencia, toda declaración falsa o toda reticencia de circunstancias conocidas por el asegurado, aun hechas de buena fe, que a juicio de peritos hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones si el asegurador hubiese sido cerciorado del verdadero estado del riesgo, hace nulo el contrato. Sin embargo cuando existe y la reticencia no dolosa es alegada en el plazo del Artículo 59, el asegurador, a su exclusivo juicio, puede anular el contrato restituyendo la prima percibida con deducción de los gastos, o reajustarla con la conformidad del asegurado al verdadero estado del riesgo. En cambio si existe Dolo o mala fe en la reticencia el asegurador tiene derecho a las primas de los períodos transcurridos y del período en cuyo transcurso invoque la reticencia o falsa declaración. También se tiene prevista la provocación del siniestro, caso en el cual, el asegurador queda liberado sí el tomador o el beneficiario provoca el siniestro dolosamente o por culpa grave. En materia de Responsabilidad civil, el asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando provoque dolosamente o por culpa grave el hecho del que nace su responsabilidad. En los seguros de vida, transcurridos tres años desde la celebración del contrato, el asegurador no puede invocar la reticencia, excepto cuando fuere dolosa. En los seguros de accidentes personales el asegurador se libera si el asegurado o beneficiario provoca el accidente dolosamente o por culpa grave o lo sufre en empresa criminal. También en materia penal, se tiene penalizada con prisión de dos a seis años: 1º. El que para procurarse a sí mismo o procurar a otro un provecho ilegal en perjuicio de un asegurador o de un dador de préstamo a la gruesa, incendiare o destruyere una cosa asegurada o una nave asegurada o cuya carga o flete estén asegurados o sobre la cual se haya efectuado un préstamo a la gruesa.

12 EN BRASIL En Brasil, El contrato de seguros se rige por el código civil que dispone que es nulo el contrato de seguro cuya cobertura se refiere a los actos dolosos de los asegurados y los beneficiarios. Por otra parte el Código Penal tipifica el fraude para el recibo de dinero de indemnización del valor del seguro. También penaliza la destrucción de cosa propia o lesión al propio cuerpo o la salud o la agravación de cualquier siniestro para efectos de seguro. EN CHILE El contrato de seguros está regido por el Código de Comercio y la ley (DFL 251, Hacienda, 1932). El Código Penal de Chile tiene los siguientes tipos penales: La Estafa, como la conducta del que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le entregare en virtud de un título obligatorio. En el capítulo de incendio y otros estragos se presume responsable de un incendio al comerciante en cuya casa o establecimiento tiene origen aquél, si no justificare con sus libros, documentos u otra clase de prueba, que no reportaba provecho alguno del siniestro. Se presume también responsable de un incendio al comerciante cuyo seguro sea exageradamente superior al valor real del objeto asegurado en el momento de producirse el siniestro. En los casos de seguros con póliza flotante se presumirá responsable al comerciante que, en la declaración inmediatamente anterior al siniestro, declare valores manifiestamente superiores a sus existencias. Asimismo, se presume responsable si en todo o en parte ha disminuido o retirado las cosas aseguradas del lugar señalado en la póliza respectiva, sin motivo justificado o sin dar aviso previo al asegurador. Las presunciones de este Artículo no obstan a la apreciación de la prueba en conciencia. Por otra parte se sanciona al contador o cualquiera persona que falsee o adultere la contabilidad del comerciante que sufra un siniestro. EN COLOMBIA En Colombia el artículo 1058 el Código de Comercio consagra la obligación del tomador de declarar sinceramente el estado del riesgo. Asimismo, establece el mismo artículo la nulidad relativa del contrato, como sanción a la reticencia o inexactitud en que éste hubiese incurrido en su declaración, reconociéndolas como formas de dolo capaces de viciar el consentimiento de quien asume el riesgo. Adicionalmente se faculta al asegurador en el artículo 1059 del Código de Comercio para retener la totalidad de la prima a título de pena. Se previene y sancionan formas comunes de fraude tales como el reporte de propiedades inexistentes, la falsedad sobre el uso de la propiedad asegurada, fraudes

13 en seguros de vida, y cualquier forma de ocultación de circunstancias existentes al momento de celebrar el contrato cometidas con el propósito de defraudar mediante el seguro. Durante la ejecución del contrato: El artículo 1060, de la Código de Comercio establece la obligación a cargo del tomador o del asegurado de mantener el estado del riesgo, la cual se traduce en un deber de informar por escrito al asegurador los hechos o circunstancias no previsibles que sobrevengan con posterioridad a la celebración del contrato y que modifiquen el equilibrio de las obligaciones derivadas del mismo. Una vez notificada la modificación el asegurador puede revocar el contrato o exigir el correspondiente reajuste de la prima. Prevé la misma norma que la falta de notificación dentro de los términos previstos produce la terminación del contrato y si media mala fe de parte del asegurado o del tomador, el asegurador tiene derecho a retener la prima no devengada. En el evento de que el asegurado o tomador omita fraudulentamente, informar hechos o circunstancias que tengan la potencialidad de alterar el equilibrio contractual, el contrato de seguro termina por efecto de la ley, y el asegurador puede retener la prima no devengada como sanción al comportamiento inadecuado y doloso de su cocontratante. El artículo 1061 prevé que la garantía, entendida como la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual se afirma o niega la existencia de determinada situación de hecho, debe cumplirse estrictamente sea o no sustancial respecto del riesgo, sancionando con la nulidad su inobservancia. Cuando se refiere a un hecho posterior a la celebración del contrato, el asegurador podrá darlo por terminado desde el momento de la infracción. Mediante las figuras de la facultad de terminación y de la nulidad del contrato, se logra preservar al asegurador de cualquier incumplimiento fraudulento de las cláusulas de garantía pactadas, las cuales, se aclara, deben constar en la póliza o en los documentos accesorios a ella de manera que resulte inequívoca la intención de otorgarla. En el artículo 1093 se establece que el asegurado debe informar al asegurador por escrito, de los seguros de igual naturaleza que contrate sobre el mismo interés, dentro de cierto término. Como sanción se establece la terminación del contrato, a menos que el valor conjunto de los seguros no exceda el valor real del interés asegurado. El artículo 1103 dispone que, salvo estipulación en contrario, las cláusulas según las cuales el asegurado debe soportar una cuota en el riesgo o en la pérdida, o afrontar la primera parte del daño, implican la prohibición de protegerse respecto de tales cuotas, mediante la contratación de un seguro adicional. Como sanción a la infracción se prevé la terminación del contrato original, buscando mantener el interés del asegurado en que el siniestro no se produzca y, a su vez, evitar la provocación dolosa del mismo. Finalmente los artículos 1106 y 1107 prevén la extinción del contrato de seguro cuando se produce la transmisión del interés asegurado bien sea por acto entre vivos o por causa de muerte, si no se comunica oportunamente al asegurador.

14 Una vez acaecido el siniestro: El artículo 1074 del estatuto comercial dispone que el asegurado debe evitar la extensión y propagación del siniestro, así como proveer al salvamento de las cosas aseguradas, limitando la obligación del asegurador de cubrir los gastos en que incurra el asegurado, a aquellos que sean razonables para lograr dichos fines. Se evita con ello la modalidad de fraude consistente en la exageración de los reclamos por este concepto, bien en la reclamación formulada por el asegurado o en el ajuste del siniestro. En la disposición contenida en el artículo 1075 se impone al asegurado la obligación de dar pronto aviso de la ocurrencia del siniestro, con el propósito de que el asegurador pueda intervenir directamente en la determinación de la cuantía de la pérdida, así como contar con la posibilidad de verificar con prontitud las circunstancias que rodearon el acaecimiento del siniestro. Esta norma resulta ser un valioso instrumento que permite al asegurador adoptar medidas tendientes a prevenir que posteriormente se presenten fraudes en las reclamaciones. En el artículo 1076 se consagra la obligación que pesa sobre el asegurado de declarar al asegurador al dar noticia del siniestro, los seguros coexistentes indicando el nombre del asegurador y de la suma asegurada. Se sanciona la inobservancia maliciosa de tal obligación con la pérdida del derecho a la prestación asegurada. El artículo 1077 establece que corresponde al asegurado acreditar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, mientras que el asegurador debe demostrar los hechos o circunstancias eximentes de responsabilidad. Así mismo, al tenor de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 1078, la mala fe del asegurado o del beneficiario en la reclamación o en la comprobación de su derecho al pago de la indemnización, causa la pérdida de dicho derecho. Para terminar, en el artículo 1097 se indica que el asegurado no debe renunciar en ningún momento a sus derechos contra terceros responsables del siniestro, y como sanción a la inobservancia de esta obligación establece la pérdida del derecho a la indemnización. Se evita así que el asegurado, una vez adquirido su derecho a percibir la indemnización del asegurador, renuncie de manera eventualmente fraudulenta a sus derechos frente al responsable, defraudando la posibilidad de éste de dirigirse por la vía de la subrogación contra quien estaría legalmente obligado a responder. Tratándose de seguros de personas, prevé el artículo 1150 del mismo Código de Comercio, que no tendrá derecho a reclamar el valor del seguro el beneficiario que, como autor o cómplice, haya causado intencional e injustificadamente la muerte del asegurado o atentado gravemente contra su vida. Por otra parte el Código Penal Colombiano, tipifica la Estafa como la acción del que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños. Esta figura sería perfectamente aplicable al delito de fraude al seguro.

15 EN MÉXICO El Código Penal Federal Mexicano dice en su Art. 386, que comete delito de fraude el que engañando a uno o aprovechándose del error en que éste se halla se hace ilícitamente de alguna cosa o alcanza un lucro indebido. Nótese en esta tipificación todos los elementos constitutivos del Fraude al seguro, por cuanto el asegurado induce a error a la Compañía con falsas declaraciones o reticencia, o exagerando el daño. Por efecto de ese error el asegurador paga aquello que es indebido o paga en exceso originando un lucro indebido que va contra el principio indemnizatorio del seguro. EN URUGUAY En Uruguay no hay ley específica de Seguros. El contrato de seguros se rige por el Código de Comercio de 1865, que regula ciertos aspectos del fraude, especialmente en el Título IX relativo a los Seguros, Art. 634 en adelante. Es así que el Art. 638, declara nulo el seguro que tiene por objeto operaciones ilícitas. Por su parte el Art 639, inciso segundo, establece que el asegurador no responde por daños o averías ocasionados por el hecho del asegurado o de los que lo representan (seguro por cuenta ajena). En este caso puede exigir o retener la prima, si los riesgos ya han empezado a correr. En la rama incendio en este punto aplica el Art. 685 del C. de Comercio. En este tipo de siniestro, el asegurador debe indemnizar todos los daños sea cual fuera la causa que los haya producido, a no ser que pruebe que el incendio fue debido a culpa grave del propio asegurado. En la etapa de celebración del contrato, pueden también existir omisiones o falsedades de información y en este caso la consecuencia es la nulidad del contrato (Art. 640 C. de Com sobre reticencia o falsa declaración). El Art. 643, establece la nulidad de toda cláusula del contrato de seguros que implique violación de normas imperativas o prohibitivas, no pudiendo pactarse por cierto, su renuncia. El Art. 661 refiere al fraude estableciendo que si se prueba que el asegurado ha procedido con fraude en la declaración del valor de los efectos, el Juez le condenará a pagar al asegurador el doble del premio estipulado, sin perjuicio de la reducción del valor declarado al verdadero valor de la cosa asegurada. El Art. 662 a su vez establece que la cláusula de valga más o menos que se establezca en la póliza no libera al asegurado de la condenación por fraude ni tiene valor alguno si se prueba que la cosa asegurada valía 25% menos que lo que se estableció en la póliza. El Art. 667 que establece que si el contrato se anula por dolo, fraude o mala fe del asegurado, gana el asegurador el premio íntegro, sin perjuicio de la acción criminal a que pueda haber lugar.

16 El Código penal en relación al fraude en seguros sólo prevé el Art. 349: Destrucción maliciosa de cosa propia, o mutilación maliciosa de la propia persona. Establece como delito la destrucción, deterioro u ocultamiento de la cosa propiedad de su autor o el hecho o acto de inferirse o hacerse inferir una lesión personal con el fin de obtener el precio de un seguro o algún otro provecho indebido. La sanción consiste en tres meses de prisión a tres años de penitenciaría. El Artículo ingresa en las conductas intencionales, dolosas, en las que podría incluirse el fraude, como medio engañoso e incluso la malicia como conducta calificada expresamente prevista. Lo que no podemos incluir dentro de dichas conductas es la culpa ni siquiera grave. En otros Países como Costa Rica la ley del contrato de seguros esta en trámite en la Asamblea Legislativa, hay que tener en cuenta que el monopolio de seguros en Costa Rica, se abre hasta el año pasado. Por lo que tampoco existe legislación expresamente aplicable al fraude EL FRAUDE DE SEGURO EN LA LEGISLACIÓN PARAGUAYA En Paraguay el contrato de seguro se rige por el Código Civil, Libro Tercero, Capítulo XXIV, Art.1546 al 1695; así como por la Ley 827/96 de Seguros. Considerando que el Capítulo referente a Seguros reproduce prácticamente en su totalidad la Ley de Seguros de la República Argentina, tanto su contenido, como la Doctrina y Jurisprudencia le son absolutamente aplicables, en todo lo relacionado a la buena fe, al dolo, a la reticencia, etc. En materia penal, dependerá del caso particular para subsumirlo al tipo penal que corresponda más adecuadamente encuadrar. Como posibles hechos punibles cometidos como FRAUDE contra el seguro podemos citar a la Lesión de Confianza, la Defraudación, la Estafa, y aún un hecho punible específico introducido a nuestro sistema penal que es el SINIESTRO CON INTENCIÓN DE ESTAFA. Sin embargo, aún con todo el sistema, no se tienen casos resueltos en relación a Seguros. El motivo podemos encontrarlo en la decisión política de las Compañías de Seguros de no llevar adelante juicios penales, por la posibilidad de que los mismos resulten insatisfactorios a los intereses. Las Compañías consideran muchas veces que el NO PAGO de la indemnización indebida ya resulta suficiente castigo para sus asegurados fraudulentos, y no persiguen la acción penal. A su vez, el miedo al crimen organizado también hace que las aseguradoras no vayan hasta el fondo de la cuestión. Este miedo no es del todo injustificado, considerando la inseguridad reinante y la impunidad con la que operan las bandas criminales, como decíamos, incluso en forma transnacional.

17 LA ACTUACIÓN DE LAS COMPAÑÍAS. LA FALTA DE UNA POLÍTICA GLOBAL Actualmente, el importe de todos los siniestros fraudulentos reclamados ante las compañías de seguros, es muy alto. Se estima que hasta el 10% de todas las indemnizaciones pagadas pueden ser imputados a fraudes, ya sean blandos o duros, de seguro. Esto representa mucho dinero para las compañías de seguros y para los asegurados. Se trata, por tanto, de un problema muy grave. Las aseguradoras llevan a cabo una importante inversión en la detección del fraude, a través de una ardua y dura labor de investigación y detección de pruebas. No puede resultar fácil dicho trabajo, cuando la sociedad en general, no propicia su colaboración, al no existir una conciencia de DELITO. El uso de investigadores privados cada vez está más extendido y la creación de Unidades anti-fraude dentro de algunas compañías con dimensión suficiente para financiarlo, les lleva a pagar menos del 30% de lo inicialmente reclamado. Estos siniestros pueden terminar: rechazando el pago conforme a la vía mercantil, firmando un acuerdo con el beneficiario por un importe más bajo del reclamado o pagando el siniestro en aquellos casos en que no sea demostrable, mediante una prueba. Muy pocos casos acaban denunciándose, desgraciadamente. A su vez, varios intentos del gremio asegurador no han encontrado el eco esperado en sus asociadas, quienes se han mostrado reticentes de remitir información acerca de sus siniestros, a fin de que sean procesados y filtrados posibles fraudes. Se creó, y existe en la APCS un Comité Antifraude, pero como dijimos, no puede funcionar correctamente si no existe voluntad política de todas las asociadas. En cuanto al ente regulador, la Superintendencia de Seguros del BCP, que es el único que tiene acceso a todas las informaciones a través de la central de riesgo, tampoco ha desarrollado un mecanismo de detección de fraudes que funcione como cerebro o filtro principal, para generar a su vez reportes automáticos a las empresas controladas. Esta función estará ampliamente justificada por el deber de velar por el interés de los asegurados y consumidores en general que como fue demostrado, son los que finalmente terminan pagando las consecuencias del fraude. CONCLUSIONES A través de toda la presentación pudo apreciarse que si bien el FRAUDE DEL SEGURO es un fenómeno global, posee características propias a cada país, que se hallan condicionadas por su cultura, situación económica, geográfica, etc. Nuestro país, a su vez, por su ubicación estratégica, sirvió en el pasado y en menor medida sigue sirviendo de lugar de tránsito de vehículos robados, que muchas veces son en realidad golpes de seguros, en Argentina y Brasil. También hemos notado un incremento notable en esta práctica a nivel nacional, en vehículos que son llevados al Brasil para su comercialización. Es necesario que las compañías adopten todas aquellas medidas preventivas que resulten apropiadas en el diseño del producto y en el momento de la contratación.

18 Detección, para tratar los posibles fraudes de manera estructurada y sistematizada, teniendo previamente definidos los procedimientos a seguir. Es importante poseer una Unidad especializada anti-fraude, que logre un análisis más exhaustivo de los posibles siniestros. Sanción como la parte pendiente de las Compañías. Sus efectos serán: Demostrar al defraudador, el riesgo que llega a asumir. Por ejemplo, haciendo públicas aquellas PENAS, que puedan disuadir a aquellos posibles futuros defraudadores. Denunciar, sin miedo a perder un mal cliente, pues el interés del resto de los asegurados por disminuir el fraude, esta detrás. La sociedad tiene que darse cuenta que le perjudica económicamente y la degrada, cuando permanece impasible ante un delito. El fraude es cosa de todos. (*) EDUARDO NAKAYAMA es abogado, egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Asunción, fue docente universitario de las materias Derecho Comercial I y II, así como expositor de temas relacionados al Derecho de Seguros y al tráfico internacional de vehículos tanto en el Paraguay como en el extranjero, habiendo colaborado en varios casos con la Policía Federal de Brasil, la Policía Civil del Estado de Sâo Paulo, la Policía Federal Argentina y la Policía de Miami, USA. Es especialista en Derecho de Seguros, miembro fundador del Instituto Paraguayo de Derecho de Seguros, miembro de la Sección Paraguaya de la AIDA (Association International de Droit des Assurances), y miembro del Grupo Mundial de Seguros Marítimos de la Universität Hamburg, en Alemania. Es Apoderado del Grupo General de Seguros S.A. y Director del Estudio Jurídico Nakayama, como asesor de varias Compañías de Seguros del país y del extranjero. BIBLIOGRAFÍA PONCE GARCÍA, JAIME, El Fraude del Seguro, Ponencia de la Sección Boliviana de AIDA en el XII Congreso Iberolatinoamericano de Seguros, Paraguay 2011 DÍAZ BRAVO, ARTURO. El fraude y su incidencia en el contrato de seguro. México 1990 STIGLITZ, RUBÉN. Derecho de seguros, Tomo I. Tercera Edición Actualizada, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, COALITION AGAINST INSURANCE FRAUD, Annual Report: COUCEIRO, ADRIÁN. El Fraude en los Seguros, los perjudicados somos todos, artículo aparecido en El País de España. Madrid, 2009

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