Las acciones penales para la protección penal de las marcas. La venta al por menor.

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1 Las acciones penales para la protección penal de las marcas. Criterios actuales. La venta al por menor. XIV Seminario Regional sobre propiedad intelectual para jueces y fiscales de América Latina Silvia Navares González Jefe de Área de Cooperación Internacional y Relaciones con los Tribunales. Oficina Española de Patentes y Marcas Luis Antonio Soler Pascual Magistrado Tribunal Marca Comunitaria

2 I) Introducción Necesidad d de protección. Tendencias de política criminal actuales (Comisión Intersectorial) Delitos públicos Persecución penal potenciada Uso de agente encubierto (problemática) Procesos rápidos Legitimación de gestoras de derechos (sólo en Propiedad Intelectual) Destrucción rápida de efectos (problemática)

3 I) Introducción (2) Evolución legislativa l Tendencias de política criminal Norma penal en blanco Norma expresa-delito semipúblico Delito público Procesos rápidos Destrucción rápida de efectos: asimilación a los supuestos de destrucción de drogas; problemática Tendencias sociales: el top manta

4 II) El futuro; el proyecto de Código Penal; la regulación de los delitos contra la Propiedad Industrial MOTIVOS Casuística delitos contra la propiedad intelectual e industrial amplia y compleja Modus operandi:desde el simple mantero autónomo a complejos entramados empresariales Principales problemas: concepción global de los diferentes comportamientos criminales, se agrupa bajo el mismo prisma punitivo conductas que van desde el top manta simple posesión- al empresario con contactos internacionales y capacidad de importación, que suministra a varios comerciantes escasa penalidad, de 6 meses a 2 años en el tipo básico, que limita las posibilidades de realizar investigaciones prolongadas en el tiempo y el empleo de técnica investigativas básicas en la lucha contra el crimen organizado (diligencias de entrada y registro en algunos casos, investigaciones i patrimoniales, i intervenciones i telefónicas ). Esto se traduce en investigaciones policiales-judiciales excesivamente simples, que impiden una lucha real contra las organizaciones criminales, que continúan lucrándose con estas actividades, deteniendo a los escalones más bajos o intermedios de las pirámides organizativas, pero nunca a los superiores, jefes o líderes de las mismas.

5 II) El futuro; el proyecto de Código Penal; la regulación de los delitos contra la Propiedad Industrial Basándose en la experiencia después de años de frustradas investigaciones se considera que existen tres tramos diferenciados de actividad: 1. Escalón más bajo: venta ambulante, manteros y comercios que de forma habitual comercializan, compran y venden o poseen productos falsos. Atenuación de la pena en el caso de no habitualidad o venta al por menor. Habría que abordar, además, el tema de la reincidencia. 2. Escalón intermedio: gestores, colaboradores y figuras análogas de laboratorios de falsificación y clonación o talleres de confección. Venta a través de Internet. 3. Organizaciones con capacidad y relaciones para gestionar importaciones, distribuciones a los minoristas, empleo de entramados empresariales, propios o a través de testaferros, blanqueo de capitales proveniente de la distribución. Debería incluirse dentro de este tramo a los gestores, propietarios, explotadores, cooperadores necesarios, de las grandes web de almacenamiento masivo de obras digitales (megauloap). Agravante para los jefes de dichas organizaciones. En este punto la pena debería ser lo suficientemente amplia como para permitir el uso de medios de investigación extraordinarios, tales como, intervenciones telefónicas, investigaciones patrimoniales

6 II) El futuro; el proyecto de Código Penal; la regulación de los delitos contra la Propiedad Industrial Problemática a abordar Código Penal: En base a qué se calcula beneficio Regular un procedimiento rápido de destrucción de efectos. En la actualidad son los propios perjudicados los que se hace cargo del almacenaje y destrucción de los mismos, siendo victimizadas hasta tres veces. Incautación de bienes y dinero obtenidos gracias a la comisión de estos delitos. Creación de una mesa de adjudicaciones, que se ocuparía de la gestión de la enajenación de bienes y definiría el uso del dinero obtenido, pudiendo solucionarse de esta forma la problemática del almacenaje y destrucción de efectos.

7 II) El futuro; el proyecto de Código Penal; la regulación de los delitos contra la Propiedad Industrial Artículo 274. "1. Será castigado con las penas de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento i del registro, a) fabrique, produzca o importe productos que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, u b) ofrezca, distribuya, o comercialice al por mayor productos que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, o los almacene con esa finalidad, d cuando se trate t de los mismos o similares productos, servicios o actividades para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado.

8 II) El futuro; el proyecto de Código Penal; la regulación de los delitos contra la Propiedad Industrial ART Será castigado con las penas de seis meses a tres años de prisión el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, ofrezca, distribuya o comercialice al por menor, o preste servicios o desarrolle actividades, que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquél, cuando se trate de los mismos o similares productos, servicios o actividades para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado. La misma pena se impondrá a quien reproduzca o imite un signo distintivo idéntico o confundible con aquél para su utilización para la comisión de las conductas sancionadas en este artículo. 3. La venta ambulante u ocasional de los productos a que se refieren los apartados anteriores será castigada con la pena de prisión de seis meses a dos años. No obstante, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico obtenido o que se hubiera podido obtener, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artículo 276, el Juez podrá imponer la pena de multa de uno a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días.

9 II) El futuro; el proyecto de Código Penal; la regulación de los delitos contra la Propiedad Industrial ART Será castigado con las penas de uno a tres años de prisión el que, con fines agrarios o comerciales, sin consentimiento del titular de un título de obtención vegetal y con conocimiento de su registro, produzca o reproduzca, acondicione con vistas a la producción o reproducción, ofrezca en venta, venda o comercialice de otra forma, exporte o importe, o posea para cualquiera de los fines mencionados, material vegetal de reproducción o multiplicación li ió de una variedad vegetal protegida conforme a la legislación nacional o de la Unión Europea sobre protección de obtenciones vegetales. Será castigado con la misma pena quien realice cualesquiera de los actos descritos en el apartado anterior utilizando, bajo la denominación de una variedad vegetal protegida, material vegetal de reproducción o multiplicación li ió que no pertenezca a tal variedad." d

10 III) Distribución al por menor en la criminalidad contra las marcas Actualidad d de la cuestión en Europa. Inmigración y la cola de la organización criminal En España en año 2003 modifica su legislación para endurecer las penas Consecuencia: tendencia judicial hacia la absolución en casos de venta al por menor con dos motivaciones insuficiencia de prueba de los elementos del tipo (de la pericia de la copia, de la falta de autorización, de la titularidad de la gestora, etc.) Interpretación restrictiva de los elementos del tipo (no basta la mera exhibición del material sino efectiva trasmisión, concepto de distribución, perjuicio de tercero, ánimo de lucro, mínima organización, distribución relevante etc..)

11 III) Distribución al por menor en la criminalidad contra las marcas (2) Resultado: nueva reforma penal año 2010 LO 5/2010- en materia de signos marcas e indicaciones geográficas- y obtenciones vegetales. Se tipifica la distribución al por menor en los casos de distribución al por menor, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artículo 276, el Juez podrá imponer la pena de multa de tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días. En los mismos supuestos, cuando el beneficio no exceda de 400 euros, se castigará el hecho como falta del artículo Actualmente hay un proyecto en las Cortes Generales para moderar el estado actual de la cuestión y en esta propuesta, se prevé la imposición de una penalidad menor en los supuestos de distribución ambulante o meramente ocasional y se excluye la imposición de penas de prisión en los supuestos de escasa gravedad, en atención a las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio.

12 IV) Cuestiones a debatir sobre de un supuesto básico Hechos probados: Se declara probado que el pasado día 3 de abril de 2012 estaba en el puesto de venta de la calle de Cartagena de Indias, Victoriano, mayor de edad y condenado en Sentencia del por delito contra la propiedad industrial, ofreciendo y exponiendo doce bolsos de las marcas registradas Carolina Herrera, Tous, Prada y Louis Vuitton. Dichos bolsos son copias no autorizadas del original de la marca registrada.

13 IV) Cuestiones a debatir sobre de un supuesto básico (2) Elementos del tipo: Si una de las modalidades comitivas del delito contra la propiedad industrial, vigente al tiempo de los hechos, es la de quien, "con fines... comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, reproduzca, imite,... o de cualquier modo utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquél, para distinguir los mismos o similares il productos... para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado en el caso se dan prima facie los elementos del tipo en los hechos probados?

14 IV) Cuestiones sobre de un supuesto básico(3) Consumación del delito (delito de peligro) se requiere para la comisión ni la consumación del delito contra la propiedad p industrial, la acreditación de la materialización de acto alguno de venta?. es necesario que el producto imite o reproduzca exactamente los modelos o productos auténticos de las marcas o basta con la incorporación del signo a productos de la misma naturaleza que los fabricados o comercializados por el titular de la marca o del derecho de explotación? Prueba del elemento subjetivo (dolo directo) Es prueba suficiente del tipo subjetivo de que sean las de autos marcas notorias, en el sentido de conocidas?. Se puede deducir que es notorio el hecho de estar registradas y de requerir autorización del titular del registro para la venta de sus productos en base a tal notoriedad?.

15 IV) Cuestiones sobre de un Otras cuestiones: supuesto básico(4) Cómo ha de interpretarse la exigencia de que la imitación o reproducción de una marca comercial, o su comercialización por terceras personas no autorizadas por su titular, genere riesgo de confusión o de error en los consumidores de un determinado producto o mercancía o en el público en general? en el sentido de que ha de concurrir necesariamente un fraude o engaño que afecte negativamente al adquirente del bien?. Concurría en tal caso el delito con la estafa? Qué nivel de similitud entre los logotipos que componen la marca de los objetos o productos auténticos y la de los espurios es exigible? Hay delito si las características y configuración de las mercancías son tan disímiles con las originales y tan deficitarias de calidad que hagan sumamente difícil su vinculación con los productos de la marca falsificada?

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