Titulización de préstamos participativos garantizados: Una vía (conjunta) para dinamizar la financiación de las PYMES

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1 1 Titulización de préstamos participativos garantizados: Una vía (conjunta) para dinamizar la financiación de las PYMES Marta García Mandaloniz Profesora Ayudante Doctor de Derecho Mercantil Universidad Carlos III de Madrid Artículo publicado en: Revista de Derecho Mercantil, nº 248, abril-junio 2003, pp SUMARIO: I- INTRODUCCIÓN: BÚSQUEDA DE UNA VÍA (CONJUNTA) PARA DINAMIZAR LA FINANCIACIÓN DE LAS PYMES. II- PRÉSTAMOS PARTICIPATIVOS. II.1- Préstamos participativos: Naturaleza jurídica. II.2- Préstamos participativos para PYMES. III- PRÉSTAMOS PARTICIPATIVOS GARANTIZADOS. III.1- Préstamos participativos para PYMES garantizados por sociedades de garantía recíproca. III.1.1- Sociedades de garantía recíproca: Naturaleza jurídica. III.2- Garantías de sociedades de garantía recíproca a PYMES. III.2.1- Garantías de sociedades de garantía recíproca. III.2.2- Garantías a PYMES. III.3- Garantías de sociedades de reafianzamiento a sociedades de garantía recíproca. III.4- Ayudas a sociedades de reafianzamiento. IV- TITULIZACIÓN DE PRÉSTAMOS PARTICIPATIVOS GARANTIZADOS. IV.1- Titulización: Definición. IV.2- Titulización de activos relacionados con PYMES. IV.2.1- Titulización de préstamos a PYMES. IV.3- Titulización de préstamos participativos para PYMES garantizados: Un modelo, una propuesta. IV.3.1- Titulización en EE.UU. de préstamos para PYMES garantizados: Un modelo. IV.3.2- Titulización en España de préstamos participativos para PYMES garantizados por sociedades de garantía recíproca: Una propuesta. V- CONCLUSIÓN: TITULIZACIÓN DE PRÉSTAMOS PARTICIPATIVOS GARANTIZADOS COMO VÍA (CONJUNTA) PARA DINAMIZAR LA FINANCIACIÓN DE LAS PYMES.

2 2 I- INTRODUCCIÓN: BÚSQUEDA DE UNA VÍA (CONJUNTA) PARA DINAMIZAR LA FINANCIACIÓN DE LAS PYMES Para que las pequeñas y medianas empresas (PYMES) sean capaces de superar sus conocidos obstáculos de financiación han de utilizar distintas modalidades financieras, combinando recursos propios y ajenos a corto y, sobre todo, a medio y largo plazo en función de los proyectos de inversión. Hay que aumentar, para este fin, las posibilidades de financiación del tejido económico tanto en el momento del nacimiento como en el de la expansión empresarial. Con esta intención en España -a semejanza de otros países europeos- se han ido creando o recreando en los últimos años varios dispositivos privados como los préstamos participativos, la garantía recíproca o la titulización de activos. Unos instrumentos privados de financiación que no están consiguiendo aún en nuestro Sistema Financiero el peso específico que pueden llegar a alcanzar. Por separado, los préstamos participativos, la garantía recíproca y la titulización de activos allegan -o, mejor, tratan de allegar- recursos al global de las empresas de reducida dimensión. En efecto, los préstamos participativos en la actualidad han visto acotado su ámbito subjetivo de aplicación hacia las PYMES con el propósito manifiesto de ampliar y mejorar su financiación ajena a largo plazo. La garantía recíproca, por su parte, nació, creció y maduró como instrumento por y para la empresa de escaso tamaño que se encuentra necesitada de garantías con que respaldar los préstamos o créditos que ofrecen las instituciones crediticias. La titulización, por último, está hallando campos de aplicación distintos al hipotecario para el que se creó. La titulización de activos está tomando -sin prisa, pero sin pausafuerza jurídica y económica como fuente de financiación empresarial. En este orden de ideas aparece una hipótesis, que se verá o no contrastada a lo largo del estudio que comienza con estas palabras introductorias: unidos, en vez de separados, los préstamos participativos con la garantía recíproca y con la titulización podrían multiplicar de manera geométrica su potencial financiador de las pequeñas empresas que habitan y nutren nuestro tejido económico-empresarial. La titulización de los préstamos participativos otorgados a las pequeñas y medianas empresas por las correspondientes entidades prestamistas y garantizados por las sociedades de garantía recíproca (SGR) es la suposición a dilucidar en las líneas que a ésta siguen. Préstamos participativos, en primer lugar; préstamos participativos garantizados; en

3 3 segundo lugar; y titulización de préstamos participativos garantizados, en tercer y último lugar, serán los ítems en esta búsqueda de una nueva vía (conjunta) que dinamice la financiación de las PYMES. II- PRÉSTAMOS PARTICIPATIVOS El préstamo participativo es una medida financiera específica caracterizada por tres datos: la participación -a la que debe su nombre- del prestamista en los beneficios del prestatario; la consideración como patrimonio contable a los efectos de reducción del capital y liquidación -rectius, disolución 1 - de sociedades previstas en la legislación mercantil, alcanzando los límites legales de reducción o disolución con posterioridad al resto de entidades; y la postergación legal detrás de todos los acreedores comunes en situaciones de anormalidad patrimonial. A partir de los rasgos configuradores enunciados han ido surgiendo en la doctrina diferentes tesis en relación a su específica naturaleza jurídica. II.1- Préstamos participativos: Naturaleza jurídica Una de las primeras teorías acerca de la naturaleza jurídica de los préstamos participativos afirmó que constituían una nueva y reformada edición de la figura más general de los préstamos o créditos subordinados 2. En términos similares, se destacó 3 al préstamo subordinado como el antecedente inmediato del préstamo participativo, al tiempo que se observaron claras afinidades entre éste y el contrato parciario. Otra tesis 4 al respecto se basó en este negocio, crédito o préstamo parciario 5 del artículo 1 De manera consciente empleamos la voz disolución en vez de liquidación, aunque sea ésta última la que utilizó el legislador de Lo hacemos así porque consideramos -junto a: DÍAZ HIDALGO, J. E., Algunas reflexiones sobre el nuevo régimen de los préstamos participativos, Banca & Finanzas, marzo 1997, nº 20, p. 22- que hubo un error terminológico (que no volvería a cometerse en la Resolución de 20 de diciembre de 1996 [B.O.E. núm. 54, 4 marzo 1997, pp (RCL 1997, 516)]). De todos es conocido que la disolución y la posterior liquidación son dos fases distintas, a pesar de su regulación en un único Capítulo tanto en el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA) (B.O.E. núm. 310, 27 diciembre 1989, pp ; rect. B.O.E. núm. 28, 1 febrero 1990, pp [RCL 1989, 2737; 1990, 206]) (Capítulo IX) como en la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL) (B.O.E. núm. 71, 24 marzo 1995, pp [RCL 1995, 953]) (Capítulo X). La causa de disolución por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a menos de la mitad del capital social -a no ser que éste se aumente o se reduzca en cantidad suficiente- (arts º TRLSA y e) LSRL) seguro que fue en lo que pensaba el legislador. 2 Teoría mantenida, en concreto, por: MARTÍNEZ SANCHIZ, J. A., Préstamos y créditos participativos y subordinados, AAMN. T. XXVIII. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1987, pp Asimismo, MARTÍN PASCUAL, C., Fiscalidad de las entidades e instrumentos de financiación de PYME. Madrid: Civitas, 2002, pp. 94, Vid. CURTO DE LA MANO, J. Mª., Instrumentos fiscales y financieros al servicio de la reindustrialización. Los préstamos participativos como modalidad de capital-riesgo?, Esic-Market, eneromarzo 1985, p La tesis a la que se alude en el texto principal está representada por GARCÍA VILLAVERDE, R. Léanse, al respecto, estos tres siguientes trabajos: Créditos participativos, en, Estudios de Derecho Bancario y

4 CC, que incluye, junto a un posible interés fijo o variable, el elemento de la participación del prestamista en los beneficios del prestatario (art. 315 C. de c. in fine) 6. El préstamo participativo sería un contrato de préstamo (arts CC y arts C. de c.), al que se añadiría un pacto de participación en los beneficios. Por la incorporación de este pacto se entendió que era préstamo parciario, y por su consideración como fondos propios y la subordinación o postergación legal quedaba sometido a un régimen jurídico especial. Siguiendo estas mismas pautas interpretativas se llegó a calificar 7 al préstamo participativo como un contrato mixto entre el puro contrato de préstamo y el puro contrato parciario. Cuando se produjeron modificaciones legislativas en el régimen jurídico de los préstamos participativos, la doctrina especializada vislumbró algunos cambios en la naturaleza jurídica. En la actualidad los préstamos participativos se rigen por el artículo 20 -cuya letra d) del apartado 1 recibió nueva redacción con la Ley 10/1996, de 18 de diciembre 8 - del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica 9 ; encargado de derogar (Disposición Derogatoria 2ª) el artículo 11 de la Ley 27/1984, de 26 de julio, de Reconversión y Reindustrialización de las Industrias en general 10, que, a su vez, derogó el artículo 11 del Real Decreto-Ley 8/1983, de 30 de noviembre, de reconversión y reindustrialización de las industrias en general 11. Esta nueva normativa incorpora cambios en la configuración de los préstamos participativos. Frente a la redacción del artículo 11.2.a) del Real Decreto-Ley de 1983 o de la Ley de 1984: La entidad concedente del préstamo participará en los beneficios líquidos, con independencia de que, además, se acuerde un interés fijo ; el punto a) del apartado Bursátil. Homenaje a Evelio Verdera y Tuells. T. II. Madrid: La Ley, 1994, p. 1081; Préstamo participativo, en, Enciclopedia Jurídica Básica. Vol. III. Madrid: Civitas, 1995, pp ; Créditos participativos, RDS, 1997, año V, p Algunos apuntes sobre el contrato de préstamo parciario se pueden hallar en la literatura jurídicoprivada especial en: GIRÓN TENA, J., Sociedades mercantiles. (Lecciones). Vol. II-1. Valladolid, 1962, pp ; URÍA MERUÉNDANO, R., La problemática de los contratos de capital-riesgo en España, en, AAVV, La financiación de capital-riesgo (Venture Capital) y el desarrollo de nuevas empresas. Madrid, 3 y 4 abril Madrid: Instituto de Empresa, 1984, pp En cuanto a la estrecha relación del artículo 315 C. de c. in fine con el préstamo parciario adviértanse las palabras escritas en: URÍA MERUÉNDANO, R., La problemática..., op. cit., pp FRADEJAS RUEDA, O. Mª., Créditos participativos, en, ALONSO UREBA, A.; MARTÍNEZ-SIMANCAS y SÁNCHEZ, J. (Dir.), Derecho del Mercado Financiero. T. II. Operaciones bancarias de activo y pasivo. Vol. I. Madrid: Civitas, 1994, pp , siguió en este punto de la naturaleza jurídica y en los restantes aspectos controvertidos del régimen de los préstamos participativos las tesis sostenidas por GARCÍA VILLAVERDE, R. 8 B.O.E. núm. 305, 19 diciembre 1996, pp ; rect. B.O.E. núm. 54, 4 marzo 1997, p [RCL 1996, 3073; 1997, 515]. 9 B.O.E. núm. 139, 8 junio 1996, pp ; rect. B.O.E. núm. 147, 18 junio 1996, pp [RCL 1996, 1767; 1996, 1823]. 10 B.O.E. núm. 180, 28 julio 1984, pp [RCL 1984, 1935]. 11 B.O.E. núm. 289, 3 diciembre 1983, pp [RCL 1983, 2657].

5 5 Uno del nuevo artículo 20 dispone: La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad. Continúa siendo potestativo para las partes contratantes el acuerdo de un interés fijo, pero ya no se habla de la participación del prestamista en los beneficios líquidos del deudor prestatario sino de la percepción por la entidad prestamista de un interés variable, cuya variabilidad queda determinada por la evolución de la actividad de la empresa prestataria. Tomando como base estos cambios de redacción, se señaló a nivel doctrinal que ya no nos encontrábamos ante un préstamo participativo, porque con independencia de la denominación que el legislador de 1996 hubiera dado a este contrato había desaparecido el elemento parciario y, con él, el carácter verdaderamente participativo 12. Se estaba, en todo caso, ante un préstamo mutuo con interés variable, o con interés fijo y variable. Ésta fue una conclusión ajustada al planteamiento inicial de entender el préstamo participativo como un préstamo parciario. La primitiva expresión con independencia del pacto de intereses del artículo 11.1 del Real Decreto-Ley 8/1983 o de la Ley 27/1984 hizo pensar 13 en la posibilidad de pactar un interés variable, además de un interés fijo (arts y 11.2.a)), que se añadiría a la participación del prestamista en los beneficios del prestatario. No había sido ésta, sin embargo, la única interpretación que se había dado a aquel artículo 11.1 porque ya bajo esta inicial regulación se calificó a la participación sobre los beneficios como un auténtico interés variable 14. Desde esta última perspectiva -a la que desde aquí nos sumamos-, la legislación de 1996 sólo habría introducido, en este punto, cambios formales y no substanciales. Simplemente se explícita lo que se encontraba implícito: la participación del acreedor en la empresa de 12 GARCÍA VILLAVERDE, R., Créditos..., op. cit., p. 14, mantuvo que se había producido un cambio de naturaleza jurídica. Tras esta línea interpretativa iría tiempo después BUSTOS CONTELL, E., Préstamo participativo: Instrumento de financiación de las PYMES. Madrid: AECA, 2002, p. 19, al comentar: Esta figura ha dejado de ser participativa puesto que se ha sustituido la participación en el beneficio por la variabilidad del interés referenciado a la evolución de la actividad de la empresa. 13 MARTÍNEZ SANCHIZ, J. A., Préstamos y créditos..., op. cit., p. 145, interpretó el antiguo artículo 11.1 en términos similares a GARCÍA VILLAVERDE, R. 14 Esta Interpretación fue sostenida, por ejemplo, por los siguiente estudiosos: BROSETA PONT, M. y PALÁ LAGUNA, E. La opinión, al respecto, del primero se recogió en: Régimen de los préstamos participativos. (El art. 11 del Real Decreto-Ley 8/1983, de 30 de noviembre, de Reconversión y Reindustrialización), RDBB, abril-junio 1984, nº 14, año IV, pp ; la del segundo, en: Algunas cuestiones en torno a la figura del préstamo participativo y su nuevo régimen jurídico, RDBB, abril-junio 1998, nº 70, año XVII, pp. 460, ,

6 6 un tercero mediante un préstamo en el que se fija un interés que varía en función de los avatares de la actividad empresarial. Las variaciones normativas no hacen variar, en nuestra opinión, su naturaleza jurídica: el préstamo participativo es -valga la redundancia- un préstamo. Nos encontramos, en efecto, ante un préstamo que tiene carácter mercantil por reunir las dos circunstancias que enumera el artículo 311 C. de c.: que sea comerciante alguno de los contratantes y que lo que se preste se destine a actos de comercio. No es -ha de puntualizarse- un típico contrato de préstamo. En esta dirección se pronunció, primero, BROSETA PONT en el Informe 15 que, a solicitud de la Asociación Española de la Banca Privada, redactó sobre el Real Decreto-Ley 8/1983. Después, SEBASTIÁN QUETGLAS en un estudio 16 sobre los préstamos participativos y, en general, la financiación subordinada prosiguió esta tesis al escribir: Creo personalmente que ninguna de estas características altera esencialmente la figura principal de préstamo [...]. Las notas mencionadas (relegación del cargo / asimilación a fondos propios) no desvirtúan los rasgos y obligaciones propios de todo contrato de préstamo, ya que subsisten los elementos básicos de éste [...]. Lo único que sucede es que por disposición legal a dicho contrato se le unen dos elementos que modulan su contenido. En fechas más recientes, PALÁ LAGUNA 17 manifestaba: El carácter subordinado del préstamo participativo [...], sin perjuicio de atribuirle una impronta especial, tampoco altera su naturaleza de contrato de préstamo [...]. En definitiva, a mi juicio, las particularidades del régimen jurídico de los préstamos participativos no son tales como para explicar su naturaleza acudiendo a figuras de corte asociativo o societario, a nuevas figuras contractuales o a contratos mixtos [...] sino que tales especialidades son perfectamente compatibles con la calificación unívoca del propio contrato de préstamo (o de crédito, en su caso), calificación ésta que [...], se ha visto reforzada con la normativa vigente. En suma, el préstamo participativo es un contrato de préstamo mercantil especial 18 o sui generis, caracterizado fundamentalmente - como sabemos- por la participación del acreedor en los beneficios y por la subordinación de este tipo de financiación detrás de todos los acreedores comunes. II.2- Préstamos participativos para PYMES 15 Su Informe se recogió posteriormente en: Régimen de los préstamos participativos..., op. cit., pp. 251, , Se trata del siguiente trabajo: Financiaciones subordinadas, CD y Com., 1991, nº 9, p Su opinión se contiene en: Algunas cuestiones..., op. cit., pp En la doctrina jurídica gala se incidió en la especialidad del préstamo de la figura del prêt participatif. Vid., en este sentido, GAVALDA, C.; STOUFFLET, J., Droit Bancaire. Institutions-Comptes-Opérations- Services. 10ª ed. París: Litec, 1994, pp. 250, 262.

7 7 Los recursos a largo plazo que se materializan en préstamos participativos se destinan, conforme al apartado Uno a) del artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, a una empresa prestataria. No se exigen más requisitos ni se imponen más condicionantes. Cualquier empresa puede acceder a la financiación vía préstamos participativos. Esta idea que consideramos acertada ha de ser matizada en varios sentidos: el primero en relación al sector económico, el segundo a la forma jurídica y el tercero a la dimensión de la empresa prestataria. En cuanto al primer punto, cabe cuestionarse si las empresas prestatarias deben seguir perteneciendo a un sector industrial en reconversión o reindustrialización. Por qué esta cuestión?. Porque éste fue el ámbito específico por y para el que se creó en España -a diferencia de Francia- la figura del préstamo participativo. A pesar de que PAZ-ARES indicara que la materia de los créditos participativos, aun inserta en un Real Decreto-Ley sobre reconversión industrial, gozaba de un indudable carácter general 19, la Exposición de Motivos de ese Real Decreto-Ley 8/1983 no ofreció dudas: La subsistencia de los problemas de reconversión industrial, así como los objetivos de la política de reindustrialización [...] hacen necesario la aprobación de un nuevo marco jurídico en esta materia. El presente Real Decreto-Ley aborda la delimitación de dicho marco jurídico [...]. En este sentido, [...] debe destacarse [...] la introducción de acciones específicas de carácter financiero, como las relativas a los créditos participativos. En la nueva regulación no se especifica nada al respecto. Podría entenderse que al derogar y sustituir el artículo 20 del Real Decreto-Ley de 1996 al artículo 11 de la Ley 27/1984, y éste al artículo 11 del Real Decreto-Ley 8/1983, continúa la misma finalidad de paliar los efectos negativos derivados de los procesos de reindustrialización y reconversión. Estamos seguros, sin embargo, que no ha sido ésta la intención del legislador. La Exposición de Motivos del vigente Real Decreto-Ley dice en dos ocasiones (párrafos 2º y 18º) que se ha adoptado un grupo de medidas que tiene como objetivo el fomento y la liberalización de la actividad económica. Estas medidas, en el ámbito financiero, se refieren -además de a las Sociedades y Fondos de Capital-Riesgo- a los préstamos participativos al objeto de adaptar su utilización a las nuevas necesidades (párrafo 21º). No se determinan cuáles son estas nuevas necesidades, pero es claro que no 19 Estas palabras las encontrará el lector en su obra: Sobre la infracapitalización de las sociedades, ADC, octubre-diciembre 1983, T. XXXVI, p Las mismas fueron objeto de razonable crítica en: URÍA MERUÉNDANO, R., La problemática..., op. cit., pp

8 8 son los procesos de ajuste industrial de los años ochenta. Estamos, pues, ahora ante una normativa general aplicable a cualquier sector de actividad económica 20. El segundo punto hace referencia a la forma jurídica de la empresa prestataria. No existe en la normativa vigente alusión expresa a la estructura jurídica de la empresa que se financia con los préstamos participativos. En principio, por tanto, cabría cualquiera. Si la empresa actúa bajo un molde societario, la pregunta que surge es si puede ser una sociedad civil o tiene necesariamente que ser una sociedad mercantil. Es una cuestión inevitable a la luz de lo dispuesto al final de la letra d) del punto Uno del artículo 20: Sociedades previstas en la legislación mercantil. Ninguna dificultad hay para encajar aquí a todas las sociedades mercantiles. Parece, en cambio, excluir a las sociedades civiles (arts CC). Pero en nuestra opinión, por lo menos, las sociedades civiles mixtas, es decir, las sociedades civiles con forma mercantil del artículo 1670 CC sí tendrían acogida 21 porque aunque no estén previstas en la legislación mercantil se rigen por lo dispuesto en ella, en lo que no se oponga a las disposiciones del Código Civil. Por otro lado, para las cooperativas -en las que siempre está latente una discusión doctrinal sobre su calificación como sociedad civil o mercantil- la nueva Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas 22 ha introducido como una de las novedades en materia de financiación la emisión de títulos participativos. El objetivo es, según declara la Exposición de Motivos, consolidar empresarialmente a la cooperativa. No son préstamos participativos stricto sensu, pero sí una modalidad de captación de recursos permanentes que pueden tener la consideración de valores mobiliarios y que, 20 A esta misma conclusión se llegó en: BUSTOS CONTELL, E., Préstamo..., op. cit., p. 20; DÍAZ HIDALGO, J. E., Algunas reflexiones..., op. cit., p. 21; PALÁ LAGUNA, E. Algunas cuestiones..., op. cit., pp. 459, 466. Por su lado, DOMÍNGUEZ, J. L., Los préstamos participativos, Partida Doble. Revista de Contabilidad, Auditoría y Empresa, marzo 1998, nº 87, pp , aunque pareció inclinarse hacia esta postura, consideró que hubiera sido necesaria una declaración expresa de que nos encontrábamos ante una normativa de carácter general. 21 GARCÍA VILLAVERDE, R., Créditos..., op. cit., p. 19, no dudó de la inclusión de las sociedades civiles con forma mercantil en la parte deudora del préstamo participativo con la nueva regulación. PALÁ LAGUNA, E., Algunas cuestiones..., op. cit., p. 466, sin embargo, entendió excluidas sin matizaciones a todas las sociedades civiles. 22 B.O.E. núm. 170, 17 julio 1999, pp [RCL 1999, 15681]. La Ley 27/1999 ha derogado (Disposición Derogatoria 1ª) la Ley 3/1987, de 2 de abril, General de Cooperativas (B.O.E. núm. 84, 8 abril 1987, pp [RCL 1987, 918]) con la pretensión de adaptar las cooperativas a las transformaciones sociales, económicas y jurídicas que se han ido produciendo en el ámbito nacional y comunitario (E. de M.). Para un veloz vistazo al contenido de la nueva Ley de Cooperativas es suficiente con leer los dos siguientes textos: GÓMEZ PORRÚA, J. M., Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, DN, octubre 1999, nº 109, año 10, pp ; GUILARTE GUTIÉRREZ, A., La nueva Ley de Cooperativas, RDBB, julio-septiembre 1999, nº 75, año XVIII, pp

9 9 en todo caso, se remuneran en función de la evolución de la actividad de la cooperativa, con independencia de que, además, se acuerde un interés fijo (art. 54.3). Las empresas pueden -como es por todos conocido- acudir, aparte de al ropaje societario al del empresario individual. En Derecho francés 23 se permitió que un empresario persona física actuara como prestatario de un préstamo participativo. En España la primera regulación recogió un posible inconveniente a la hora de entender al empresario individual como deudor de estos préstamos. Se trataba de la deducción de los intereses fijos y la participación en los beneficios a efectos de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, según el apartado 2.c) in fine del artículo 11 del Real Decreto-Ley 8/1983. Naturalmente, el Impuesto sobre Sociedades no es el régimen por el que tributan los empresarios individuales, por lo que una interpretación restrictiva 24 de este apartado permitió sostener la exclusión de éstos como prestatarios. Para entenderlos incluidos bastaba con considerar que era una limitación con efectos puramente fiscales 25. El apartado dos del artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996 se manifiesta en el mismo sentido: Los intereses devengados tanto fijos como variables de un préstamo participativo se considerarán partida deducible a efectos del Impuesto sobre Sociedades del prestatario. Hasta aquí sin cambios sustantivos en este terreno. Pero se ha añadido otro obstáculo. Se trata de la ya comentada expresión del punto d) del apartado Uno acerca de las sociedades previstas en la legislación mercantil. Ni siquiera con una interpretación amplia y extensiva se podría englobar a los empresarios individuales en el término sociedades. Nos cuesta creer, sin embargo, que la intención de nuestro legislador al redactar el nuevo régimen jurídico fuera apartar a todos los empresarios individuales de los préstamos participativos e impedir, consecuentemente, que la mayoría de micro-empresas, pequeñas empresas y empresas familiares se beneficien de esta financiación. Una vía societaria cómoda tendrían abierta: la sociedad unipersonal. Una sociedad anónima (art. 311 TRLSA y Disposición Adicional 2ª. 23 LSRL) o de responsabilidad limitada unipersonal (arts LSRL), originaria (art. 125.a) LSRL) o sobrevenida (art. 125.b) LSRL), como 23 Vid. CAUSSAIN, J.-J.; WEHRLI, Y., Les prêts subordonnés en France, en, CAUSSAIN, J.-J.; MERCADAL, B. (Dir.), Prêts participatifs et prêts subordonnés: un nouveau mode de financement. París: Feduci, 1983, p. 216; CORDIER, B., Le renforcement des fonds propres dans les sociétés anonymes. París: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence. Bibliothèque de Droit Privé, 1989, pp Vid. BROSETA PONT, M., Régimen de los préstamos participativos..., op. cit., pp. 255, 279; DOMÍNGUEZ, J. L., Los préstamos..., op. cit., p. 27; PALÁ LAGUNA, E., Algunas cuestiones..., op. cit., p En esta dirección, GARCÍA VILLAVERDE, R., Créditos participativos..., op. cit., p. 1102; Préstamo participativo..., op. cit., p. 5042, no desdeñó una interpretación que limitara este precepto al campo fiscal.

10 10 cauce jurídico [no únicamente] para las exigencias de la pequeña y mediana empresa (epígrafe IV, párrafo 1º E. de M. LSRL) 26. Enlazando con el anterior, el último punto que es preciso desarrollar es el de la dimensión de la empresa prestataria. Tampoco existe en la legislación vigente referencia alguna a este aspecto. Varios elementos nos inclinan a pensar que los préstamos participativos se destinan de manera preferente -que no exclusiva- hacia las empresas de reducido tamaño 27 y/o de nueva creación 28. Uno de esos elementos son las ventajas 29 que una empresa puede obtener del acceso a la financiación mediante préstamos participativos. En primer lugar, medios financieros a largo plazo y a un tipo de interés más barato que el del mercado para operaciones crediticias ordinarias. En segundo lugar, la coincidencia de los mayores desembolsos con períodos fructíferos para la empresa. En tercer lugar, los incentivos fiscales que incrementan el beneficio neto con el que retribuir a la entidad prestamista. En cuarto lugar, se evita la cesión de la propiedad y la intromisión de terceros en la gestión social porque la participación es siempre inactiva. Por último, aunque contribuyen a la realización de un plan general de desarrollo empresarial, no existe ninguna vinculación con proyectos de inversión estrictamente definidos, como sí ocurría con la financiación preferencial. Todas estas ventajas constituyen a la figura del préstamo participativo en una fórmula financiera flexible y muy adecuada para las etapas de nacimiento, expansión y fuerte crecimiento empresarial, en especial, de las compañías innovadoras. Por otra parte, si se atiende a la legislación francesa sobre los préstamos participativos -en la que hundió sus raíces la primera regulación española- se observa cómo su finalidad fue adaptarse a los problemas específicos de financiación de las 26 Son numerosos los trabajos que al examinar la figura de la sociedad unipersonal abundan en la estrecha -que no intrínseca- relación de esta forma societaria con la PYME. En nuestra doctrina, a modo de mero ejemplo, vid. SÁNCHEZ RUS, H., La sociedad de capital unipersonal, Not. UE, 1997, nº 152, vol. 13, pp Sobre el préstamos participativo como un instrumento alternativo de financiación de las PYMES, consúltese: GARCÍA BOZA, J.; CÁCERES APOLINARIO, R. Mª.; MAROTO SANTANA, O., Préstamos participativos: análisis financiero, AF, 4º trimestre 1999, nº monográfico, año IV, pp SEBASTIÁN QUETGLAS, R., Financiaciones..., op. cit., p. 163, intuyó que la participación del prestamista en los beneficios del prestatario era el mejor mecanismo para financiar la creación de nuevas empresas. 29 Algunas de las ventajas para la parte prestataria de un préstamo participativo se enumeraron en: BADIOLA, E., La financiación empresarial, AF, 1º trimestre 1997, nº monográfico, año II, p. 108; BROSETA PONT, M., Régimen de los préstamos participativos..., op. cit., pp ; DOMÍNGUEZ, J. L., Los préstamos..., op. cit., p. 26.

11 11 pequeñas y medianas empresas industriales 30. Los poderes públicos en Francia trataron de allegar con estos préstamos quasi fondos propios a las empresas de reducida dimensión. Así, era a estas empresas a las que se destinaban recursos en forma de préstamos participativos de organismos públicos o semi-públicos como el CIDISE (Comité Interministériel pour le Développement des Investissements et le Soutien de l Emploi) 31 o el Fondo Nacional de Garantía 32. Es cierto que esta finalidad no se trasladó al Real Decreto-Ley de que benefició a las grandes empresas en reconversión- y que no se explícita ninguna en el actual régimen jurídico; sin embargo, en la práctica es a las PYMES a las que se orienta hoy en nuestro país la figura del préstamo participativo 33. De ahí la observación crítica y, al tiempo, matizada que hacíamos en relación a la utilización de la voz sociedades que impide que las empresas más pequeñas, sobre todo de sectores tradicionales, que no hayan podido o querido constituirse en sociedad -ni siquiera unipersonal- obtengan este tipo de recursos para financiar sus proyectos de futuro. Aun así, desde mediados de los años noventa la fórmula de los préstamos participativos viene dirigiéndose en la práctica hacia nuestras PYMES. Frente al prestatario se sitúa el prestamista. El artículo 20.Uno a) del actual Real Decreto-Ley dice: Entidad prestamista, mientras que el apartado 1 del artículo 11 de la legislación primitiva se refería a las Entidades públicas o privadas. La expresión entidad prestamista se podría entender desde una perspectiva restrictiva 34, comprensiva únicamente de las entidades de crédito, de carácter público o privado, y no del resto de personas jurídicas. Se limitaría en exceso, con esta interpretación, el campo de aplicación de los préstamos participativos por razón del sujeto prestamista y 30 Vid. GAVALDA, C.; STOUFFLET, J., Droit Bancaire..., op. cit., pp ; LIGER, A., La gestion fiscale des P. M. I.: un mythe. Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1988, pp Un texto específico en la materia es el siguiente: MENAYAS, G.-P., Le Comité Interministériel pour le Développement des Investissements et le Soutien de l Emploi (C.I.D.I.S.E), en, CAUSSAIN, J.-J.; MERCADAL, B. (Dir.), Prêts participatifs et prêts subordonnés: un nouveau mode de financement. París: Feduci, 1983, pp Una concisa referencia hay, por ejemplo, en: GAVALDA, C.; STOUFFLET, J., Droit Bancaire..., op. cit., p Vid. DELMAIRE, H., Les prêts participatifs cautionnés par le Fonds National de Garantie, en, CAUSSAIN, J.-J.; MERCADAL, B. (Dir.), Prêts participatifs et prêts subordonnés: un nouveau mode de financement. París: Feduci, 1983, pp ; GAVALDA, C.; STOUFFLET, J., Droit Bancaire..., op. cit., p El Ministerio de Economía y Hacienda elaboró en junio de 1998 (también en 1999) un breve folleto informativo sobre los instrumentos de financiación para las pequeñas y medianas empresas en los que incluyó, entre otros, a los préstamos participativos. Vid. SECRETARÍA DE ESTADO DE COMERCIO, TURISMO Y DE LA PYME. DIRECCIÓN GENERAL DE POLÍTICA DE LA PYME. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y HACIENDA, Instrumentos de financiación para la pequeña y mediana empresa. Madrid: Secretaría General Técnica. Centro de Publicaciones y Documentación del Ministerio de Economía y Hacienda, 1998, pp Esta perspectiva restrictiva es la que adoptó BROSETA PONT, M., Régimen de los préstamos participativos..., op. cit., p No sería la que acogiera, en cambio, GARCÍA VILLAVERDE, R. en estos

12 12 se perjudicaría, en consecuencia, a las eventuales empresas beneficiarias de esta financiación. Aun cuando con un listado cerrado, en el ordenamiento jurídico galo el artículo 24 de la Loi nº , du 13 juillet 1978, relative à l orientation de l épargne vers le financement des entreprises 35 enumeró como entidades prestamistas a: El Estado [...], los establecimientos financieros, los establecimientos de crédito con estatuto legal especial, los bancos, las sociedades mercantiles, las sociedades y mutuas de seguros y las instituciones relevantes del Título II y del Título III del Libro IX del Código de la Seguridad Social 36. Existe aquí un numerus clausus, es cierto; pero no se concreta sólo a las entidades de crédito, lo que permitiría interpretar nuestra legislación de forma similar. De hecho, por ejemplo, las Entidades de Capital-Riesgo se encuentran -como, a continuación, expondremos- facultadas para conceder préstamos participativos. De cualquier manera, se está impidiendo que las personas físicas puedan figurar como prestamistas de un préstamo participativo 37 ; al igual que en la legislación francesa donde se excluyeron deliberadamente, según confirmó el Ministerio de Economía 38. Un particular como financiador a través de un préstamo participativo es una situación que, aunque no frecuente, podría ser muy útil en determinados casos. Por eso, entendemos que hubiera sido más correcto utilizar el término general prestamista. En España los préstamos participativos tienen, sobre todo desde los años , una favorable acogida por parte de los organismos públicos; principalmente, ENISA 39 (Empresa Nacional de Innovación, S.A.), IDAE 40 (Instituto para la Diversidad y el Ahorro Energético) y LUZARO EFC., S.A. La compañía LUZARO 41, en cuyo capital interviene el Gobierno vasco y la propia ENISA, tiene como tres escritos: Créditos participativos..., op. cit., p. 1101; Préstamo participativo..., op. cit., p. 5042; Créditos..., op. cit., p J.O. 14 juillet Un cuadro comparativo (de elaboración propia) entre los artículos 24 a 32 de esta Ley francesa y el artículo 11 de la primera Ley española en la materia (la nº 27/1984) encontrará el lector interesado en la siguiente monografía sobre los préstamos participativos: BUSTOS CONTELL, E., Préstamo..., op. cit., p Al respecto, vid. CAUSSAIN, J.-J.; WEHRLI, Y., Les prêts subordonnés..., op. cit., p. 216; CORDIER, B., Le renforcement..., op. cit., pp ; GAVALDA, C.; STOUFFLET, J., Droit Bancaire..., op. cit., p Así se entendió en: DOMÍNGUEZ, J. L., Los préstamos..., op. cit., p. 27; PALÁ LAGUNA, E., Algunas cuestiones..., op. cit., p Vid. CORDIER, B., Le renforcement..., op. cit., pp Vid. 40 Vid. 41 Unas breves referencias sobre la actividad de la sociedad vasca LUZARO pueden verse en: CASILDA BEJAR, R., La financiación de tecnología en la pequeña y mediana empresa, EI, noviembre-diciembre 1993, nº 294, p. 143; SOTOMAYOR GONZÁLEZ, S.; TORIBIO MUÑOZ, Mª. R., Los préstamos participativos como recurso financiero para las PYMES, ICE. Boletín Económico, enero 1999, nº 2604, p. 34. Para un análisis más amplio, no hay que olvidar: BUSTOS CONTELL, E., Préstamo..., op. cit., pp ; ECHEBARRÍA MONTEBERRÍA, J. J., Préstamo participativo. La experiencia de LUZARO, Cuadernos de Información Económica, abril 1996, nº 109, pp

13 13 objeto social la concesión y el control de préstamos participativos que financien las inversiones de PYMES con un impacto en el territorio del País Vasco. El porcentaje que representan los préstamos que concede LUZARO sobre el total es muy alto, pero su ámbito espacial es limitado. Resulta esencial, pues, el papel que organismos de ámbito nacional pueden desempeñar en esta materia. Es el caso de la sociedad anónima de capital público y carácter financiero ENISA -constituida el 24 de febrero de que, en colaboración con los Gobiernos regionales y las entidades financieras, promueve la constitución de Sociedades de Préstamos Participativos (SPP), cuyo fin es el otorgamiento de préstamos participativos para financiar en condiciones adecuadas las inversiones de las PYMES. ENISA ofrece directamente préstamos participativos de larga duración a las pequeñas y medianas empresas en atención a sus objetivos estratégicos, la calidad del equipo directivo, la existencia de ventajas competitivas, el tipo de mercado en que operan, la viabilidad del plan financiero y la adecuación de la rentabilidad al riesgo. ENISA, además, fue designada como entidad colaboradora de la Dirección General de Política de la PYME para las subvenciones de préstamos participativos en los términos de la Línea de apoyo financiero dentro de la Iniciativa PYME de Desarrollo Empresarial. La Línea de ayuda de préstamos participativos del Programa 4 de Financiación de la desaparecida Iniciativa PYME de Desarrollo Empresarial -creada por el Real Decreto 937/1997, de 20 de junio 42 - previó hasta 1999 una subvención del tramo fijo - con un máximo de tres puntos porcentuales- del tipo de interés anual de los préstamos participativos que se hubieran concedido a empresas con proyectos destinados a mejorar la competitividad (ap. C) 2º 1ª y 3ª); siempre que los mismos tuvieran un plazo de amortización de cinco o más años y uno de carencia en la amortización de tres o más años (ap. C) 2º 2ª). Para la concesión de esta ayuda se tenían en consideración tres criterios: el tipo de interés fijo o variable más reducido que se aplicase, el volumen de las ayudas públicas que concurrieran en el eventual beneficiario y las previsiones de empleo (ap. C) 2º 4ª). Dentro de estos límites ENISA aportaba ayudas por un importe entre cincuenta y cien millones de pesetas (trescientos mil quinientos seis y seiscientos un mil doce euros), siempre que los fondos propios del solicitante fueran, al menos, equivalentes al préstamo solicitado; con un plazo de amortización entre cinco y diez años y uno de carencia en el pago del capital comprendido entre los tres y 42 B.O.E. núm. 165, 11 julio 1997, pp [RCL 1997, 1776].

14 14 los ocho años. Una vez cerrada la Iniciativa PYME de Desarrollo Empresarial, los préstamos participativos de ENISA se desenvuelven en el marco jurídico de la Ley 6/2000, de 13 de diciembre, por la que se aprueban las medidas fiscales urgentes de estímulo al ahorro familiar y a la pequeña y mediana empresa 43 (Disposición Adicional 2ª) circunscritos a las empresas tecnológicas, al modo de los prêts participatifs technologiques (PPT) del Fondo Industrial de Modernización que instauró en Francia el Arrête du 21 janvier El papel que cumplen los agentes públicos complementa y, en su caso, suple al que desarrolla la iniciativa privada. Agentes financieros privados como las Entidades de Capital-Riesgo, las Sociedades de Valores o la Bolsa de Madrid han emprendido importantes medidas en este campo; colaborando, por ejemplo, en la creación de los Fondos y Sociedades de Préstamos Participativos 45 que canalizan el ahorro de los Mercados Financieros hacia las empresas. Las Entidades de Capital-Riesgo (Sociedades y Fondos de Capital-Riesgo), como instrumento de financiación dirigido principalmente a las PYMES, facilitan préstamos participativos desde el 9 de junio de 1996, cuando entró en vigor el Real Decreto-Ley 7/1996 (art. 17 de modificación del art. 12 del Real Decreto-Ley 1/1986, de 14 de marzo, de medidas administrativas, financieras, fiscales y laborales 46 ). Si en un primer momento se permitió financiar mediante esta vía únicamente a las sociedades participadas, con la entrada en vigor (6 de abril de 1999) de la Ley 1/1999, de 5 de enero, reguladora de las Entidades de Capital-Riesgo y de sus sociedades gestoras 47, se extendió esta posibilidad a las sociedades no participadas (arts. 2.2 y 3). En concreto, dentro del coeficiente obligatorio mínimo de inversión (60%) del Activo de las Sociedades y Fondos de Capital-Riesgo en acciones y participaciones del capital de empresas que sean objeto de su actividad, podrán dedicar actualmente hasta un 30% 48 a préstamos participativos (art. 16.2). Ello sin perjuicio de los préstamos participativos que otorguen dentro del coeficiente de libre disposición (art. 17.d)). Se flexibiliza la política de inversión de las Entidades de Capital-Riesgo a la vez que se amplía tanto el número de potenciales beneficiarios de los préstamos participativos que conceden como la cantidad de fondos que destinan a los mismos. 43 B.O.E. núm. 299, 14 diciembre 2000, pp [RCL 2000, 2852]. 44 Al respecto, vid. LACHMANN, J., Le financement des stratégies de l innovation. París: Economica, 1993, p Vid. BADIOLA, E., La financiación..., op. cit., p B.O.E. núm. 73, 26 marzo 1986, pp [RCL 1986, 940]. 47 B.O.E. núm. 5, 6 enero 1999, pp [RCL 1999, 214]. 48 En el artículo 18 del Real Decreto-Ley 7/1996 se establecía un porcentaje de quince puntos porcentuales del Activo dedicados a cualquier fórmula de financiación a medio y largo plazo de las empresas participadas.

15 15 III- PRÉSTAMOS PARTICIPATIVOS GARANTIZADOS Los recursos que se invierten en las empresas a través de los préstamos participativos tienen tanto un origen público como privado. En cualquier caso, esta modalidad de financiación no ha tenido aún una aceptación generalizada ni por las entidades prestamistas ni por las empresas prestatarias. En el año 1997, según datos de ENISA, nueve de cada diez solicitudes de préstamos participativos no culminaron, fundamentalmente, por el propio desistimiento empresarial. A este dato habría que unir el elevado grado de desconocimiento que existe de este instrumento financiero, sobre todo, en las micro-empresas y pequeñas empresas 49. Para estimular el desarrollo y la consolidación de este mecanismo resulta necesaria una labor de formación e información al respecto. Pero, por mucha formación e información que se ponga a disposición de las eventuales empresas prestatarias, sin oferta por parte de las entidades prestamistas difícilmente la figura del préstamo participativo alcanzará nunca un mínimo grado de aceptación y difusión como instrumento de financiación/inversión empresarial. Faltan estímulos e información para agrandar la demanda y faltan expectativas de conseguir beneficios para elevar la oferta. Expectativas de substanciosas ganancias hay en los sectores económicos de mayor crecimiento y futuro. Un relanzamiento, pues, del préstamo participativo hacia las PYMES que operan en dichos sectores conseguiría atraer capitales de prestamistas dispuestos a asumir riesgos a cambio de la posibilidad de conseguir suculentos beneficios. Es, precisamente, el ingente riesgo que soportan los prestamistas participativos, agudizado por la cláusula de subordinación ínsita en estos préstamos sui generis, lo que habría que disminuir para dinamizar su oferta. La distribución y, consecuente, reducción de los riesgos podría darse mediante, por ejemplo, la participación activa de las sociedades de garantía recíproca 50 ; al modo alemán, donde las sociedades de participación gozan del aval de las sociedades de garantía 51. Con el apoyo de estas garantías las empresas de reducida dimensión y/o de reciente 49 Vid. CARDONE RIPORTELLA, C., El mercado de crédito y las empresas de menor tamaño, ICE, julio-agosto 1997, nº 764, p La institución de la garantía recíproca como medio para disminuir el elevado riesgo inherente a los préstamos participativos ha sido objeto de atención en: BUSTOS CONTELL, E., Préstamo..., op. cit., pp. 39,

16 16 creación e innovadoras podrán beneficiarse de toda la flexibilidad que la figura contractual del préstamo participativo trae consigo para reforzar de manera estable - aunque no perenne- y con cierta independencia 52 sus estructuras financieras. III.1- Préstamos participativos para PYMES garantizados por sociedades de garantía recíproca La concesión a una PYME de un préstamo -participativo o no- se condiciona, generalmente, a la aportación de garantías suficientes capaces de cubrir el mayor riesgo que soportan los prestamistas por la incertidumbre y la falta de información empresarial. Precisamente, la abundante solicitud de garantías se convierte en una de las principales trabas en la financiación de las empresas de menor tamaño. De qué sirve a las PYMES tener una amplia gama de préstamos o líneas de crédito en el mercado si después tropiezan con la negativa de las instituciones crediticias por la inexistencia o insuficiencia de garantías?. Para facilitar la solución a este problema se creó en España en el año 1978, con el Decreto 1885/1978, de 26 de julio 53, la figura de la sociedad de garantía recíproca. La intermediación de una SGR traslada el riesgo de crédito a su campo, al tiempo que minimiza los obstáculos que se derivan de la información asimétrica, es decir, la selección adversa, el riesgo moral y el racionamiento de los créditos a las PYMES 54. La garantía recíproca, más que un instrumento directo de financiación de las PYMES, es un instrumento indirecto con el que las PYMES consiguen con mayor facilidad financiación de los terceros prestamistas. La garantía recíproca puede ser, en este sentido, un medio viable para garantizar los riesgos que corren las entidades prestamistas a la hora de dar préstamos participativos a las empresas solicitantes. Bajo esta premisa pasemos, acto seguido, a ilustrar la peculiar naturaleza jurídica de las sociedades de garantía recíproca y su actividad principal: la concesión de avales y garantías a sus socios. 51 La experiencia alemana en este campo y su traslación -no sin cambios- al sistema español fue objeto de detallado estudio en: LLORENS URRUTIA, J. L., Nuevos instrumentos financieros para la PME, EI, marzo-abril 1992, nº 284, pp También estas notas de los efectos de la financiación empresarial mediante préstamos participativos se destacaron en: LIGER, A., La gestion fiscale..., op. cit., pp. 226, B.O.E. núm. 191, 11 agosto 1978, pp ; rect. B.O.E. núm. 248, 17 octubre 1978, p [RCL 1978, 1742; 1978, 2212]. 54 Sobre el punto de las positivas consecuencias que para las PYMES se derivan de la intermediación de las SGR en las relaciones empresa-entidad crediticia, resultan muy ilustrativos los comentarios económicos que se plasmaron en los siguientes artículos doctrinales: CARDONE RIPORTELLA, C.; LONGARELA, I. R.; CAMINO, D., Capital Market inefficiencies, credit rationing and lending relationship in SME s, Business Economics Series 02, febrero 1998, Working Paper nº 98-27, pp. 4-20, 23-32; REIG PÉREZ, A.; RAMÍREZ COMEIG, I., Efecto de la información asimétrica sobre el riesgo y el

17 17 III.1.1- Sociedades de garantía recíproca: Naturaleza jurídica La Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre el régimen jurídico de las Sociedades de Garantía Recíproca 55 (LSGR) introdujo modificaciones de relieve a lo largo de su articulado respecto a la regulación precedente (aquel Decreto 1885/1978), pero ninguna de ellas influyó en la naturaleza jurídica. El párrafo cuarto de la Exposición de Motivos del Decreto de 1978 indicaba: La Sociedad de Garantía Recíproca [...] es regulada como un tipo social autónomo, plenamente adaptado a las exigencias del objeto social que caracteriza a esta clase de Sociedades. La Exposición de Motivos de la vigente Ley señala: En ese aspecto fundamental de la delimitación del tipo societario no se contienen modificaciones esenciales. Las sociedades de garantía recíproca siguen siendo un tipo especial de sociedad, que en lo que se refiere al capital social y a la responsabilidad de los socios por las deudas sociales se asemeja totalmente a una sociedad anónima; pero en lo que se refiere a los derechos de los socios predomina el carácter mutualista. Estas palabras son claves para configurar jurídicamente a la SGR como un tipo social mercantil (art. 3 Decreto y art. 4 LSGR), autónomo e híbrido entre la sociedad anónima y la sociedad mutualista o de cooperación. De esa manera mixta es como lo ha venido entendiendo la mayor parte de nuestra doctrina jurídica 56, si bien unos autores han puesto el acento en el carácter comportamiento de las sociedades de garantía recíproca: un análisis empírico, Revista Española de Financiación y Contabilidad, abril-junio 1998, nº 95, vol. XXVII, pp B.O.E. núm. 61, 12 marzo 1994, pp [RCL 1994, 744]. 56 Se ha considerado que la SGR es una figura mercantil, autónoma e híbrida, entre otros trabajos, en los siguientes: BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A.,, Sociedades de garantía mutua, RDM, julioseptiembre 1975, nº 137, pp ; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., La sociedad de garantía recíproca como tipo social autónomo, en, Estudios de Derecho Bancario y Bursátil. Homenaje a Evelio Verdera y Tuells. T. I. Madrid: La Ley, 1994, pp ; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., La nueva Ley 1/1994 sobre sociedades de garantía recíproca (SGR), Perspectivas del Sistema Financiero, 1994, nº 47, pp. 8, 12, 16; CABALLERO SÁNCHEZ-IZQUIERDO, E., Régimen jurídico de las sociedades de garantía recíproca. Madrid: IMPI, 1979, p. 62; CHARRO VALLS, J. Mª.; SÁNCHEZ BERNAL, Mª. I., Sociedades de garantía recíproca. Situación actual. Salamanca: Universidad de Salamanca, 1985, p. 22; CORONA ROMERO, E.; BLASCO LANG, J. J., Sociedades de garantía recíproca: imposición sobre sociedades y sobre la renta de las personas físicas, Crónica Tributaria, 1979, nº 29, p. 53; CORONA ROMERO, E.; BLASCO LANG, J. J., Sociedades de garantía recíproca: imposición sobre sociedades y sobre la renta de las personas físicas, en, CABALLERO SÁNCHEZ-IZQUIERDO, E., Régimen jurídico..., op. cit., p. 433; DE LA CUESTA RUTE, J. Mª.; GONZÁLEZ VÁZQUEZ, J. C., Modificación de Estatutos, aumento y reducción del capital social en la sociedad de garantía recíproca, RDBB, octubre-diciembre 2000, nº 80, año XIX, p. 96; GONZÁLEZ VÁZQUEZ, J. C., El Proyecto de Ley 12/000129, sobre sociedades de garantía recíproca, RDBB, abril-junio 1993, nº 50, año XII, p. 571; FERRÉ MOLTÓ, M. (et al.), Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre el régimen jurídico de las sociedades de garantía recíproca, CD y Com., 1994, nº 14, p. 198; GALÁN CORONA, E., Sociedades de garantía recíproca, en, ALONSO UREBA, A.; BONARDELL LENZANO, R.; GARCÍA VILLAVERDE, R. (Coords.), Nuevas entidades, figuras contractuales y garantías en el Mercado Financiero. Madrid: Civitas; Consejo General de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio, 1990, pp ; GÓMEZ CALERO, J., Comentarios a la Ley de régimen jurídico de las sociedades de garantía recíproca. Madrid: Dykinson, 1995, pp ; GÓMEZ JIMÉNEZ, E. M., El sistema de sociedades de garantía recíproca en Andalucía. Granada: Universidad de Granada, 1994, p. 120; GÓMEZ PORRÚA, J. M., Sociedades de garantía recíproca, DN, 1994, nº 43, p.

18 18 capitalista y otros en el mutualista y personalista. No han faltado tampoco algunas voces discrepantes de la autonomía tipológica de la SGR. Tanto VICENT CHULIÁ 57 como SÁNCHEZ CALERO 58 han entendido que la SGR es una sociedad mercantil de capital o más concretamente una modalidad especial de sociedad anónima. También calificó a la SGR como una sociedad anónima especial RODRIGO FERNÁNDEZ 59, aun con matices al decir que presenta un carácter esencialmente mutualista y fuertemente personalista y participa de alguna de las notas más características de la cooperativa. En el otro extremo, hay quien 60 ha caracterizado a la SGR con las exclusivas notas de mutualista y personalista, encajable sin dificultades en los principios de la sociedad cooperativa. En la regulación de la SGR existen indudables características propias de ambas clases societarias. Junto a la impronta capitalista existe un enraizado carácter mutualista y personalista en la normativa de la SGR; atenuado -si se busca precisión- desde el instante mismo en que el adjetivo mutuo (en femenino), ínsito en la denominación francesa de la sociedad (Sociétés de Caution Mutuelle [SCM]) que inspiró nuestra institución o en la denominación de nuestro primer borrador, se sustituyó por el de recíproco (también en femenino). Con todo, esto no hace sino refrendar las palabras del legislador al contemplar esta sociedad como una figura especial, sin un encaje perfecto en ninguno de los modelos clásicos a los que más se acerca -sociedad 19; MARTÍN RODRÍGUEZ, M., El sistema financiero y la financiación de las PYMES, Papeles de Economía Española, 1995, nº 65; PÉREZ LÓPEZ, C., Las sociedades de garantía recíproca. Análisis de la actividad desarrollada, AF, septiembre 1999, nº 9, año IV, p. 36; PÉREZ LÓPEZ, C., Las sociedades de garantía recíproca en España Madrid: Civitas; CESGAR, 2000, pp ; PÉREZ SIMARRO, R., El sistema de garantías para las pequeñas y medianas empresas en España, EI, mayojunio 1983, p. 98; SESTO PEDREIRA, M. A., Las sociedades de garantía recíproca como instrumento de financiación para la pequeña y mediana empresa. Tesis Doctoral. Universidad Nacional a Distancia. Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales. Departamento de Economía Financiera y Contabilidad, 1987, pp ; TUR VILAS, I., Las sociedades de garantía recíproca. (Régimen jurídicoeconómico). Tesis Doctoral. Universidad de Barcelona. Facultad de Derecho, junio 1990, pp Véanse estas dos obras suyas: La Ley sobre régimen jurídico de las sociedades de garantía recíproca 1/1994, de 11 de marzo, RGD, mayo 1994, nº 596, año L, p. 5812; Introducción al Derecho Mercantil. 14ª ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, p Así, en su estudio: Instituciones de Derecho Mercantil. 24ª ed. Vol. I. Madrid: McGraw-Hill, septiembre 2001, p Vid. RODRIGO FERNÁNDEZ, J. I., Las sociedades de garantía recíproca ante nuestra adhesión a las Comunidades Europeas, Not. CEE, diciembre 1985, nº 11, p Nos referimos, por ejemplo, a IVÁÑEZ GIMENO, J. Mª. en: El sistema español de garantías recíprocas. Madrid: IMPI, noviembre 1991, pp ; El sistema español de las sociedades de garantía recíproca participadas por el Instituto de la Pequeña y Mediana Empresa Industrial (IMPI). Tesis Doctoral. Universidad Complutense de Madrid. Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales. Departamento de Economía y Administración Financiera de la Empresa, 1992, pp ; El sistema español de garantías recíprocas. La nueva Ley sobre el régimen jurídico de las sociedades de garantía recíproca, EI, noviembre-diciembre 1993, nº 294, p También, OLEO BANET, F., Aproximación a la caracterización jurídica de la sociedad de garantía recíproca en la sociedad de garantía recíproca en la Ley de 11 de marzo de 1994, RDM, 1994, nº 123, pp. 420,

19 19 anónima, cooperativa o entidad de seguro mutuo (STS 26 abril 1978) 61 - y que, por consiguiente, se configura como un tipo social autónomo e híbrido. Haciendo uso de una frase de GALÁN CORONA 62, la SGR es un tipo social híbrido que presenta desde el punto de vista técnico-jurídico una notable perfección. Este tipo societario híbrido y autónomo está incluido hoy dentro del Sistema Financiero como entidad financiera a la que se aplica la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito 63 (LDIEC); tal y como fue adicionada y modificada por la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la legislación española en materia de entidades de crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria 64 y se introducen otras modificaciones relativas al sistema financiero 65. (E. de M. y art. 1 párrafo 3º LSGR). Todas las SGR son entidades financieras. Su registro, control e inspección es competencia del Banco de España, según dispone el artículo 66.1 LSGR, de conformidad con la primera redacción del artículo 43.3 LDIEC antes de su modificación por el artículo tercero punto octavo de la Ley 3/1994. Además de la inscripción en el Registro Mercantil (RM) (arts del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil 66 [RRM]) como requisito sine qua non para que la SGR adquiera personalidad jurídica (art. 13), debe inscribirse en el Registro Especial del Banco de España 67 (art. 14.1), a efectos del desarrollo de sus actividades (art. 14.2). Con el mismo propósito, los administradores y directivos han de inscribirse en el correspondiente Registro de Altos Cargos del Banco de España (art y 2). Por tener la condición de entidades financieras, las normas disciplinarias para las SGR y para las personas que se encargan en las mismas de la administración y dirección son 61 La Sala Tercera del T.S. en el Considerando primero de su sentencia 26 abril 1978 (R. Ar. 1978, 1433) expuso el especial cuidado que había tenido el legislador de 1978 a la hora de establecer una clara separación entre las sociedades de garantía recíproca y las entidades de seguros mutuos, a pesar de su acercamiento en la práctica comercial. 62 Léanse las palabras, al respecto, escritas en: GALÁN CORONA, E., Sociedades..., op. cit., p B.O.E. núm. 182, 30 julio 1988, pp ; rect. B.O.E. núm. 185, 4 agosto 1989, p [RCL 1988, 1656; 1989, 1782]. 64 Segunda Directiva 89/646/CEE del Consejo, de 15 de diciembre, para la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio y por la que se modifica la Directiva 77/780/CEE (DO L 386, 30 diciembre 1989, pp. 1-13). 65 B.O.E. núm. 90, 15 abril 1994, pp [RCL 1994, 1094]. 66 B.O.E. núm. 184, 31 julio 1996, pp [RCL 1996, 2112]. 67 El Registro Especial del Banco de España sustituye, a estos efectos, al Registro Especial del Ministerio de Economía que, regulado en los artículos 51 a 56 del Decreto 1885/1978, se reservaba a las SGR cuyos socios partícipes fueran en exclusiva PYMES. Para tener una visión general de la inscripción de las SGR en ese Registro Especial del Ministerio de Economía, vid., ad ex, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., El objeto social..., op. cit., pp ; GARCÍA VILLAVERDE, R., Las sociedades de garantía recíproca, RDM, enero-marzo 1980, nº 155, pp ; IVÁÑEZ GIMENO, J. Mª., El sistema..., op. cit., pp ; IVÁÑEZ GIMENO, J. Mª., El sistema español de las sociedades..., op. cit., pp ; SESTO PEDREIRA, M. A., Las sociedades..., op. cit., pp

20 20 las contenidas en el Título I LDIEC: artículos 1 a 27, según la remisión del artículo 41.1 de la misma Ley en concordancia con el párrafo primero del artículo 67 LSGR. Estas entidades financieras tienen como objeto social principal -como hemos anunciado y desarrollaremos a posteriori- el otorgamiento de avales y garantías. Con la Disposición Adicional primera de la Ley 3/1994 desaparecieron las denominadas Entidades de Crédito de Ámbito Operativo Limitado (ECAOL) y surgieron en su lugar -sin incluir a las Sociedades Mediadoras del Mercado de Dinero- los llamados Establecimientos Financieros de Crédito (EFC, según el punto 3 Disposición Adicional 1ª Ley 3/1994) 68. Son entidades cuya actividad principal consiste en ejercer en los términos que reglamentariamente se determinan, entre otras, la siguiente actividad: La concesión de avales y garantías, y suscripción de compromisos similares (ap. 1.e)). En un principio, los EFC no fueron entendidos como entidades de crédito, pero sí consiguieron tal consideración tras el Real Decreto-Ley 12/1995, de 28 de diciembre, sobre medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera 69 (ap. 4 Disposición Adicional 7ª); aunque sin que les fuera aplicable la legislación sobre garantía de depósitos. Por lo que aquí interesa, la cuestión es saber si las SGR pueden ser incluidas en esa clase específica de entidad de crédito: los establecimientos financieros de crédito. Si se atendiera únicamente al objeto social parece claro que debería incluirse a las SGR en tal categoría 70. Sin embargo, la aprobación del Real Decreto 692/1996, de 26 de abril, sobre el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito 71 nos inclina hacia una postura negativa. El artículo 1 (Capítulo I) vuelve a definir a los EFC en similares condiciones a la Disposición Adicional primera de la Ley 3/1994. Hasta aquí ningún cambio. La justificación de nuestra postura vendría dada, entonces, por el artículo 5.1 (Capítulo II) de este Real Decreto cuando en sus dos primeros puntos exige de forma necesaria para obtener y conservar la autorización 68 Datos estadísticos sobre el Balance y la cuenta de resultados a 31 de diciembre de 2000 de ochenta y seis EFC registradas a finales de 2000 fueron el objeto de un análisis fechado a 27 de junio de 2001 en: BANCO DE ESPAÑA, Los establecimientos financieros de crédito: actividades y resultados en 2000, Boletín Económico del Banco de España, julio-agosto 2001, pp B.O.E. núm. 312, 30 diciembre 1995, pp ; rect. B.O.E. núm. 16, 18 enero 1996, pp [RCL 1995, 3525; 1996, 165]. 70 Así es como se interpretó, sin matizaciones, en: GÓMEZ CALERO, J., Comentarios a la Ley..., op. cit., pp. 30, ; PULIDO FERNÁNDEZ, J. I., Una nueva modalidad de empresa financiera: los establecimientos financieros de crédito, AF, enero 1997, nº 1, año II, p. 6; RONCERO SÁNCHEZ, A., La sociedad de garantía recíproca, en, ALONSO UREBA, A.; MARTÍNEZ-SIMANCAS y SÁNCHEZ, J. (Dir.), Derecho del Mercado Financiero. T. I. Entidades del Mercado Financiero. Caracterización y régimen. Vol. I. Madrid: Civitas, 1994, p Este último autor incluyó a las SGR dentro del grupo de entidades de financiación lo que implicaba su consideración como entidades de crédito. Las entidades de financiación debían transformarse antes del 1 de enero de 1997 en establecimientos financieros de crédito.

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