EL ACREEDOR CON GARANTÍA REAL COMO ACREEDOR ESPECIALMENTE PRIVILEGIADO

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1 Página 1 de 29 El acreedor hipotecario en el procedimiento concursal de su deudor Ángeles Pérez Vega Doctora en Derecho. Abogada de Montero Aramburu, SLP Actualidad Civil, N.º 19, Quincena del 1 al 15 Nov. 2009, pág. 2237, Tomo 2, Editorial LA LEY LA LEY 19515/2009 El acreedor cuyo crédito se encuentra garantizado con un derecho real de garantía goza, al amparo de lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal, de ciertos privilegios en el seno del procedimiento concursal de su deudor. Uno de los privilegios más importantes que este Texto Legal contempla es el beneficio procesal de ejecución separada del bien o derecho objeto de garantía. Disposiciones comentadas I. EL ACREEDOR CON GARANTÍA REAL COMO ACREEDOR ESPECIALMENTE PRIVILEGIADO El procedimiento concursal diseñado por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC) constituye un medio para la ejecución universal del patrimonio del deudor, sea persona física o jurídica, que se encuentre en estado de insolvencia (art. 2 LC). Es un procedimiento que tiene por finalidad la satisfacción de los acreedores en caso de insolvencia del deudor común. Por esta razón, el concurso se rige, básicamente, por el principio de par conditio creditorum, esto es, por la idea de que todos los acreedores, para la satisfacción de sus créditos, son de igual condición frente al patrimonio del deudor común. Este principio de igualdad de condiciones de los acreedores frente al concursado conduce a lo que se ha denominado «la ley del dividendo», de forma que, si el patrimonio del deudor común resulta insuficiente para atender a todos los créditos, se divide entre los acreedores a prorrata o en proporción de todos ellos, de suerte que el sacrificio que hayan de hacer sea para todos, proporcionalmente, igual. No obstante, algunos acreedores, entre los que destacamos los que tienen su crédito garantizado con un derecho real de garantía: hipotecarios (mobiliarios e inmobiliarios), prendarios (con o sin desplazamiento de la posesión) y anticréticos, por razones de política económica gozan, por disposición legal (1), de ciertos privilegios. De algunos de ellos nos ocuparemos en este trabajo, no obstante y sin ánimo de exhaustividad, podemos indicar los siguientes: a) en la clasificación de los créditos, se le califica como acreedor con privilegio especial (art. 90 n.º 1, 1.º y 2.º LC). Lo que significa, en la práctica, cobrar con carácter preferente al resto de los créditos sobre el bien objeto de garantía; b) solo se verá afectado por el convenio que se alcance en el concurso si firma la

2 Página 2 de 29 propuesta, vota a su favor o se adhiere a ella o al convenio aprobado (art. 123 LC) (2) ; c) goza del derecho a que su crédito continúe devengando intereses a lo largo de la tramitación del procedimiento concursal (art LC) y, d) del derecho de ejecución separada del bien objeto de garantía, o lo que es lo mismo, el derecho a satisfacer su crédito al margen del procedimiento de ejecución universal concursal. El fundamento de los privilegios de los que goza el acreedor cuyo crédito lo garantiza un derecho real, viene dado por la propia naturaleza jurídica del derecho que garantiza su crédito. Así se señala en la Exposición de Motivos de la LC: «se respeta la naturaleza propia de un derecho real sobre cosa ajena, que impone una regulación diferente de la aplicable a los derechos de crédito integrados en la masa pasiva del concurso». Efectivamente, los derechos reales presentan unas características peculiares, de las que carecen los de crédito, que los hacen meritorios de un régimen jurídico distinto. Excedería de nuestro cometido ocuparnos de la distinción entre las dos especies de derechos subjetivos patrimoniales: derechos reales y derechos de crédito u obligación, tan solo apuntar, brevemente, que las características específicas de los derechos reales les imprimen un sello de identidad que los hacen diferentes a los derechos de crédito. Así, el derecho real se caracteriza por la vinculación del poder del titular en la cosa, lo que se denomina inherencia, esto es, el señorío en que consiste el derecho real que sigue al bien donde quiera que éste se halle y cualquiera que sea su propietario. El derecho real representa un poder sobre la cosa, en el sentido de que el titular puede obtener la satisfacción de su interés actuando directamente sobre ella cualquiera que sean las relaciones de hecho o jurídicas en las que se encuentre la misma. Esta nota se refleja, perfectamente, en el derecho real de hipoteca de acuerdo con lo dispuesto en los arts del Código Civil (CC) y 2.2, 13.1, 104, 117 de la Ley Hipotecaria (LH) cuando señalan que es un derecho que implica una sujeción directa e inmediata, una afección real sobre el bien hipotecado, cualquiera que sea su titular, ya que sigue y pecha sobre el bien hipotecado independientemente de los titulares sucesivos por los que vaya pasando el bien objeto de hipoteca; en el art del CC respecto del derecho de prenda y en el art. 16 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de la Posesión (LHMPS) cuando dispone: «La hipoteca mobiliaria sujeta, directa e inmediatamente, los bienes sobre los que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida». En el derecho de crédito la nota de la inherencia falta, el poder concedido a su titular es de tal naturaleza que éste solamente puede alcanzar la satisfacción de su interés por medio de la actividad desplegada por el deudor. Dicho de otra forma, el titular del crédito tan solo alcanza la satisfacción del interés jurídicamente protegido por su derecho, mediante la cooperación del deudor, a través de la realización y cumplimiento de la prestación por él debida que puede ser positiva (dare, facere) o negativa (non facere, pati). Junto a la inherencia, la otra nota característica y definitoria del derecho real es su eficacia absoluta o erga omnes, frente a la eficacia relativa de los derechos de crédito.

3 Página 3 de 29 Quiere con esto decirse que, a diferencia de éstos, admite la posibilidad de que pueda hacerse valer frente a todos, es decir, ante cualquiera, de un modo igual; no hay una previa e individualizada determinación de la persona a la que, en concreto, pueda imponerse, coactivamente, el acatamiento u observancia del derecho. Mientras que los derechos de crédito solo pueden hacerse valer frente al deudor. Desde el punto de vista procesal, el carácter absoluto del derecho real adquiere un especial reflejo constituido por el llamado derecho de reipersecutoriedad adversus onmes, esto es, la posibilidad de que el titular del derecho real persiga la realización de su interés, consiga el objeto de la tutela frente a cualquiera que, en un determinado momento, se encuentre en una determinada situación respecto a la cosa. Por otra parte, solo los derechos reales gozan de publicidad (y algunos personales por disposición legal), al tener acceso al Registro de la Propiedad (arts. 605 a 608 del CC y 2.2, 98 LH y 7 del Reglamento Hipotecario), su inscripción registral añade a la eficacia erga omnes, propia de su naturaleza jurídica, la eficacia de la publicidad derivada del Registro, con las consiguientes garantías y efectos hacia terceros (arts. 34 y 38 de la LH). Con la salvedad de que la hipoteca es un derecho de constitución registral, no puede nacer sin la inscripción en el Registro de la Propiedad (inscripción de carácter constitutivo excepcional en nuestro Ordenamiento jurídico). Como sabemos, la hipoteca, la prenda y la anticresis son derechos reales de garantía, quiere con esto decirse que son accesorios de una obligación principal cuyo cumplimiento aseguran (arts. 1191, 1528 y º del CC), de forma que otorgan a su titular un poder inherente sobre una cosa o derecho ajenos ejercitable erga omnes, poder que le faculta para si el deudor incumple la obligación, promover la enajenación de aquéllos (mediante el ejercicio del ius distrahendi) (3) y, hacerse pago con su precio de dicha obligación asegurada o de la suma a que ascienda la responsabilidad por el incumplimiento (arts. 681 y ss. de la LEC). Todas las garantías reales se caracterizan por la seguridad que proporcionan al acreedor, que viene dada por el hecho de que determinados bienes puedan ser objeto de realización de su valor cualquiera que sea la persona que ostente su titularidad y el número de acreedores que tengan derecho a satisfacerse sobre ellos «aquellos bienes quedan como separados -señala Díez-Picazo gráficamente- a disposición del acreedor garantizado para la hipótesis de que no obtenga satisfacción voluntaria de su crédito» (4). En la actualidad y atendiendo a las peculiaridades de nuestro sistema financiero, no existe duda acerca de que el derecho al servicio del crédito que posee mayor relevancia e importancia por la función económica que desempeña en el comercio inmobiliario y en el mercado financiero, es la hipoteca, hasta el punto de considerarla la «reina de las garantías», por varias razones: a) porque es la que otorga al acreedor una protección más eficaz y vigorosa, tanto por la naturaleza de los bienes dados en garantía (inmuebles, de casi imposible desaparición y en los que el valor se preserva) como por la especial vinculación del bien a la satisfacción del crédito que garantiza; b) por el sistema de publicidad registral al que se encuentra sometida en su constitución

4 Página 4 de 29 (inscripción constitutiva y principio de determinación o especialidad, conforme al cual deben encontrarse, perfectamente, determinados los bienes sobre los que la hipoteca recae, arts. 9, 12 y 119 de la LH y 51, 216, 219 a 221 del RH) y, c) por el específico procedimiento ejecutivo regulado en el Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) para lograr su efectividad. II. EL BENEFICIO PROCESAL DE EJECUCIÓN SEPARADA DE LA GARANTÍA REAL Los redactores de los textos legislativos de reforma del derecho concursal que precedieron al aprobado, tuvieron muy presente la idea de que el acreedor con garantía real es un acreedor concursal con privilegio especial. El funcionamiento de las instituciones crediticias, del sistema bancario y de los mercados de capitales, como pivotes de todo el sistema económico apuntaba en el sentido de que los privilegios de los que, hasta ahora gozaba, este acreedor se siguieran manteniendo en el texto concursal que se aprobase. Uno de los principales temas de discusión, cuando se fraguaba la reforma del derecho concursal, se centró en la posición del acreedor con garantía real, como «acreedor preferente» ante la situación de concurso de su deudor, y más concretamente, de la conveniencia de mantener su derecho o beneficio procesal de poder satisfacer su crédito sobre el bien objeto de garantía al margen del procedimiento de ejecución universal, mediante el ejercicio de lo que se denomina derecho de ejecución separada, considerado como un verdadero privilegio procesal, incluso se podría llegar a afirmar que es la forma más vigorosa y vehemente del privilegio, pues no existe prerrogativa mayor que el de quedar inmune a la colectivización de créditos que el concurso significa (5). El derecho de ejecución de la garantía real al margen del procedimiento concursal se recogía en varios textos legales ahora derogados o modificados por la nueva LC. Así tenemos que, el Código de Comercio de 1885 lo otorgaba a determinados acreedores pignoraticios en el derogado art. 918, conforme al cual, el acreedor pignoraticio quedaba fuera de la masa pasiva o masa de acreedores, convirtiéndose en acreedor extraconcursal y el bien pignorado no integraba la masa de la quiebra, pese a ser propiedad del quebrado, si los órganos concursales no satisfacían íntegramente el crédito, o lo que es lo mismo, los acreedores pignoraticios, no tenían que integrarse en la masa pasiva de la quiebra para el ejercicio de su derecho, pudiendo satisfacer su crédito realizando la prenda al margen de este procedimiento. Esta técnica de protección se extendió a la hipoteca mobiliaria y a la prenda sin desplazamiento de la posesión, de acuerdo con el art de la LHMPS que decía: «En caso de quiebra no se incluirán en la masa los bienes hipotecados o pignorados mientras no sea satisfecho el crédito garantizado, sin perjuicio de llevar a aquélla el sobrante del precio obtenido en la subasta» (6). En cuanto a los acreedores hipotecarios, su derecho de ejecución separada se deducía de lo dispuesto en el art. 9 de la derogada Ley de Suspensión de Pagos de 26 de julio de 1922 (7) y de las normas procesales contenidas en la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 y de las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre suspensión de ejecuciones y acumulación de procedimientos, modificados o derogados por la actual Ley

5 Página 5 de 29 Concursal. Lo que, en definitiva, estos preceptos atribuían al acreedor hipotecario era la posibilidad de cobrar su crédito ejecutando la garantía en un procedimiento independiente que continuaba su tramitación una vez iniciado el procedimiento de ejecución universal o que podía iniciarse después de la apertura de este procedimiento. No se nos oculta que la cuestión de si este acreedor debe de seguir gozando de la posibilidad de satisfacer su crédito al margen del procedimiento concursal y con independencia del mismo, es una cuestión que merece los calificativos de transcendente, compleja y controvertida. Se planteó, durante la redacción de los textos concursales que precedieron al aprobado, que la solución que debía ofrecérsele a este acreedor privilegiado, contractualmente, por el Derecho Civil, pasaba por interconectar el fin perseguido por el concurso, que no es otro que la satisfacción de todos los acreedores, respetando los principios que han de regirlo: el principio de concursalidad que exige la restricción de los derechos procesales de los acreedores, el principio igualdad de trato y el principio de universalidad que tiende a impedir que ningún acreedor actúe al margen del procedimiento concursal y que ningún bien se detraiga de la masa, sistema de doble integración universal, en la terminología acuñada por A. Rojo Fernández-Río (8), con los intereses de estos acreedores y la potenciación del crédito territorial y su interconexión con la seguridad jurídica del tráfico inmobiliario, todo ello en el marco de relaciones Estado-Sociedad- Economía. En el malogrado Anteproyecto de Ley Concursal de 27 de junio 1983 (APLC) (elaborado por una Ponencia especial de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación) (9) ya se expresaba en la Exposición de Motivos uno de los postulados de la reforma era la «drástica poda de los privilegios a fin de instaurar de modo efectivo el principio de paridad de trato». El texto más duro va dedicado al derecho vigente relativo a los acreedores privilegiados: «La compleja trama de preferencias y privilegios del derecho anterior, constituida a lo largo de la historia a medida que consolidaban su influencia los beneficiarios de este trato especial, resulta en la actualidad difícil de justificar. Un examen pormenorizado de los créditos privilegiados sirve para poner de relieve tanto los criterios heterogéneos -y, en ocasiones, contradictorios entre sí- que se han seguido para la concesión del privilegio como la correlativa falta de fundamento económico y social que, en la actualidad, caracteriza a la mayor parte de esos créditos. Solo la inercia de la tradición o el egoísmo de quienes disfrutan de ese trato desigual han permitido la pervivencia de tan lamentable situación». A pesar de tan duras palabras, el Anteproyecto seguía «rindiendo tributo a exigencias que no pueden desconocerse..., la existencia de acreedores especialmente privilegiados sobre determinados bienes muebles o inmuebles», y es que en este contexto los denominados «acreedores profesionales» -bancos y cajas de ahorro, los que hacen del crédito su profesión- han manifestado una fuerte preocupación por el sistema de privilegios recogido en el APLC y más concretamente, por el tratamiento que recibe el acreedor hipotecario, hasta el punto, de llegar a afirmarse que: «el trono de la hipoteca no podía quedar afectado por la reforma: desde ese elevado e inatacable "trono", este acreedor privilegiado debe continuar contemplando impasible el drama del concurso. Modificar su posición jurídica afectaría a las bases mismas del sistema crediticio

6 Página 6 de 29 español, con unas consecuencias difíciles de prever». Si bien en el Anteproyecto el acreedor hipotecario (mobiliario e inmobiliario) se presenta como acreedor concursal con privilegio especial (art APLC), se eliminan los supuestos de ejecución separada en un categórico art. 161 APLC: «Declarado el concurso, todos los acreedores del deudor... quedarán de derecho integrados en la masa». En esta misma línea de respeto hacia el acreedor con garantía real y, en particular, al hipotecario, se sitúa la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995 (10) (PALC) elaborado por A. Rojo Fernández, quien tiene muy presente que el nuevo derecho concursal debe poner fin a este sistema vigente de privilegios y preferencias que, las más de las veces, carecen de justificación y no son defendibles ni desde un punto de vista económico, ni desde un punto de vista social. De afortunada fue calificada la expresión acuñada por este autor de «poda» de privilegios (11). En la Exposición de Motivos de este Anteproyecto se puede leer: «La Ley procede a una drástica poda de los privilegios, intentando recuperar la lógica interna del concurso de acreedores, la cual se había ido perdiendo o debilitando a lo largo de la historia a medida que el legislador sucumbía a presiones del más variado signo». La propuesta de Anteproyecto no ha buscado una eliminación radical de los privilegios, sino una revisión de los existentes. Dentro de la categoría de los privilegios especiales, sitúa las tradicionales garantías reales, como la hipoteca inmobiliaria y la mobiliaria, la prenda de muebles que conste en instrumento público y la prenda sin desplazamiento y la anticresis (art. 124 PALC). Sigue la idea de que estos acreedores con garantías reales forman parte del procedimiento y que deben sufrir también sus consecuencias, aunque situados en un lugar de preferencia, prohibiéndoles iniciar nuevas ejecuciones y suspendiendo las que se hallaren en tramitación (art. 65 PALC), si bien, los titulares de créditos con privilegio especial que hayan iniciado procedimientos ejecutivos contra el deudor con anterioridad a la declaración de concurso podrán continuarlos dos meses después de la fecha fijada para la celebración de Junta de acreedores (art. 67 PALC). La situación del acreedor hipotecario en el supuesto de que su deudor sea declarado en concurso cambiará, radicalmente respecto del derecho vigente, en el texto concursal finalmente aprobado. En la Exposición de Motivos de la vigente Ley Concursal de 2003 ya nos anuncia como una de las novedades más importantes de la reforma concursal: «el especial tratamiento que dedica a las acciones de ejecución de garantías reales sobre bienes del concursado. Se respeta la naturaleza propia del derecho real sobre cosa ajena, que impone una regulación diferente de la aplicable a los derechos de crédito integrados en la masa pasiva del concurso, pero al mismo tiempo se procura que la ejecución separada de las garantías no perturbe el mejor desarrollo del procedimiento concursal ni impida soluciones que puedan ser convenientes para los intereses del deudor y de la masa pasiva». Esto es, la especial naturaleza jurídica del derecho real de garantía exige un tratamiento diferenciado al aplicable a los derechos de crédito y al respecto, mantiene el derecho de ejecución separada del bien afecto a la garantía del que gozan estos acreedores, introduciendo una serie de fórmulas para tratar de conciliar todos los intereses en juego en el concurso de las que luego nos ocuparemos. Y es que este derecho de ejecución separada se hace especialmente atractivo por varias

7 Página 7 de 29 razones, todas ellas muy atendibles teniendo en cuenta que todo acreedor lo que persigue siempre y el concurso no constituye una excepción, es la satisfacción íntegra y rápida de su crédito: a) prioridad en el cobro. Los acreedores con garantía real satisfacen sus créditos, prioritariamente, sobre el producto obtenido por la realización de los bienes dados en garantía; b) rapidez en el cobro. El proceso ejecutivo autónomo resulta más veloz que el mastodóntico complejo concursal. Para las instituciones financieras tan importante como la recuperación del capital invertido es la velocidad de dicha recuperación; c) satisfacción íntegra del crédito. Con la ejecución separada se cobra toda la cantidad adeudada, en tanto no actúa una comunidad de pérdidas que la rebaje, y d) ahorro de gastos. La ejecución separada permite que estos acreedores no resulten afectados por los gastos originados por el procedimiento concursal. No se nos escapa que, frente a todas estas ventajas, el derecho de ejecución separada presentaba inconvenientes difíciles de obviar, podemos señalar, entre otros, los siguientes: a) impide la definitiva configuración de la masa activa, cuya consistencia final no se conoce hasta que las ejecuciones separadas no han concluido y obliga a la administración concursal a efectuar operaciones de seguimiento en procedimientos ajenos al concurso debiendo poner especial diligencia en controlarlos y conocer el momento procesal en que se encuentran (por ejemplo, para decidir si acuden o no a las subastas, con el objetivo de que no se envilezca en ellas el valor de los bienes); b) altera el normal desarrollo del concurso, impidiendo llegar a soluciones que pudieran resultar más convenientes o beneficiosas, en general (12), y, c) la finalidad conservativa que persigue el concurso podía verse frustrada pues, las ejecuciones individuales al margen del mismo consumirían la mayor parte del activo patrimonial del deudor, dando prioridad en el cobro a los acreedores privilegiados por la ejecución separada de su crédito, en perjuicio del resto de los acreedores (13). En buena lógica, el objetivo de salvar la empresa al que tiende el derecho concursal vigente, difícilmente se vería alcanzado con el ejercicio, sin limitaciones, del derecho de ejecución separada por parte de estos especiales acreedores. Sin embargo, pese a las voces que se han alzado (14) defendiendo que el nuevo texto

8 Página 8 de 29 concursal ha supuesto la supresión definitiva este privilegio procesal, consideramos que el acreedor con garantía real sigue gozando del derecho de ejecutarla en un procedimiento separado pero con importes restricciones, como luego veremos. En la Ley Concursal encontramos argumentos suficientes que justifican el mantenimiento de este derecho de ejecución separada, a saber: a) la Exposición de Motivos expresamente señala: «ha de procurarse que la ejecución separada de las garantías no perturbe el mejor desarrollo del procedimiento concursal ni impida soluciones que puedan ser convenientes para los intereses del deudor y de la masa pasiva»; b) cuando se inician las acciones tendentes a la ejecución de la garantía o reanudan las actuaciones paralizadas por efecto de la declaración de concurso, transcurrido un año desde la declaración de concurso sin que se haya abierto la fase de liquidación o se apruebe un convenio que no afecte al ejercicio de los derechos, conforme a lo dispuesto en el art. 56, el juez que esté conociendo del concurso tramitará la ejecución siguiendo las normas del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda en pieza separada (art LC). Actuaciones que no se verán afectadas, en cuanto a su suspensión, por las vicisitudes del concurso, al tratarse de un procedimiento independiente (art LC); c) el acreedor con privilegio especial verá satisfecho su crédito con cargo a los bienes o derechos afectos, «ya sean objeto de ejecución separada o colectiva» (art LC); d) las ejecuciones iniciadas con anterioridad a la declaración de concurso, no se acumulan al procedimiento de ejecución universal, sino que se suspenden desde que la misma conste en el correspondiente procedimiento (art LC) y; e) el art LC regula el derecho de ejecución separada del que goza el acreedor con hipoteca naval disponiendo en tal sentido: «Los titulares de créditos con privilegios sobre los buques y las aeronaves podrán separar estos bienes de la masa activa del concurso mediante el ejercicio, por el procedimiento correspondiente, de las acciones que tengan reconocidas en su legislación específica. Si de la ejecución resultara remanente a favor del concursado, se integrará en la masa activa». A la vez que la nueva redacción de los art. 31 y 32 de la Ley de Hipoteca Naval así lo confirman: «Por excepción, si en caso de concurso no se hubiere ejercitado el derecho de separación del buque conforme a lo previsto en la Ley Concursal, la clasificación y graduación de créditos se regirá por lo establecido en ella». III. LIMITACIONES IMPUESTAS POR LA LEY CONCURSAL AL EJERCICIO DE LAS ACCIONES INDIVIDUALES DE EJECUCIÓN DE LAS GARANTÍAS REALES Para que el procedimiento concursal, como juicio ejecutivo universal, pueda cumplir su finalidad de servir a la satisfacción colectiva de todos los acreedores del deudor común es necesario que afecte a todos los créditos y relaciones patrimoniales que pesan sobre

9 Página 9 de 29 el deudor insolvente. Por esta razón, una vez declarado el concurso, todos sus acreedores, ordinarios o no, cualquiera que sea su condición, nacionalidad o domicilio, quedan integrados en la masa pasiva del concurso (art. 49 LC) (salvo en los casos de los regímenes especiales aplicables al concurso de las entidades de crédito, empresas de servicios de inversión y entidades aseguradoras a la que se refiere la Disposición Adicional segunda de la Ley). Respecto a la masa activa rige el principio de universalidad (art. 76 LC) al integrarla todos los bienes y derechos existentes en el patrimonio del deudor a la fecha de declaración del concurso, los que se reintegren al mismo o los que adquiera hasta la conclusión del procedimiento (se excluyen los bienes legalmente inembargables y los buques y aeronaves, cuyos titulares de créditos con privilegios sobre estos bienes podrán ejercitar las acciones reconocidas en la legislación especial en orden a ejecutar estos bienes). Y es que la principal garantía con que cuentan los acreedores para el cobro de sus créditos es el patrimonio del concursado, conforme al principio general de responsabilidad patrimonial universal acuñado en el art del CC, el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros. Sobre la base de este principio de universalidad, el acreedor con garantía real, al igual que el resto de acreedores se encuentra sometido al principio general de reconocimiento, calificación y clasificación (art. 85 LC), debiendo comunicar su crédito en tiempo y forma para la inclusión en la lista de acreedores, sin que goce de ningún privilegio en este punto. Ahora bien, por un lado, la Ley Concursal reconoce el carácter privilegiado de este acreedor (arts. 89 y 90 LC), por otro parte, trata de evitar que el ejercicio del derecho de garantía perturbe a los demás intereses implicados en el concurso, articulando para preservarlos una serie de fórmulas que las que nos ocuparemos a continuación. 1. Prohibición de iniciar ejecuciones individuales y paralización temporal de los procedimientos de ejecución iniciados El art. 55 apartado 1.º indica: «Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor»; en el apartado 2.º: «Lasactuaciones que se hallaren en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso. Sancionando en el apartado 3.º con la nulidad de pleno derecho prevista en el art. 6.3 CC, cualquier actuación que se practique contraviniendo lo anteriormente dispuesto. No obstante: «Se exceptúa de las normas contenidas en los apartados anteriores lo establecido en esta Ley para los acreedores con garantía real» (apartado 4.º). Esto es, para este tipo de acreedores la LC ha previsto un régimen especial. Precisamente, en el artículo siguiente, el 56, bajo el título: «Paralización de ejecuciones de garantías reales», se ocupa, entre otras cuestiones, de estos acreedores dispensado un tratamiento distinto para aquellos que a la fecha de declaración del concurso no hubieran iniciado las acciones tendentes a la ejecución de la garantía real para el cobro de su crédito, de los que ya las hubieran iniciado con anterioridad a dicha declaración. A los primeros, se refiere el apartado 1.º de este precepto cuando establece: «Los

10 Página 10 de 29 acreedores con garantía real sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación» (15). A los segundos, el apartado 2.º: «Las actuaciones ya iniciadas en ejercicio de las acciones a que se refiere el apartado anterior se suspenderán desde que la declaración del concurso conste en el correspondiente procedimiento y podrán reanudarse en los términos previstos en ese apartado. Se exceptúa el caso en que al tiempo de la declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho afecto y la ejecución no recaiga sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor». A) Prohibición de iniciar la ejecución de las garantías reales sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad A diferencia de lo que hasta ahora venía permitiendo la normativa en vigor, la LC en el párrafo 1.º del nº 1 del art. 56 sanciona que, a partir de la fecha del auto de declaración del concurso del deudor, el acreedor no puede iniciar la ejecución individual de su garantía real, hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la fase de liquidación. Tenemos pues, que la LC si bien por un lado, respeta el derecho de ejecución separada de los acreedores con garantía real por otro, establece un sistema de paralización de estas ejecuciones que no es absoluto, ya que tiene un límite temporal (hasta la aprobación de un convenio cuyo contenido no le afecte, la apertura de la liquidación y, en todo caso, el transcurso de un año desde la declaración de concurso) y objetivo (solo si recae sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad). A sensu contrario, podemos entender que las garantías sobre los bienes o derechos que no tengan estas cualidades (no afectos) no están sometidas a paralización o suspensión. Con este tiempo de espera para el ejercicio de las acciones individuales, como luego veremos, lo que el legislador pretendió fue armonizar los intereses de estos acreedores con privilegio especial, generalmente entidades financieras, con el resto de los que forman la masa pasiva, titulares de créditos ordinarios o subordinados deseosos también, de hacerlos efectivos. «Este efecto de obligatoria y limitada espera para los titulares de garantías reales se considera justo en el tratamiento de todos los intereses implicados en el concurso, que han de sufrir un sacrificio en aras de la solución definitiva y más beneficiosa del estado de insolvencia» (se puede leer en la Exposición de Motivos de la Ley). No obstante, para que opere la prohibición de iniciar la ejecución individual es preciso que se cumpla el requisito establecido en este precepto: la ejecución debe recaer sobre un bien o derecho del concursado afecto a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad. Y la pregunta surge de inmediato: Qué debemos entender por bien afecto a una

11 Página 11 de 29 actividad empresarial o profesional o a una unidad productiva de titularidad del concursado? Cuando se habla de bienes afectos al tráfico comercial o empresarial, a las actividades profesionales, mercantiles o industriales y, en general, al proceso productivo del concursado, enseguida se nos representa la idea de que se trata de los inmuebles o locales donde se desarrolla la actividad, a la maquinaria necesaria para continuar la producción, los vehículos, las marcas, los establecimientos mercantiles, etc. Esto es, a todos aquellos bienes sujetos a la actividad profesional o empresarial del deudor concursado y que se empleen, de forma efectiva, en el ejercicio de su actividad. No vale cualquier actividad sino la propia y específica a la que se dedica el concursado (16). Ahora bien, no todos los bienes que contribuyen a la actividad económica de la empresa se consideran afectos a una actividad empresarial, sino únicamente aquellos que forman parte de los medios de producción y están vinculados al proceso productivo (17). Para guiarnos en este proceloso terreno y poder determinar la naturaleza del bien habrá que partir de la documentación que aporte el propio deudor con el escrito inicial solicitando la declaración del concurso (art. 6 LC) o, previo requerimiento del Juez, dentro de los diez días siguientes a la declaración del concurso necesario (art º.3 LC): la memoria expresiva de las actividades a que se haya dedicado en los tres últimos años que incluirá «los establecimientos, oficinas y explotaciones de que sea titular» (art º LC); «un inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza, lugar en que se encuentren, datos de identificación registral en su caso, valor de adquisición, correcciones valorativas que proceda y estimación del valor real actual» (art º LC). También habrá de tenerse en cuenta el inventario que elabore la administración concursal, que comprenderá todos los bienes y derechos del deudor con expresión de «su naturaleza, características, lugar en que se encuentre y, en su caso, datos de identificación registral» (art º LC). Del análisis de esta documentación nos permitirá determinar si el bien o el objeto de garantía tiene o no la consideración de bien afecto. Sin embargo, consideramos que no puede subordinarse la determinación de si es o no afecto, y en consecuencia la paralización, a un superior interés del concurso que el legislador no prevé en esta materia, a diferencia de lo que acontece, por ejemplo, con los contratos (arts. 61 y 62 LC). También nos podrán servir de ayuda interpretativa las definiciones contenidas en el Plan General de Contabilidad (aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre), de la definición de inmovilizado, parece acercarnos a la idea de bien afecto. El inmovilizado de una empresa comprende los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en las actividades de la misma. Alejándonos de esta calificación la definición de existencias: son activos poseídos para ser vendidos en el curso normal de la explotación, en proceso de producción o en forma de materiales o suministros para ser consumidos en el proceso de producción o en la prestación de servicios. Mercaderías, materias primas, otros aprovisionamientos, productos en curso, productos semiterminados, productos terminados y subproductos, residuos y materiales recuperados. En todo caso, somos de la opinión que habrá que atender a las peculiaridades de cada supuesto en concreto en aras de determinar si un bien o derecho objeto de garantía está o no vinculado al tráfico empresarial o profesional del concursado, persona física o

12 Página 12 de 29 jurídica. La LC, como no podía ser de otra forma, se pronuncia en términos generales, la casuística se deja en manos de los jueces quienes decidirán sobre la calificación del bien. Este es el criterio que sigue por ejemplo la Dirección General de los Registros y del Notariado en resolución de 28 de noviembre de 2007: «La cuestión de si se trata o no de bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad es una cuestión de apreciación judicial». B) Suspensión de las ejecuciones iniciadas o en tramitación Si por el contrario, al declararse el concurso, el titular del derecho real hubiere iniciado la ejecución de la garantía, el n.º 2 del art. 56 recoge la norma general y la excepción. El principio general es el de que si la ejecución recae sobre bienes afectos al tráfico empresarial o comercial y, en general, sobre los que estén vinculados al proceso productivo (a los que se refiere el primer inciso del art. 56 n.º 1) se suspenderá en el estado en que se encuentren, al disponer: «Las actuaciones ya iniciadas en ejercicio de las acciones a que se refiere el apartado anterior se suspenderán desde que la declaración del concurso conste en el correspondiente procedimiento y podrán reanudarse en los términos previstos en ese apartado». La excepción excluye de la paralización las ejecuciones que: «al tiempo de la declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho afecto y la ejecución no recaiga sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor». El régimen general que dibuja este precepto para las ejecuciones que se encuentren en tramitación en la fecha de declaración del concurso es el de paralización, cuando tenga por objeto bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad, desde el momento en que el auto declarando el concurso conste formalmente en el proceso que se va a suspender, constancia que habrá de procurar la administración concursal. Como excepción a esta paralización temporal obligatoria es el supuesto de que al tiempo de declararse el concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho afecto y la ejecución no recaiga sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. De forma que, para que pueda continuar la ejecución iniciada con anterioridad a la declaración de concurso, deben concurrir, simultáneamente, dos requisitos: a) que al tiempo de la declaración del concurso ya estuviesen publicados los anuncios de subasta del bien o derecho (arts. 645 y 667 LEC). Consideramos que hay que atender a la fecha del auto de declaración del concurso, no a la fecha en que el Juzgado tiene conocimiento de su existencia. Por lo que bastaría con que la última de las publicaciones acordadas por el juzgado en el procedimiento de ejecución hipotecaria fuese posterior a la declaración de concurso, para que ya no debiera apreciarse lo que no es sino una excepción a la regla de la suspensión, sino están publicados todos los anuncios, la excepción no se aplica, paralizándose la ejecución (18) y,

13 Página 13 de 29 b) que el bien o derecho objeto de ejecución no resulte necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. En este punto la LC utiliza el adjetivo necesario, exigiendo una cualidad, a mayores, respecto al concepto de bien afecto a que se refiere el n.º 1 del art. 56. Si por «afecto» hay que entender sujeto o vinculado a la actividad productiva de cualquier clase desarrollada por el concursado, calificar un bien de «necesario», significa dotarlo de un «plus», puesto que, aunque también se trata de un bien afecto, hay que ponerlo en relación con la continuidad regular del proceso productivo del concursado o la realización normal de su actividad comercial o profesional. Como dice el Juzgado de lo Mercantil de Vitoria en el auto de 28 de noviembre de 2005: «Lo necesario es lo que, con independencia de la situación financiera y patrimonial del concursado, no puede expropiarse sin paralización de su actividad». Entendemos que el legislador ha afinado distinguiendo entre los bienes «afectos» y los bienes o derechos «necesarios» para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, en este último supuesto no puede proseguir la ejecución pese a haberse publicado ya los anuncios de subasta. Esto es, si se trata de un bien necesario la ejecución se paraliza aunque se hubieran publicado todos los anuncios de subasta de dicho bien. Somos de la opinión (19) de los que mantienen que «el bien o derecho afecto» constituye una categoría más amplia que «el bien o derecho necesario» para la continuidad de la actividad. No obstante, para su calificación podemos orientarnos o nos puede servir como pauta interpretativa lo dispuesto en el art. 275 de la Ley de Procedimiento Laboral cuando se refiere a bienes susceptibles de embargo que se encuentren afectos al proceso productivo de la empresa deudora y ésta continúe actividad y el art º de la LEC cuando habla de bienes inembargables. No obstante, la afección es una condición que el juez del concurso debe ir asignando en cada caso en función de las circunstancias que concurran en la práctica. Las alegaciones de las partes, el informe de la administración concursal y los antecedentes aportados a las actuaciones revelarán si se trata de un bien relacionado con la organización profesional o empresarial del deudor concursado o con las necesidades del proceso productivo (20). Recapitulando, lo hasta ahora expuesto y por lo que respecta a las ejecuciones de garantías reales sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad, el panorama dibujado por la LC es el siguiente: 1. Ejecuciones no iniciadas. Se produce una renuncia ministerio legis de los derechos procesales pues no pueden iniciarse, salvo que se cumpla la condición alternativa prevista en el art. 56.1: «hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación». 2.

14 Página 14 de 29 Ejecuciones ya iniciadas. Se suspenden desde que la declaración de concurso conste en el correspondiente procedimiento y podrán reanudarse en los términos previstos en el apartado 1.º («hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación»). La excepción a dicha paralización la constituye las ejecuciones que estén en la recta final, esto es, que se hayan publicados los anuncios de subasta de un bien o derecho que no sea necesario para la continuidad de la actividad de la actividad empresarial o profesional del concursado. C) Ejecuciones de garantías sobre bienes del concursado no afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva Cuando el procedimiento ejecutivo tenga por objeto bienes del patrimonio del concursado que no están vinculados a su actividad, como puede ser la vivienda particular de la persona natural con una profesión que se ejerce en otro local, o las cosas muebles de una sociedad mercantil que disfrutan los administradores sociales o altos directivos, sin ligamen con el negocio en sí, resultan perfectamente perseguibles por los titulares de garantías reales sobre estos bienes y el procedimiento ejecutivo no se suspenderá sino que continuará su tramitación hasta la finalización siguiendo los cauces legales correspondientes (21). Ningún sentido tiene paralizar una ejecución ya iniciada sobre un bien que en nada afecta a la continuidad de la actividad de la empresa o conversación de la misma. De igual modo, que si el concursado carece de actividad profesional o empresarial o, si desde el inicio o durante la tramitación del concurso desaparece esta actividad a la que estuviera vinculado funcionalmente el bien, se producirá la desafección de todos aquellos bienes que, inicialmente, sí pudieran estar destinados al desarrollo de dicha actividad. 2. Fundamento de la limitación temporal para el ejercicio de las acciones individuales y el obligado tiempo de espera La paralización temporal de las ejecuciones de garantías reales ya iniciadas en el momento de la declaración del concurso y el tiempo de espera impuesto a estos acreedores para iniciarlas (1 año, frente a los dos meses que contemplaba la propuesta de reforma de 1995), no hay que entenderla como una medida dirigida a «castigar» a determinados acreedores sino que cumple una finalidad conservativa de la empresa o de la actividad comercial (22) potenciando su continuidad, como dispone la Exposición de Motivos: «La declaración de concurso, por sí sola, no interrumpe el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor» y en el art. 44 de la LC: «1. La declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor». Difícilmente se cumpliría con este presupuesto si no se paralizan las ejecuciones individuales que consumirían la mayor parte del activo patrimonial del deudor y, sin duda, la más importante (23). Adviértase que la garantía recae sobre bienes o derechos afectos al proceso productivo de los que puede depender la continuación de la actividad empresarial o profesional del deudor. «Se ha procurado así permitir planteamientos realistas que sin menoscabar la naturaleza de estos derechos ni perturbar el mercado

15 Página 15 de 29 del crédito, muy sensible a la protección de las garantías en caso de insolvencia del deudor, no impidan sino que hagan viables soluciones beneficiosas para los intereses del concurso» (Exposición de Motivos de la Ley). Además ha de tenerse en cuenta que la LC trata por todos los medios que no se frustren las posibilidades de convenio, que es en principio, la solución normal del concurso. Con frase que ha hecho fortuna, afirma Rojo Fernández (24) que «la quiebra no solo es la peor forma de destruir valor, sino además el más costoso procedimiento de liquidación de deudas». Además, durante este plazo máximo de tiempo (25) el deudor puede tratar de arreglar su situación financiera, a través de la refinanciación de la empresa, medida que potencia el recientemente publicado Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica. Todo ello, sin descuidar la finalidad del procedimiento concursal que no es otra que la de servir a la satisfacción colectiva de todos los acreedores del deudor común, objetivo que se malograría si a estos importantes acreedores, en la gran mayoría de los casos, entidades bancarias, se les permitiera actuar al margen del procedimiento concursal ejecutando sus garantías y probablemente, consumiendo el activo patrimonial en perjuicio del resto de acreedores (26). El concurso trata de aunar el interés del conjunto de los acreedores en verse satisfechos en la mayor medida, el de la composición de la empresa por mantenerse, que incluye el interés del mercado en mantener el tejido empresarial, y el del empleo de los trabajadores como colectivo, y en fin, el del deudor, por sobrevivir económicamente, o iniciar otros proyectos con el mínimo de rémoras (27). IV. INICIO O REANUDACIÓN DE LA EJECUCION DE LAS GARANTÍAS REALES El art. 57 LC regula el inicio ex novo o, en caso de paralización, la reanudación de los procedimientos para la ejecución de las garantías reales sobre los bienes afectos a la actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva del concursado, una vez haya transcurrido el plazo de espera impuesto en el art. 56, al que hemos hecho referencia. Dispone en tal sentido art. 57 en su primer apartado: «1. El ejercicio de acciones que se inicie o se reanude conforme a lo previsto en el artículo anterior durante la tramitación del concurso se someterá a la jurisdicción del juez de éste, quien a instancia de parte decidirá sobre su procedencia y, en su caso, acordará su tramitación en pieza separada, acomodando las actuaciones a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda. 2. Iniciadas o reanudadas las actuaciones, no podrán ser suspendidas por razón de vicisitudes propias del concurso. 3. Abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. Las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada».

16 Página 16 de 29 Las soluciones del concurso previstas en la Ley Concursal son: el convenio «como solución normal» y la liquidación. Teniendo en cuenta esto, de la íntegra lectura del precepto se infiere que el acreedor que pretende ejecutar la garantía para el cobro de su crédito sobre un bien afecto al proceso productivo del concursado, puede encontrarse, dentro del procedimiento concursal, en dos situaciones distintas: A) Que en el concurso no se haya abierto la fase de liquidación Porque se esté gestando un convenio que en nada le afecte (porque no haya firmado la propuesta, votado a su favor o adherido a él) pero, en todo caso, ha transcurrido el plazo de un año de espera desde la declaración de concurso. En estos casos, el acreedor podrá iniciar o reanudar las actuaciones paralizadas conforme a las normas del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda (arts. 681 y ss. de la LEC para la ejecución hipotecaria o pignoraticia, arts. 234 y ss. del RH para la ejecución extrajudicial y art. 701 y ss. de la LEC para la ejecución ordinaria específica). El juez competente es el del concurso, el único con jurisdicción exclusiva y excluyente en los procedimientos en los que se ejerciten acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado, con las excepciones que se recogen en el n.º 1 del art. 8 LC(las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores) y asimismo competente, para conocer toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado (art. 8.3) (28). El procedimiento judicial de ejecución se sustanciará como pieza separada. Qué quiere decir la LC con pieza separada? Pues no ha previsto ninguna pieza separada para este procedimiento, tampoco se trata de ninguna sección del concurso (art. 183 LC), ni que tenga que tramitarse mediante incidente concursal. Creemos que por «pieza separada» no quiere decir otra cosa que los autos no se acumulan a los del concurso, ni rigen para su tramitación las normas procesales de la LC, sino las propias de la ejecución correspondiente. Lo único que es común al concurso es que del procedimiento conoce también el juez del concurso. Por lo que pieza separada equivale a competencia funcional del juez del concurso, la ejecución sigue su tramitación, independientemente de las normas procesales y materiales del concurso, conforme a las normas propias de le resulten de aplicación y el juez deberá «acomodarse» a la normativa del procedimiento judicial o extrajudiciales que resulte de aplicación. Iniciado o reanudado el procedimiento de ejecución no se suspenderá «por razón de las vicisitudes propias del concurso», al tratarse de un juicio separado e independiente del concursal. Con lo cual, solo podrá suspenderse por las causas y de acuerdo con las normas del procedimiento de que se trate, y no se verá contaminado por los incidentes que puedan plantearse durante el procedimiento concursal. Con esta salvedad la LC incide, una vez más, en el derecho de ejecución o persecución separada que los acreedores del art. 56 conservan, aun cuando haya de ejercitarlo ante el Juez que esté conociendo del juicio universal.

17 Página 17 de 29 B) Que se haya abierto la fase de liquidación El segundo supuesto que contempla el precepto es cuando el procedimiento concursal concluye con la liquidación del patrimonio del deudor. Y dentro de este apartado hay que distinguir dos supuestos: a) aquellos acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran iniciado la ejecución de la garantía sobre bienes afectos al proceso productivo, pierden el derecho de hacerlo en procedimiento separado y tendrán que estar a resultas del concurso, esto es, podrán hacer efectivo su privilegio, dentro de la fase liquidación, en la forma establecida en el art.155 LC; b) cuando estos acreedores hubieran iniciado con anterioridad al auto de declaración de concurso las acciones a las que nos hemos referido y hubieran quedado suspendidas, se reanudarán «acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada». Acumulación de un proceso singular a un proceso universal concursal que permite el art. 98 de la LEC merced a la nueva redacción dada al párrafo segundo del apartado 1.º del n.º 1 por la LC que establece: 1. «La acumulación de procesos también se decretará: 1.º Cuando esté pendiente un proceso concursal al que se halle sujeto el caudal contra el que se haya formulado o formule cualquier demanda. En estos casos, se procederá conforme a lo previsto en la legislación concursal». Este art. 57 LC no se encuentra exento de crítica u observación: nos parece que lo mejor hubiese sido que el legislador permitiese, una vez abierta la fase de liquidación, la reanudación de las actuaciones cuyo ejercicio hubiera quedado prohibido como consecuencia de la declaración de concurso. Pensemos en el supuesto de que el deudor pida la liquidación junto con la solicitud de concurso voluntaria. Declarado el concurso, el acreedor no habrá podido ejercitar las acciones porque estaba paralizada esta posibilidad, no parece justo que se le penalice con la pérdida del derecho de ejecutarla en un procedimiento separado. Parece que el precepto está pensando en aquellos acreedores con información «privilegiada» sobre la situación económica del concursado, que tienen la posibilidad de ejercitar las acciones exigiendo el cumplimiento de los créditos con ellos contraídos, aunque después se sometan al período de paralización impuesto por la ley. Estos ya habrán iniciado las actuaciones, que cumplidas las previsiones legales, continuarán su tramitación por un procedimiento separado (29). V. PAGO POR LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LAS CANTIDADES VENCIDAS DEL CRÉDITO HIPOTECARIO SIN REALIZACIÓN DE LOS BIENES DURANTE EL TIEMPO DE PARALIZACIÓN DE LAS ACCIONES INDIVIDUALES Conforme con lo previsto en el art de la LC: «Los acreedores con privilegio especial cobrarán su crédito con cargo a los bienes y derechos afectos, ya sean objeto

18 Página 18 de 29 de ejecución separada o colectiva». No obstante, en aras del principio de conservación de los bienes, el nuevo texto concursal arbitra otra posibilidad de cobro para estos acreedores con privilegio especial durante el tiempo de paralización de las acciones o la suspensión de las actuaciones y cualquiera que sea el estado de tramitación del concurso, en el n.º 3 del art. 56 al otorgarle a la administración concursal la facultad de atender su pago con cargo a la masa y sin realización de estos bienes o derechos afectos en los términos indicados en el apartado 2 del art. 155: «No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en tanto no transcurran los plazos señalados en el apartado 1 del art. 56 o subsista la suspensión de la ejecución iniciada antes de la declaración de concurso, conforme al apartado 2 del mismo artículo, la administración concursal podrá comunicar a los titulares de estos créditos con privilegio especial que opta por atender su pago con cargo a la masa y sin realización de los bienes y derechos afectos. Comunicada esta opción, la administración concursal habrá de satisfacer de inmediato la totalidad de los plazos de amortización e intereses vencidos (hay que entender los remuneratorios y los moratorios en el supuesto de que se hayan pactado) y asumirá la obligación de atender los sucesivos como créditos contra la masa. En caso de incumplimiento, se realizarán los bienes y derechos afectos para satisfacer los créditos con privilegio especial». En relación con este precepto también se han planteado dudas interpretativas, así que ha defendido que el art y el art no disciplinan el mismo supuesto de hecho, de ahí deriva su distinta ubicación en el texto legal. Puesto que el art se refiere a los plazos señalados en los apartados 1 y 2 del art. 56, de modo que superados éstos no será viable el ejercicio por parte de la administración concursal de la opción que dicho precepto concede, mientras que el art es más amplio en sus términos, y por ende, en su ámbito de aplicación, ya que al omitir toda referencia a los «plazos» y hacer alusión únicamente a la «paralización de las acciones o suspensión de las actuaciones», permite a la administración concursal hacer uso de la indicada facultad siempre que el acreedor con garantía real no haya iniciado o reanudado la ejecución o realización forzosa de la garantía, aun superados los plazos de paralización o suspensión previstos legalmente. En definitiva, en el supuesto del art. 56.3, en tanto persista la inactividad del acreedor con garantía real -porque no promueva el inicio o la reanudación de la ejecución de la garantía cuando nada se lo impide por haber transcurrido el plazo de espera de un año desde la declaración de concurso sin haberse producido la apertura de la liquidaciónpuede la administración concursal comunicar a los titulares de estos créditos con privilegio especial que opta por atender su pago con cargo a la masa y sin realización de los bienes y derechos. Por nuestra parte, no compartimos en modo alguno esta interpretación y defendemos que de una defectuosa técnica legislativa a la hora de ubicar los preceptos, no pueden derivarse consecuencias perjudiciales para ningún acreedor concursal. Aunque el art se haya situado en la fase de liquidación, no se limita a regular el pago de los créditos con privilegio especial durante esta fase, sino que constituye una norma aplicable en cualquier fase del concurso que viene a completar lo dispuesto en las normas relativas a la ejecución de créditos con garantía real de los arts. 56 y 57. Es más, la facultad de rescate del art ni siquiera resulta procedente una vez producida la apertura de la fase de liquidación, pues entonces deberá acudirse a la liquidación del bien afecto, ya individual ya colectiva.

19 Página 19 de 29 Una sistemática interpretación de los arts y nos lleva a la conclusión de que se complementan, por lo que transcurridos los plazos de espera para el ejercicio de las acciones a las que se refiere dicho precepto, el titular del crédito con garantía real recupera la libertad para iniciar la ejecución del bien, sin que el hecho de que opte por un momento u otro para la actividad procesal extienda el límite temporal de la facultad de rescate. Lo contrario implicaría interpretar de forma extensiva una facultad que constituye una verdadera excepción frente al principio general de que el pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los bienes y derechos afectos (art ) agravando aún más la situación de los acreedores con garantía real en el concurso, que ya ven suspendidas o paralizadas sus acciones durante un período de espera de obligado cumplimiento, sin que este sacrificio se vea compensado, aunque se sigan devengando intereses hasta donde alcance la garantía. VI. EL DEVENGO DE INTERESES DE LOS CRÉDITOS CON GARANTÍA REAL La declaración de concurso produce la suspensión del devengo de intereses, así se dispone en el art de la LC: «1. Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía». En este precepto se sienta el principio general de que los créditos contra el concursado dejarán de devengar intereses desde la declaración de concurso, con referencia expresa a los intereses legales, a los que se refiere el art del CC, que tienen carácter de indemnizatorio por incumplimiento contractual (moratorios) como a los remuneratorios, pactados entre las partes en virtud del aplazamiento del pago. Y la excepción a este principio, la constituida por los créditos garantizados con un derecho real de garantía que seguirán devengando intereses y éstos serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía. Este precepto viene a decir lo que, básicamente, disponía el art. 884 del Código de Comercio (disposición común aplicable tanto a la suspensión de pagos como a la quiebra): «Desde la fecha de la declaración de quiebra dejarán de devengar interés todas las deudas del quebrado, salvo los créditos hipotecarios y pignoraticios hasta donde alcance la respectiva garantía», y el art del CC para el concurso civil: «Desde la fecha de declaración de concurso dejarán de devengar interés todas las deudas del concursado, salvo los créditos hipotecarios y pignoraticios hasta donde alcance su respectiva garantía. Si resultare remanente después de pagado el capital de deudas, se satisfarán los intereses, reducidos al tipo legal, salvo si el pactado fuere menor» (30). Entre las razones que justifican la regla general de suspensión del devengo de intereses se destacan las siguientes: a) razones económicas. El patrimonio del concursado no debe ser gravado con ulteriores deudas una vez que se inicia el procedimiento de ejecución colectiva (31) ; b)

20 Página 20 de 29 razones de orden práctico. El evitar la injusta desigualdad entre los acreedores del concursado con interés normal (el crédito sin interés es rarísimo en el comercio) y los intereses elevados en aquellas obligaciones contraídas en momentos de dificultad próximos al concurso (32). En atención a la redacción dada al art LC una vez declarado el concurso, dejan de devengar intereses, legales o convencionales, todos los créditos del concursado, sin más excepción que los créditos con garantía real, aunque solo por lo que atañe a éstos: «serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía». Esta excepción a favor de los créditos garantizados con hipoteca, prenda o anticresis que ya se recogía en la legislación anterior en la que, como hemos visto, tales créditos podían reclamarse separadamente en un procedimiento ejecutivo individual al margen y con independencia del procedimiento de ejecución colectiva, ya que no pasaban a formar parte de la masa activa, encontraba y encuentra su justificación en que tales créditos con relación a la garantía que los cubre, mantienen intacta en el concurso, su posición jurídica, en consonancia con la ley específica que regula dicha garantía. En la Exposición de Motivos del Código de Comercio después de referirse a la interrupción del devengo de intereses agregó: «No sucede lo propio respecto de los acreedores que se hallan garantizados especialmente con un objeto mueble o raíz, porque para ellos son diferentes las consecuencias de la declaración de la quiebra, si voluntariamente no toman parte activa en el procedimiento y, por consiguiente, conservan en toda su integridad sus derechos no solo al capital, sino también a los intereses, hasta donde alcanza el valor de la garantía, por la regla de que lo accesorio sigue a lo principal». Y es que los créditos con garantía real han sido contraídos en un momento para los bienes libres y con interés razonable, y porque esta garantía ha sido estipulada en atención a una eventual insolvencia del deudor y con vistas a la totalidad del crédito (capital e intereses) no resultaría fundado que desapareciese justamente en el momento en que va a producir sus efectos. Pero tampoco puede ir más allá de la seguridad real, por ello la LC limita hasta donde alcance la respectiva garantía. Conforme al derecho concursal actual, los acreedores con garantía real sobre bienes afectos al tráfico empresarial o profesional del concursado, o a una unidad productiva de su titularidad quedan sometidos a un tiempo de espera para el ejercicio (inicio o reanudación, en caso de suspensión) de las ejecuciones individuales sobre los bienes afectos a la garantía, como compensación a la espera impuesta y para que resulte menos gravosa, se dispone que estos créditos seguirán devengando intereses y serán exigibles «hasta donde alcance la respectiva garantía». Debemos plantearnos a continuación, la extensión de la garantía a los intereses devengados por el principal asegurado, esto es, qué debe entenderse hasta donde alcance la respectiva garantía. El legislador concursal, como ya lo hiciera el Código de Comercio, omite la medida de aquella extensión, se refiere, simplemente que los intereses devengados por los créditos con garantía real serán exigibles «hasta donde alcance la respectiva garantía» (33). El problema se centra en determinar si debe regir el sistema de garantía indefinida de los intereses hasta donde alcance el valor del bien gravado, de tal forma que si el valor del bien gravado no bastase para satisfacer en todo o en parte el capital y los intereses, quedará en suspenso el pago de éstos, y es que una vez agotada la garantía, de tener que acudirse para el pago al restante patrimonio del

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