LA NUEVA REGULACIÓN DE APP Y LOS DESAFIOS EN EL FINANCIAMIENTO DE PROYECTOS

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1 LA NUEVA REGULACIÓN DE APP Y LOS DESAFIOS EN EL FINANCIAMIENTO DE PROYECTOS LZA Febrero2016 1

2 INTRODUCCIÓN El objeto de esta presentación es poder responder a partir de la revisión del DL 1224 ( DL1224 ) y su Reglamento DS EF ( DS410 ) las siguientes interrogantes relacionadas al financiamiento de proyectos de APP: Qué financio? Cuándo financio? Qué implica financiar una APP? Quiénes pueden financiar una APP? Cuáles son los derechos de los acreedores permitidos? Qué tan difícil es financiar una APP? 2

3 I. QUÉ FINANCIO? Cuando se financian APP se debe tener en cuenta que proyecto el objeto del financiamiento tiene las siguientes características: Proyecto que contiene una distribución de riesgos entre la entidad privada y la entidad pública (art. 11 DL1224). El privado incorpora experiencia, conocimientos y equipos, etc., para crear, mejorar, operar, infraestructura pública y/o servicios públicos. (art. 11 DL1224). Pueden ser de dos tipos (art.13 del DL1224 y art.12.2 DS410): Garantías Financieras Garantías No Financieras Autofinanciadas Mínimas 5% del Costo Total de Inversión o del Costo Total del Proyecto. Probabilidades mínimas o nulas de demandar cofinanciamiento. de 10% para cada uno de los primeros 5 años de vigencia de la cobertura de la garantía prevista en el contrato. Cofinanciadas >5% del Costo Total de Inversión o del Costo Total del Proyecto. Probabilidades de demandar cofinanciamiento. > de 10% para cada uno de los primeros 5 años de vigencia de la cobertura de la garantía prevista en el contrato. 3

4 I. QUÉ FINANCIO? Se debe saber que las APP tienen un proceso específico de diseño conforme a lo siguiente (art14 DL1224): Planeamiento Formulación Estructuración Transacción Ejecución Contractual Cada etapa del proceso de diseño tiene una característica particular destinada a asegurar que la construcción, operación y mantenimiento del proyecto de APP será la adecuada (art. 14 y ss. del DS410). Recién en la etapa de Transacción el proyecto se abre al mercado/sector privado (art. 20 DS410). 4

5 II. CUÁNDO FINANCIO? Comúnmente, el financiamiento de una APP ocurre en una etapa denominada Cierre Financiero (art. 54 DS410). El Cierre Financiero es el momento en el cual el concesionario acredita tener acuerdos con financiadores que le aseguran la disponibilidad de los fondos suficientes para el desarrollo del proyecto. Los fondos obtenidos son utilizados conforme a lo siguiente: Construcción Valor de Inversión del proyecto USDMM Proveniencia de los fondos Accionistas Financiamiento Bancario Mercado de Valores Equity (Capital) Préstamos Subordinados Destino de los Fondos Operación y Mantenimiento Gastos Generales Capital de Trabajo 5

6 II. CUÁNDO FINANCIO? Para alcanzar el Cierre Financiero, se requiere cuando menos: Claridad sobre la obtención de permisos mínimos para construcción de parte de la sociedad concesionaria (e.g. EIA, CIRA, licencias de construcción, autorizaciones sectoriales). Análisis de bancabilidad del proyecto por parte de los financiadores. Estructuración del financiamiento. Presentación para aprobación del Estado del financiamiento y su estructuración. Declaración de endeudamiento garantizado y acreedores permitidos. 6

7 III. QUÉ IMPLICA FINANCIAR UNA APP? El financiamiento de una APP requiere de un análisis de bancabilidad. El análisis de bancabilidad requiere de la evaluación del documento más importante del financiamiento: Contrato de APP. Es importante entender el Contrato de APP, porque éste contiene: La distribución de riesgos del proyecto. Desarrollo del esquema financiero del Proyecto: generación de flujos, pagos de cofinanciamiento, garantías. Requerimientos para calificación del Endeudamiento Garantizado Permitido. Derechos a favor de los acreedores permitidos. Obligaciones y derechos del concesionario. Permisos mínimos para el funcionamiento del proyecto. 7

8 III. QUÉ IMPLICA FINANCIAR UNA APP? Como parte del análisis de bancabilidad, normalmente se efectúa una matriz de riesgos. La matriz de riesgos permite identificar a qué se encuentra expuesto el concesionario y cuál será el alcance de la cobertura del Estado. En función de la matriz de riesgos los financistas estructurarán el esquema contractual para el financiamiento y podrán solicitar mayores o menores garantías específicas al concesionario. 8

9 III. QUÉ IMPLICA EL FINANCIAMIENTO DE UNA APP? A continuación un ejemplo de Matriz de Riesgos: Matriz de Riesgos Tipo de Riesgo Asume Referencia Contrato Mitigador Riesgo incumplimiento de las obligaciones del Concesionario, bajo el Contrato de Concesión Concesionario Garantía de Fiel Cumplimiento (Perfomance Bond) Contrato de Concesión, Cláusula 11. Garantías Principales Obligaciones: Diseñar y Construir Insuficiencia de fondos para ejecutar el proyecto (con excepción de déficit generado por falta de aporte del Cofinanciamiento del Estado Peruano) Concesionario Garantías del Sponsor Sponsor Guaranty Constructor con Experiencia relevante y capacidad financiera Insuficiencia de fondos para efectuar pagos del servicio de la deuda Concesionario Garantías del Sponsor Sponsor Guaranty Sobrecostos al precio pactado (Construcción) Concesionario Contrato EPC Llave en mano / Suma Alzada Contrato de Concesión, Cláusula 21. Riesgos de la Concesión Contrato EPC "Back to Back" con Contrato de Concesión Incremento de costos de O&M: - Estructura - Efectos TC (reajuste) Concesionario Contrato de Concesión Cláusula 21. Riesgos de la Concesión Subcontrato / Calificación especializada de costos Riesgo de incumplimiento de pago por trasvase Riesgo Hidrológico Concedente (GRL/Estado Peruano) Concedente (GRL/Estado Peruano) Garantía del Estado Peruano Crédito CAF (US$28MM) Contrato de Garantía Soberana Contrato Take or Pay Contrato de Prestación del Servicio No se asume riesgo hidrológico Riesgo Geológico Concesionario/ Concedente Monto en porcentajes del valor de obras del Túnel Trasandino: Hasta 7% - Concesionario De 7% a 18% - Concedente Mayor a 18% - Acuerdo de repartición de saldo Contrato de Concesión, Cláusula Resolución de Controversia Técnica Anexo 6 Evento Geológico Claúsula 3.3 Hechos no imputables al Concesionario Riesgo de terminación anticipada del Contrato de Concesión, atribuible al Concesionario Concesionario Financiadores activan la Garantía del Sponsor Sponsor Guaranty Experiencia relevante Track Record 9

10 III. QUÉ IMPLICA EL FINANCIAMIENTO DE UNA APP? Luego de elaborado el análisis de bancabilidad se diseña el esquema del financiamiento, que comprende una serie de contratos relacionados unos con otros. A manera de ejemplo, veamos un esquema bancario: 10

11 III. QUÉ IMPLICA EL FINANCIAMIENTO DE UNA APP? Ahora un esquema de financiamiento de mercado de valores (*): 11

12 IV. QUIÉNES PUEDEN FINANCIAR UNA APP? Típicamente una APP es financiada por los sponsor (accionistas del proyecto) y/o por los acreedores permitidos o el Estado (en el caso de las cofinanciadas). Para ser acreedor permitido se debe contar con la aprobación de la estructura del endeudamiento, o endeudamiento garantizado permitido. Es endeudamiento garantizado permitido porque podrá estar respaldado con garantías que graven el derecho de concesión, los bienes de la concesión, o las acciones del socio estratégico. La ejecución de las garantías tiene un procedimiento especial de ejecución contractual conforme al contrato de APP y al reglamento. 12

13 IV. QUIÉNES PUEDEN FINANCIAR UNA APP? En otras palabras, es acreedor permitido aquel que otorgó un endeudamiento garantizado permitido. La aprobación del endeudamiento y la calificación como acreedor permitido requiere de la autorización del concedente, según regula el Contrato de APP. Por ejemplo: 13

14 IV. QUIÉNES PUEDEN FINANCIAR UNA APP? Existe una aparente tendencia a limitar quienes pueden calificar como acreedores permitidos. Proyectos de contratos de APP recientes limitan a los titulares de bonos (distintos a los institucionales). Esta situación limita los financiamientos vía mercado de valores Mercado de Valores VS. Financiamiento Bancario. Costos, acreedores, facilidades otorgadas por el DS410: Art Los derechos de cobro del inversionista derivados de los contratos de Asociación Público Privada son libremente transferibles sin necesidad de autorización previa del Estado, salvo que el contrato establezca algo distinto 14

15 IV. QUIÉNES PUEDEN FINANCIAR UNA APP? ( Saneamiento: Contrato Agua Sur) 15

16 IV. QUIÉNES PUEDEN FINANCIAR UNA APP? ( Carreteras: Longitudinal de la Sierra Tramo 4) 16

17 IV. QUIÉNES PUEDEN FINANCIAR UNA APP? ( Carreteras: Longitudinal de la Sierra Tramo 4) 17

18 V. QUÉ DERECHOS TIENEN LOS ACREEDORES PERMITIDOS? Los acreedores permitidos de una APP tienen beneficios legales y contractuales. De manera general, el art. 64 del DS410 señala: 64.1 El contrato de Asociación Público Privada puede establecer derechos a favor de los acreedores permitidos del inversionista quienes rigen sus derechos y obligaciones por el derecho privado. Los acreedores permitidos no forman parte de la relación contractual entre el Estado y el inversionista para el desarrollo de la Asociación Público Privada, sin perjuicio de los derechos establecidos en el contrato de Asociación Público Privada a favor de ellos ( ) 18

19 V. QUÉ DERECHOS TIENEN LOS ACREEDORES PERMITIDOS? De acuerdo con el art. 25 del DL 1224 los bienes de la concesión podrán ser gravados y entregados a los acreedores permitidos en garantía. Estos beneficios se precisan en el Contrato de APP. Veamos algunos ejemplos: 19

20 V. QUÉ DERECHOS TIENEN LOS ACREEDORES PERMITIDOS? Así se otorga la hipoteca de la concesión, siempre sujeta a autorización del concedente: 20

21 V. CUÁLES SON LAS VENTAJAS DE FINANCIAR UNA APP? Se establece un procedimiento para ejecución extrajudicial de la hipoteca (y demás garantías). El DL 1224 elimina la posibilidad del silencio positivo en la ejecución extrajudicial de la hipoteca: 21

22 V. QUÉ DERECHOS TIENEN LOS ACREEDORES PERMITIDOS? Puede intervenir para evitar que se declare la caducidad de la concesión: 22

23 V. QUÉ DERECHOS TIENEN LOS ACREEDORES PERMITIDOS? 23

24 V. QUÉ DERECHOS TIENEN LOS ACREEDORES PERMITIDOS? Debe ser informado de las modificaciones al Contrato de APP: 24

25 VI. QUÉ TAN DIFÍCIL ES FINANCIAR UNA APP? Financiar una APP es un tarea compleja por diversas razones. Los acreedores financieros no solo deberán interactuar con el concesionario sino también con el Estado. El Endeudamiento Garantizado Permitido ingresa en un régimen de supervisión estatal. Existen deficiencias en el diseño del Proyecto que se traducen en una inadecuada alocación de riesgos. La regulación sectorial dificulta la obtención en el corto plazo los permisos y requerimientos solicitados por agentes financieros para realizar los desembolsos necesarios para la construcción de la infraestructura y de las autoridades para autorizar el inicio de obras. 25

26 VI. QUÉ TAN DIFÍCIL ES FINANCIAR UNA APP? Los problemas antes descritos hacen que los acreedores opten por las siguientes alternativas: Exigir mayores requisitos para la ejecución de desembolso de fondos durante la construcción del proyecto. Modificaciones a los Contratos de APP. Incremento de la tasa de interés compensatorio por la disponibilidad de los fondos. Reducción del monto a otorgar en financiamiento inicialmente pactado. Cualquiera fuera la alternativa escogida, lo cierto es que el proyecto se encarece. 26

27 VI. QUÉ TAN DIFÍCIL ES FINANCIAR UNA APP? En este escenario, la actual legislación de APP solo ofrece lineamientos generales (muchos de ellos aun no testeados debido a que la vigencia de estas normas es reciente): Se crea el Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada para, entre otros, unificar los criterios de evaluación y diseño de APP (art.5 del DL1224). Se delimita claramente cuáles son los pasos a seguir y las opiniones y evaluaciones requeridas durante el diseño de la APP (art.14 y ss. Del DS410). Se establece un procedimiento más claro para la evaluación de adendas de los Contratos de APP (art.55 del DS410). Se señala que deben otorgarse facilidades para la gestión de permisos(4ta Disposición Complementaria Final del DL1224). No hay una obligación de reflejar lo aprendido en las adendas de bancabilidad en los futuros contratos de APP. Sin embargo, tampoco deberíamos esperar que solamente la norma de APP contenga todas las soluciones, el problema pasa también por regular a nivel sectorial evitando por ejemplo: duplicidad de permisos, plazos excesivos para tramitación de autorizaciones, etc. Este es un problema serio puesto que el riesgo de no alcanzar cierre financiero genera a su vez el riesgo de la caducidad de la concesión. 27

28 MUCHAS GRACIAS 28