AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 5 DE GETAFE PARA ANTE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Transcripción

1 ORDINARIO 372/2013 OPOSICION AL RECURSO DE APELACIÓN AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 5 DE GETAFE PARA ANTE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DOÑA GLORIA RUBIO SANZ Procuradora de los Tribunales y de DON MIGUEL SIERRA CHAVES Y DOÑA CARMEN MARTINEZ FERNANDEZ, poder acreditado en autos de juicio ordinario 398/2013, contra BANKIA S.A, como mejor proceda en derecho DIGO: Que habiéndoseme notificado con fecha 12 de septiembre de 2014, Diligencia de Ordenación de fecha 31 de julio de 2014 por la que se da traslado a esta parte del recurso de apelación interpuesto de contrario, dentro del plazo de diez días concedido al efecto, por medio del presente escrito, en tiempo y forma, conforme a lo dispuesto en el art de la LEC, SE FORMULA OPOSICIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN, en base a las siguientes: ALEGACIONES PREVIA.- DEL RECURSO DE APELACIÓN. La demandada- apelante, durante todo el extenso recurso, no aporta ni una sola referencia al caso en concreto y mucho menos a las circunstancias que rodearon la práctica de la prueba en primera instancia, haciendo un uso/abuso de la posibilidad procesal en que ahora nos encontramos en perjuicio de los actores y manteniéndoles artificiosamente en el pleito, causando daño especial teniendo en cuenta su edad y situación personal. Tanto en la excepción, en la que no se contiene con un mínimo rigor las situaciones de hecho o de derecho que el apelante entiende vulneradas así como en el resto del recurso, que únicamente contiene valoraciones jurídicas y sentencias que bien pueden aplicarse a cualquier otro caso de forma genérica, manifestando que lo que se aporta es un modelo prefijado de 1

2 carácter general, en el que no se hace ni una sola mención a los propios actores. Prueba de ello y de la deficiente técnica empleada, es la propia firma del letrado que suscribe el escrito del recurso, siendo la misma escaneada. Este letrado, que en la actualidad representa los intereses de más clientes por el mismo asunto, ha tenido que encajar hasta el momento seis recursos de apelación copiados unos de otros sin un solo elemento diferenciador atendiendo a los practicado en primera instancia. Recogemos lo que la Sección Octava de la AP de Madrid notificó ayer a este letrado respecto de otro recurso de apelación en el día de ayer idéntico al presente, en el que se puede observar en una primera lectura de la sentencia, como el recurso esta vacío de contenido eficaz y sigue un guión prefijado: Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Decimoctava C/ Ferraz, Tfno.: N.I.G.: / Recurso de Apelación 440/2014 O. Judicial Origen: Juzgado 1ª Instancia nº 05 de Getafe Autos de Procedimiento Ordinario 398/2013 Apelante: BANKIA S.A. PROCURADOR: Apelado: D./Dña. JOSE CAMPOS MILLA, D./Dña. JOSE CALIXTO CAMPOS ALVAREZ, D./Dña. CONSUELO ALVAREZ TOBAR PROCURADOR: SENTENCIA Nº 273/2014 ( ) SEGUNDO.- Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada y a pesar del extenso contenido dado por la recurrente al escrito de interposición del recurso, llama la atención a esta Sala que en el mismo 2

3 no se hace la menor referencia al concreto litigio enjuiciado, limitándose la recurrente a efectuar alegaciones generales aplicables a cualquier recurso de apelación sobre la materia, o incluso a una conferencia pública sobre aspectos generales de la problemática jurídica surgida con la comercialización de participaciones preferentes. No existe en el recurso ni una sola mención al concreto contrato enjuiciado ni tan siquiera al nombre de los demandantes, ni a la concreta actuación comercializadora del producto. Efectivamente, la alegación primera se refiere sin más e in genere a la caducidad de la acción, de la ejercitada o de cualquier otra referida a la adquisición de participaciones preferentes cualquiera que sea su fecha y la de interposición de la demanda y cualesquiera que sean los demandantes. La alegación segunda se destina a un breve adelanto de los motivos de apelación, de ésta y de cualquiera otra referida a temas similares; la tercera se refiere a la relación contractual existente entre los actores, los de esta litis o cualesquiera otros en este o en otros litigios puesto que no se identifican, y la demandada; la cuarta se destina a alegar la errónea valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia, sin mencionar qué prueba, sobre qué contrato, en relación con qué contratantes y afectante a qué proceso comercializador; la quinta se destina a valorar el supuesto error valorativo en relación con la carga de la prueba, en este litigio o en todos los similares puesto que a cualquiera le es aplicable tal motivación al no hacer ninguna referencia a los concretos hechos enjuiciados; la sexta se destina a explicar el contenido de la obligación de informar que afirma cumplida sin más y en relación con cualquier supuesto de hecho, el enjuiciado o cualquiera otro; la séptima se destina discrepar de la existencia de un supuesto de nulidad radical que no fue apreciada en la sentencia recurrida, con lo que poca alegación cabe, y la octava a manifestar la inexistencia de incumplimientos contractuales en los cuales no se fundó la sentencia recurrida, que no declaró resuelto el contrato sino nulo por error en la prestación del consentimiento. POR CUANTO A LA EXCEPCIÓN PRIMERA.- EXCEPCION DE CADUCIDAD. 3

4 Reiterar que en el recurso no se hace expresa referencia a los fundamentos de hecho y derecho que lo fundamentan, dando por hecho sin más sus aseveraciones subjetivas que es precisamente, lo que no reconoce la sentencia apelada. La demandada- apelante plantea el recurso desde una doble aseveración, a saber, que la acción planteada se somete a un plazo de caducidad de cuatro años del art CC y no de prescripción y la denodada lucha por establecer un dies a quo erróneo a su interés, para entender que dicho plazo ha transcurrido y por tanto, la acción debe ser entendida como caducada. Independientemente de la rotundidad y sencilla claridad del Juzgador a quo para establecer la ausencia de caducidad que ahora analizaremos, intenta conseguir la Entidad, creemos que de una forma errónea por concepto, aducir que el plazo de la acción ha caducado, prevaliéndose de un artificio sin realizar ni siquiera un análisis de las situaciones que rodean la relación contractual entre las partes ni identificar fechas concretas, manifestando sin más que ( ha transcurrido el plazo legal de cuatro años desde la suscripción hasta la interposición de la demanda ( ). Se apoya para ello la apelante en diferentes sentencias a las que nos remitimos y cuya interpretación es otra vez errónea por parte de la Entidad en el recurso. Aportamos otro extracto de la anterior sentencia en este sentido que es clarificador: ( )TERCERO.- Pues bien, como se dijo, el segundo motivo de apelación se funda en su disconformidad con la desestimación de la alegada caducidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento al haber transcurrido los cuatro años que establece el artº C.c. antes de formularse la demanda, precepto que además dispone que el plazo de caducidad debe empezar a correr desde la consumación del contrato, con lo que se alega y manifiesta, que habiendo transcurrido más de cuatro años desde la fecha de consumación del contrato, entendiendo como tal la fecha de suscripción del mismo, debe entenderse que la acción se encuentra caducada. Como afirma la sentencia de esta misma Sala de 2 de abril de 2014, frente a dicha postura de la parte recurrente el Juez de instancia así como varias sentencias de distintas Audiencias Provinciales, manifiestan que tratándose de un contrato de suscripción de preferentes, mientras no se haya producido la 4

5 consumación total del contrato y la extinción de las preferentes suscritas, no se puede entender que se haya producido el inicio del cómputo del plazo porque no debe entenderse sino desde ese momento la consumación del mismo. Pero como también en esa sentencia se manifestó, este Tribunal debe hacer constar que aunque en el presente caso adoptáramos como postura la de entender que la consumación se produce en el momento de suscripción de las preferentes, el plazo de cuatro años no se ha cumplido, y ello por cuanto que si examinamos la orden de suscripción de dichas preferentes, se comprueba, folio 20 de los autos, que en las mismas aunque se hace referencia a una fecha de recepción de 2 de junio de 2009, sin embargo se hace constar que la fecha de valor es la de 7 de julio de 2009, debiendo entenderse, en el mejor de los casos para la recurrente de considerar que ha de estarse como momento de consumación al de la iniciación de las relaciones, que desde esa fecha de valor de 7 de julio de 2009 es cuando se ha producido la consumación del contrato, puesto que es en ese momento cuando se habría producido la realidad del cargo de la obligación dineraria en la cuenta de los suscriptores de las preferentes y es desde esa fecha cuando se tienen en valor las citadas obligaciones a favor de tales suscriptores de las mismas, por lo que presentada la demanda en el Decanato de los Juzgados de Primera Instancia de Getafe el 5 de julio de 2013, es evidente que no ha transcurrido el plazo de cuatro años de caducidad fijado en el citado precepto. ( ) Con carácter previo, y aunque creemos que no es fundamentalmente la causa de oposición a la excepción planteada (aunque totalmente valida a nuestro entender), esta representación letrada, ante la actitud de Bankia tuvo una primera cautela, y fue hacer caso omiso al planteamiento dilatorio del arbitraje y presentar la demanda con fecha 5 de julio de 2013, ( según se desprende de los autos ); lo que la propia representación letrada de Bankia SA asume como propio, según las sentencias aportadas y que evidentemente no se puede poner en tela de juicio por ser Jurisprudencia pacífica, recordado también por el Juzgador de la instancia en su desestimación de la excepción, es que en la relaciones contractuales sinalagmáticas que despliegan obligaciones recíprocas, estas se entenderán perfeccionadas en la consumación de la mismas, que no tiene porqué coincidir con el momento de la fecha de la firma del contrato u orden de suscripción. 5

6 En el presente y según la propia Entidad Financiera, (documento 2 del escrito de contestación a la demanda ) tal y como recoge la sentencia como hecho probado, la fecha de suscripción es el 3 de junio de 2009 pero sin embargo, obvia interesadamente que la fecha valor es el 7 de julio de 2009; es decir, que la obligación principal de mi mandante, a saber, el pago de la participaciones preferentes, se lleva a cabo como muy pronto en fecha 7 de julio de 2009 y la demanda queda presentada con fecha 5 de julio de 2013; es decir, en todo caso, antes de la preclusión de su derecho, aun teniendo en cuenta la fundamentación de la demandada. No obstante esta primera obviedad, hay que acudir a lo que si entendemos que es la razón fundamental por la que debe decaer esta excepción y para ello, hay que acudir a la naturaleza del contrato que soporta la relación y a las obligaciones que despliega como ya se ha dicho. Es un contrato de tracto sucesivo no por una suerte de indefinición temporal debido a que el mismo genere unos intereses a favor del cliente que deben ir abonándose en el tiempo, sino porque intrínseco a la estructura de la obligación establecida, contra la obligación principal del cliente de abonar el importe de la compra realizada previa la suscripción, la de la Entidad no es obligación principal el abonar unos cupones (evidentemente parte sustancial de sus obligaciones ) sino el llevar a cabo una colocación posterior en el mercado secundario del producto vendido para realizar una liquidación final del mismo a favor del cliente. Ese rescate es el que determina la obligación del colocador del producto, Bankia, para con el cliente en este caso demandante. Como la propia Entidad afirma, y es una afirmación suya, lo que se confirma con la propia estructura del producto, dicho vencimiento es perpetuo, y difícilmente casa la perpetuidad impuesta con el posible dies a quo para el cómputo de plazos en esa misma obligación. Y esta situación es la que refleja claramente la sentencia de Instancia en apoyo de la Jurisprudencia pacífica, y nada empece a esta visión la evidente falta de sustanciación de la reiteración de la excepción planteada sin nuevos planteamientos, que evidentemente, tienen necesariamente que decaer, otra vez. Así, finalmente y en todo caso, es la propia Entidad quien, tras un Canje unilateral producido en 2012, convierte dicha suscripción 6

7 en acciones, tomando en todo caso en consideración dicha fecha de como inicio del computo del inicio del plazo si se entiende dicho canje como rescate a favor de una nueva titularidad del cliente. SEGUNDO.- POR LO QUE RESPECTA AL BREVE DELANTE DE LOS MOTIVOS QUE JUSTIFICAN EL RECURSO. La demandada- apelante, siguiendo el esquema presentado en la vista del juicio como culminación de su estrategia procesal, vuelve únicamente a realizar valoraciones subjetivas sin realizar un verdadero análisis de la prueba practicada obrante en autos, que es la que determina, bajo los criterios valorativos del Juzgador de quo, su análisis integrador bajo el principio de inmediatez y cuyo resultado obvio, aunque perjudique a la demandada, no es causa per se para plantear el presente recurso sin ningún fondo jurídico o de facto con capacidad de desvirtuar las valoraciones acertadamente contenidas en la sentencia. Así, a lo largo del escrito de apelación, ni se ponen de manifiesto las bases para entender desacertada la sentencia, más allá de interpretaciones subjetivas; ni aporta nada que rebata el posicionamiento de la sentencia por cuanto a la relación establecida y sus consecuencias; nada aporta sobre el cumplimiento o no de los requisitos consustanciales al error producido y evidentemente yerra al hacer una valoración, cuanto menos increíble, del posicionamiento de la inversión de la carga de la prueba en este tipo de relaciones entre profesionales y consumidores en el marco de la LMV de 24/1998, del TRLGCU (RD 1/2007) y del RD 217/2008 que esta parte situó claramente como marco normativo de la relación comercial establecida y que así ratifica la sentencia recurrida. TERCERO.- DE LA RELACION CONTRACTUAL EXISTENTE ENTRE LA PARTE ACTORA Y BANKIA. AUSENCIA DE LABORES DE ASESORAMIENTO. Es práctica habitual de la demandada, el intentar atemperar las obligaciones de su cliente para con el consumidor al enmarcar la relación entre ambos en la suerte de una simple comercialización 7

8 aséptica, como si entre las dos partes (en contra de lo que queda probado en autos) no existiera ninguna relación previa, ofrecimiento de cada producto y orientación en la compra de los productos que le ha ido ofreciendo durante toda la vida como cliente de la misma. En primer lugar, manifestar que dicha posición no es analizada por la sentencia recurrida, que no basa las obligaciones del Profesional para con su cliente desde este prisma, sino desde las obligaciones del entorno jurídico señalado bajo la protección del TRLGCU. No obstante, y volviendo a la cuestionable posición procesal del recurso, ya que en ningún momento analiza la prueba practicada realmente como se puede desvirtuar el contenido de la sentencia, la verdadera consecuencia/efecto de la relación mantenida entre las partes, y al objeto de analizar el contenido cierto en nuestro caso del mandato conferido, hay que estar al contenido del art. 63 LMV para afirmar que entre Comitente y Comisionista se establece una relación incardinada mediante la figura del ASESORAMIENTO Y NO MERA COMERCIALIZACIÓN. Es palmario el contenido de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3, Lleida, S , nº autos 1455/2012, apoyándose en la STS que en PLENO dicta sentencia de fecha 18 de abril de 2013 sobre el asunto que nos ocupa en relación a la adquisición de participaciones preferentes, a saber: Es relevante la naturaleza del contrato en atención a las obligaciones que debe de asumir la entidad financiera respecto de sus clientes. Así, el contrato de depósito o administración de valores, supone la mera obligación por parte de la entidad bancaria de gestionar y administrar, en sentido amplio, los valores que el cliente aporta al Banco o de los que encarga a éste su adquisición, con lo que su obligación queda limitada a la información, no abarcando el asesoramiento. En definitiva se trataría de un depósito mercantil cualificado que se rige por el CCom EDL 1885/1 pero en la medida en la que tiene carácter bursátil, también resultará de aplicación la LMV así como los siguientes reglamentos: RD 116/1992, sobre anotaciones en cuenta y compensación y liquidación de operaciones bursátiles EDL 1992/

9 RD 217/2008, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión EDL 2008/4324. Circular 1/1996, de la CNMV, sobre normas de actuación, transparencia e identificación de los clientes en las operaciones del Mercado de Valores. OM EHA/1665/2010, de desarrollo del RD 217/2008 EDL 2008/4324 art.71 y 76. La entidad depositante asume por lo tanto como obligaciones la de custodia, devolución y de comunicación de los derechos y obligaciones relativos a la titularidad de los valores, al ejercicio o a la conservación de sus derechos incorporados a de su valor patrimonial. Pero al margen de la naturaleza y las obligaciones que la entidad financiera asume en el contrato de depósito de valores, lo relevante es que asesora y sugiere al cliente la adquisición de las participaciones preferentes, lo cual excede de las obligaciones propias de ese tipo de contrato. La STS de 18 de abril del 2013 (ROJ: STS 2589/2013) ya explicaba dentro de un contrato de gestión de carteras que " Fue el banco quien aconsejó la adquisición de determinados valores. Aunque tal conducta no es la típica del contrato de gestión discrecional de carteras, pues se trata de un asesoramiento y no de una actuación por cuenta del mandante, no puede considerarse que se haya producido extramuros del contrato. Es un aspecto complementario de la conducta propia de la empresa de gestión de cartera derivada del contrato al que son aplicables las exigencias derivadas de su normativa reguladora ". En el fondo, y aun cuando en el contrato de depósito de valores no se obligue a asesorar, la entidad demandada ha llevado a cabo esta labor de asesoramiento mediante el ofrecimiento de participaciones preferentes, por lo que esta actuación se encuadra dentro de un contrato de asesoramiento financiero en las relaciones entidad financiera - cliente. Y a esta relación de asesoramiento financiero en la adquisición de valores le resulta de aplicación la normativa reguladora de las obligaciones de información antes mencionada. En definitiva la relación entre las partes no ha supuesto que el cliente adquiera unos valores y los entregue a la entidad 9

10 financiera para su gestión o administración sino que es la entidad la que sugiere o asesora sobre los valores a adquirir para su posterior depósito. Así, las relaciones jurídicas entre las partes son lo que son, y no lo que las partes dicen que son. Se establece una relación clara de asesoramiento deducida de los hechos acaecidos. Existe una cartera previa, un trato de confianza depositado en la Entidad durante los años, un ofrecimiento individualizado, alternativa sobre los ofrecimientos que realizaban como no puede ser de otra forma. Esta es la prueba practicada e intentar enmarcar como ( ) recomendación de caracter genérico y no personalizada ( ) la venta de las participaciones preferentes en litigio es cuanto menos lamentable. Es por ello que esta supuesta base del recurso no puede prosperar. CUARTO Y QUINTO: EXISTENCIA DEL ERROR Y CARGA DE LA PRUEBA. Es difícil realizar una posición fundamentada sobre la base del recurso cuando en el mismo, durante dos apartados del mismo, el cuarto y quinto que ahora vemos, amén de volver a aportar una serie de sentencias sin ser ni siquiera analizadas, únicamente manifiesta que : ( ) ha quedado debidamente acreditado la diligencia de mi mandante antes, durante y después del proceso de comercialización de los títulos( ) sin decir como se ha producido ni rebatir la propia sentencia en ningún momento y manifestar que ( ) a juicio de esta representación, se entiende que el Juzgado de Instancia difícilmente ha podido formarse un criterio sobre si el error en consentimiento se produjo o sobre qué consistió el error o el vicio del consentimiento ( ). Por otro lado, es el demandante quien tienen la carga de probar la concurrencia de los vicios del consentimiento ( ). Y es que reiteramos que el simple posicionamiento de una parte, no justifica un motivo de recurso como aquí vuelve a ocurrir. Que la parte recurrente entienda que algo ha ocurrido, no significa que sea lo que ha ocurrido ya que es el Juzgador el que valora la prueba. 10

11 La sentencia apelada manifiesta en su exponendo noveno que existe una clara falta de información correcta que evita una adecuada formación de la voluntad de los actores y que dicha ausencia, no puede ser achacable a la actora según el análisis que practica en el iter de la sentencia según siempre los parámetros de la conocida STS de 25 de enero de Existe el error según manifiesta la sentencia; el error es esencial ya que recae ya no solo sobre la propia concepción del producto que en ningún momento es explicado, sino de sus riesgos no acreditados que se informaran al cliente ( en este sentido, luego no referiremos a las obligaciones de la Entidad para el cliente, pero para todos los propietarios y no solo para uno de ellos ), dicho error es excusable y vencible por simple lógica, ya no por la obligaciones que ex lege le son exigidas a la Entidad profesional ante su cliente sino porque podemos preguntarnos si es lógico que unos clientes como los actuales, ahorradores conservadores, hubieran depositado sus ahorros en este producto si realmente se les hubieran explicado sus características. Esta irracionalidad es lo que también valora el Juez a quo bajo la inmediatez que no desvirtúa la recurrente en ningún momento, porque es imposible. SEXTA.- SOBRE EL SUPUESTO INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE BANKIA DE SU OBLIGACION DE INFORMAR. EMTREGA DE LA DOCUMENTACIÓN EXIGIBLE EN EL MOMENTO DE LA CONTRATACION. Es el propio contenido del recurso el que tiene que hacer desestimar su petitum. Y ello porque la apelante manifiesta cuáles son las obligaciones de su cliente enumerando las que cree oportunas para a continuación, manifestar y volver a enumerar cuatro documentos que según sus simples manifestaciones, han sido entregados. En primer lugar, y con carácter previo, debe atenderse a los dispuesto en la sentencia sobre el contenido del deber de información del profesional financiero hacia el cliente minorista, contenido al que nos remitimos ya que nada contradice el recurso sobre ello. 11

12 a) Manifiesta el recurso que se cumplió con la fase pre- contractual con el documento 2 ( consistente en las ordenes de suscripción ) sin más. b) Queda claro y asumido por esta parte en conclusiones, que mi patrocinado, los tres, son minoristas y por lelo, objeto de la máxima protección, lo que Bankia asume. c) Resumen: el contenido del documento resumen, impugnado por esta parte, ya está en el ramo de prueba y solo se limita a reproducir parte de su contenido. Evidentemente, sigue sin realizar valoraciones que contradigan lo contenido en la sentencia sobre el propio documento y su falta de prueba de efectiva y adecuada explicación al cliente. d) Test, del que luego hablaremos, y tal y como manifeista la apelante, firmado por el cliente. Nosotros, tal y como se argumentó en la vista del juicio en conclusiones y probado en documental, solo por el Sr. José Campos Milla. Evidentemente, el contenido que despliega la rubrica, tampoco induce a un consecuente cumplimento del deber de información de la Entidad como analizaremos. Este es el contenido de la causa del recurso. Pues bien, no ha sido controvertido por parte de la demandada, por cuanto al incumplimiento del deber de información que genera una responsabilidad resarcible por daños (planteada como acción subsidiaria), como así se reconoce en la sentencia de instancia en valoración de la prueba practicada, que solo a uno de los cotitulares se hizo el meritado test y la advertencia aportada de contrario. Sobre este aspecto, vamos a acudir a la sentencia anterior del Juzgado de Lleida, en la que, de una forma separada y haciendo un inciso en su contenido, manifiesta: El incumplimiento de las obligaciones de información. La estimación de la acción principal bastaría para condenar a la parte demandada, si bien resulta de interés analizar la petición subsidiaria y basada en el incumplimiento de las obligaciones de información. Ya he analizado la relación contractual que une a las partes y las obligaciones que la entidad financiera asumía en esa relación. 12

13 _ Como indica la SAP de Asturias, sección 7, de 25 de julio del 2011 (ROJ: SAP O 1161/2011) " La sentencia del TS de 11 de julio de 1998 se manifiesta que: "..."La Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el art. 255 C.Com EDL 1885/1. impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el CC, en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio EDL 1885/1 citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma más beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo; sentencia que igualmente, con cita de la sentencia del TS de 27 de enero de 2003, declara que: "... la entidad efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las "normas de conducta" (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad. (...) Conforme a la calificación, dada al contrato, la entidad comisionista debe responder de los daños y perjuicios, causados a los inversores por la mala inversión, según el patrón de la culpa leve en concreto a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de en relación con la diligencia exigible al "comerciante experto" (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de ) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio..." ". 13

14 _ En cuanto al deber de clasificar al cliente hay que tener en cuenta que solo se ha efectuado el test de conveniencia al señor Cosme mientras que el capital invertido pertenece a ambos demandantes. Por ello no puede decirse que la entidad financiera haya cumplido con la obligación de clasificar al cliente y desde luego a partir de este incumplimiento es evidente que no ha podido comprobar que el producto se adecúe al perfil de riesgo de la señora Milagrosa. De hecho tampoco se ha podido demostrar en el juicio que la señora Milagrosa tenga conocimientos suficientes para comprender el funcionamiento de las participaciones preferentes. También habría que reproducir aquí lo dicho sobre el contenido del test efectuado al señor Cosme ya que es ambiguo, confuso e insuficiente para conocer el verdadero perfil del cliente y sus deseos inversores. _ Todo lo expuesto anteriormente en cuanto a la información sobre las características del producto, para explicar el error, es aplicable también a este apartado y la omisión de esta información supone en sí un incumplimiento, al margen de que además puede inducir a un error en la formación del consentimiento para contratar. _ El incumplimiento de estas obligaciones, en particular la de información, es relevante y por ello debería dar lugar a la restitución de las prestaciones, es decir, la devolución del capital y de los intereses que cada parte hubiese recibido como indemnización. Por ello también podría prosperar la demanda con base en la acción subsidiaria. La STS de 18 de abril de 2013 indica que " Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre EDL 2005/ ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados ". 14

15 _ Esta misma sentencia del TS califica las participaciones preferentes como productos de riesgo por lo que no parece que baste con contar con un perfil de riesgo moderado para permitir o sugerir la compra de estas participaciones _ Quedaría poco más que decir como motivo de desestimación de esta causa de oposición pero vamos a continuar con el contenido del mismo. Fabula la recurrente al afirmar, ahora si de forma reiterativa su cumplimiento, en la entrega de documentación. Además de lo ya analizado, hay que recordarle lo que ya hizo su Señoría en primera instancia y es que nadie puede ir en contra de sus propios actos y es la propia demandada la que manifiesta que ha entregado el resumen de la emisión ( ) ; pues bien, si atendemos a esa propia documental que trae otra vez la apelante, eso si, analizándola, manifiesta en su apartado (II) que toda decisión de inversión por parte del cliente debe ser basada en el folleto considerando el folleto, el resumen, la nota de valores y la registro del emisor. Y tal y como manifestó la sentencia, existe un básico deber formal incumplido ya que Bankia, ( y recordando quién no ha probado que lo haya explicado convenientemente) no ha entregado ni la nota de valores ni el registro del emisor, según ella misma, esenciales para la toma de decisión de la compra. Ello no es baladí, y la propia Entidad así lo reconoce al tomar como esencial en la toma de decisión el estudio de los tres documentos, de los que no entrega dos, ya que la propia y denominada nota de valores incluye la información básica de la emisión por cuanto a su referencia a la valoración de la Entidad y su proyección a futuro. Pero es que de la prueba practicada, tampoco queda acreditada la entrega de los riesgos consustanciales al producto del resumen porque no ha existido, y en este recurso, más allá de las afirmaciones de parte, siguen sin acreditarse. La supuesta claridad y precisión con la que se explica todo, y en la misma dinámica de error de planteamiento del recurso, no es una simple apreciación de parte, sino que debe ser probada, y es que ninguna actividad probatoria se ha desplegado para demostrarlo, sencillamente, porque no es cierto. 15

16 Mención independiente merece el test de conveniencia realizado a uno de los propietarios del producto. Sin otra definición ni concreción en la documentación contractual aportada respecto del producto objeto de adquisición más que se trata de participaciones preferentes, equiparándolas a renta fija o renta fija sencilla, este producto ha sido definido por la doctrina especializada como: activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, subordinado y carente de derechos políticos. La participación preferente se regula en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. LSC, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda. En realidad se trata de productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como "cautivas", 16

17 y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como "preferentes" pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes (apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985, según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ). Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado ante la falta de demanda. Las consideraciones anteriores apuntan sin duda alguna a la consideración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo como alega la parte apelante. Calificación que también puede hacerse con fundamento en el actual art. 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o 17

18 precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento. La participación preferente es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. La consecuencia jurídica de ello es la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas. La empresa de servicios de inversión - entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones, y entre ellas, por lo que ahora interesa, una obligación de información imparcial, clara y no engañosa. Deber de información reduplicado cuando de consumidores y usuarios se trata, como es el caso y es reconocido por la propia parte apelante. Consumidores minoristas como ya se ha aclarado en el fundamento jurídico segundo que, según lo dispuesto ya en el art. 13 Ley 26/1984, de 19 de julio, para la defensa de los consumidores y usuarios, o en su Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, art. 60, debe existir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. Información comprensible y adaptada a las circunstancias. Alude la recurrente a la advertencia firmada por uno de los actores. En este momento es importante manifestar que la demandada, en una clara estrategia procesal manifestada en todo el procedimiento, rompe el principio de igualdad de armas, negando a los actores a expresar su punto de vista en la contratación 18

19 mediante la negativa a solicitar, legítimamente, su interrogatorio (con las consecuencias que el LEC manifiesta sobre la facilidad probatoria). Pero ya le manifestó el perito que los términos usados en toda la contratación, incluidos los contenidos en el formulario prefijado de la advertencia aportada y considerado por el Juzgador de instancia, que no son entendibles en su conjunto para el perfil de cliente que contrata. Términos como instrumento financiero, perdidas en el nominal invertido, negociación rápida y fluida en el mercado el pago de la remuneración esta condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o de su grupo, en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias, son términos complejos y técnicos que no pueden ser entendidos por los actores sobre la base de su capacidad, experiencia y conocimientos. Nada valora para apoyar sus afirmaciones la apelante sobre la prueba practicada. Lo que sí queda claro es que, partiendo del estudio del cliente aportado por la pericial no controvertida por cuanto a su contenido, lo manifestado por el perito sobre el perfil del cliente como conservador, su clasificación como minorista objeto de la máxima protección, es que la actividad desplegada por Bankia no es que no cumpla un standard de calidad como manifiesta la STS de Pleno de 18 de abril de 2013, sino que muy al contrario, es claramente confusa y no cumplidora de los requisitos exigidos ex lege. En el supuesto que nos ocupa en modo alguno consta que, ni de forma documental ni verbalmente, se haya proporcionado una información a los demandantes sobre el propio concepto del producto que se les ofrecía, que reúna las exigencias legales. Atendiendo al perfil de los demandantes es claro el esfuerzo de información habría que realizar para explicar las características de este producto financiero, antes recogidas sucintamente, pues se trata de personas de avanzada edad, sin estudios ni conocimientos especializados que se conozcan, lo que pudo haber sido puesto en cuestión mediante su interrogatorio, pero la propia parte apelante nunca lo solicitó. 19

20 Y ello es así, porque del análisis del test de conveniencia, no de idoneidad aportado, no se realiza strictu sensu sobre el producto que se esta vendiendo, sino sobre otro muy diferente, siendo además unas preguntas prefijadas, confusas, incoherentes y que no solo no informan sobre dicho producto sino que confunden al cliente. Así lo manifiesta el TS en la meritada sentencia de 18 de abril de 2013: ( )Se observa además que los términos empleados en el contrato para advertir al inversor del riesgo de determinados productos no cumplen las exigencias de claridad y precisión en la información. Contienen vaguedades ("...lo que puede dar lugar a que éste no tenga todo el éxito previsto", "... comportan riesgos adicionales a los de las inversiones de contado por el apalancamiento que conllevan...", etc.) o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ("el cliente... dispone de conocimiento e información suficientes de la mecánica de funcionamiento de estas inversiones ( ) El test en absoluto, ni siquiera del actor al que se le realizada, puede suponer un conocimiento de la conveniencia o idoneidad del cliente para el producto, lo que lo hace inútil. En este sentido, y derivado de las afirmaciones vertidas en el recurso de apelación, es clarificador cual fue la verdadera actividad de la Entidad financiera si acudimos al documento aportado como más documental en la Audiencia previa y no controvertido de contrario, consistente en la verdaderas instrucciones de comercialización de este producto, CONFIDENCIAL PARA EL CLIENTE (pagina 1 y 2), en el que se remarca un colorario a modo de argumento comerciales para, suponemos, salir al paso de las posibles preguntas del cliente. En tal documento si se deja claro y se ratifica lo que esta parte sostiene sobre la verdadera información manifestada al cliente, a saber: a) Página 3 y 5: comparación con otras operaciones de financiación, como por ejemplo la emisión de acciones como 20

21 práctica habitual. Manifiesta que es práctica habitual la colocación de participaciones preferentes, lo cual no es real, según se manifiesta en el mismo documento en la página 5. b) Página 9: Se indica una primera reflexión sobre el vencimiento pero lo importante es que ocurre si el cliente pregunta qué pasa si necesito mi dinero? (este ya si es un lenguaje que se entiende bien, incluso para mis patrocinados); Ante esa pregunta, se le dice al cliente dos cosas: una, que Caja de Madrid, suscribirá un contrato de liquidez con una o varias entidades para dar liquidez a esta emisión y que sus participaciones serán adquiridas en un plazo máximo de 7 días. c) Página 10: manifiestan al cliente que un tal evolución de mercados ha aconsejado disminuir el rating por cuanto a su valoración. Raya el comportamiento delictivo, al ocultar dolosamente una circunstancia irreal. d) Página 8 y 11 : conflicto de intereses; por qué un asesor de banca que ha de velar por los intereses de sus clientes como si fueran los suyos propios, tiene en su poder una información sobre mejores productos que el que ofrece su Empleador (Bankia) y mejores referencias de Entidades de la competencia, y ofrece el suyo? Es una pregunta sencilla pero que oculta, tras de si, instrucciones claras de comercialización entrando en un claro conflicto de intereses que perjudica al cliente, y que es otro elemento más que configuran los hechos realmente ocurridos. La pregunta es, si un cliente como mis patrocinados hubieran conocido las verdaderas características del producto, lo hubieran adquirido. Ni nosotros, ni su Señoría en sentencia ni desde un prisma mínimamente lógico, puede afirmarse que sí. SÉPTIMO.- NULIDAD RADICAL. Nos remitimos al contenido de la audiencia previa en el que ambas partes concretamos el objeto del pleito en todo su contenido. OCTAVA.- COSTAS Aplicación del 394 LEC. 21

22 Por todo ello, SUPLICO AL JUZGADO, tenga por presentado este escrito, con sus copias y documentos, y por hechas las manifestaciones que contiene, se sirva admitirlo, y en su consecuencia, TENER POR PRESENTADO ESCRITO DE OPOSICIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN y tras las trámites procesales oportunos, previo emplazamiento por diez días para comparecer ante el tribunal ad Quem, se remitan las actuaciones completas o por testimonio a la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, y en su día se dicte resolución por la que con desestimación total del recurso de apelación se confirme íntegramente la resolución recurrida en todos sus extremos, con condena en costas a la parte contraria, por ser de justicia que respetuosamente pido en Madrid a 16 de septiembre de dos mil catorce. OTROSÍ DIGO: Que esta parte manifiesta su voluntad de cumplir con los requisitos exigidos por la ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 231 de la LEC, por lo que solicita del tribunal y del secretario judicial la concesión de plazo para la subsanación de los defectos que se observen Por ello nuevamente, SUPLICO AL JUZGADO, tenga por hecha la anterior manifestación a los oportunos efectos, reitero definitivamente justicia en el lugar y fecha antes indicado. Es justicia que reitero en lugar y fecha ut supra. D. DAVID POZO ORTEGA ICAM DÑA. GLORIA RUBIO SANZ PROCURADORA 22

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