ANTECEDENTES DE HECHO

Transcripción

1 Roj: SJPI 33/2013 Id Cendoj: Órgano: Juzgado de Primera Instancia Sede: Coruña (A) Sección: 7 Nº de Recurso: 1170/2012 Nº de Resolución: Procedimiento: CIVIL Ponente: MARIA LUISA ESCRIBANO SILVA Tipo de Resolución: Sentencia En A Coruña, a veintidós de abril de dos mil trece. Vistos por la Ilma. Sra. D.ª MARÍA ESCRIBANO SILVA, MAGISTRADA-JUEZ de Primera Instancia nº 007 de A Coruña y su partido, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO 1170/12 seguidos ante este Juzgado, entre D.ª Marisol y D. Gerardo, representados por la procuradora SRA. ROMAN MASEDO y asistidos del letrado SR. GOMEZ ALVAREZ, contra NCG BANCO S.A. representada por la procuradora SR. GARRIDO PARDO y asistida del letrado SR. REGUERO SIERRA, sobre NULIDAD DE CONTRATOS Y RECLAMACION DE CANTIDAD, en primera instancia se dictó, EN NOMBRE DEL REY la siguiente S E N T E N C I A ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Por la Procuradora Sra. Román Masedo en nombre y representación de Dª Marisol y D. Gerardo se presentó demanda de juicio ordinario contra NCG Banco S.A. con base en los hechos y fundamentos de derecho que puso de manifiesto en el referido escrito y que aquí se dan por reproducidos, y terminaba suplicando se dicte en su día sentencia por la que estimando la demanda: A) Como petición principal, estimando la acción de nulidad contractual declare la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas objeto de esta litis suscritos con la demandada con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubieran sido objeto del mismo y, en razón de ello condene a la demandada a que abone a mis representados el importe del nominal de ,34 euros con sus intereses legales desde las fechas del cargo en cuenta ( artículos 1100 y 1108 del Código Civil ), o subsidiariamente desde la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial, y los del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia, hasta su completo pago; debiendo reintegrarse a los actores cualquier otro cargo por comisión o gasto relacionado con dicho producto; y todo ello minorado en el importe que se determine en ejecución de sentencia por el total de lo percibido por la actora en concepto de rentabilidad del producto, y acordándose la entrega a la entidad financiera demandada, sin comisiones ni gastos, de los títulos objeto de esta litis que se encuentren en poder de los demandantes. B) Como petición subsidiaria de la anterior, que estimando la acción de anulabilidad contractual declare la anulabilidad de los contratos antes referidos, con idénticos efectos, y condene a la demandada en los mismos términos antes mencionados. C) Como petición subsidiaria de las dos anteriores, si no se estimara ni la nulidad, ni la anulabilidad de los contratos declare la negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de la demandada y, en razón de ello condene a la parte demandada a resarcir los daños y perjuicios causados, consistentes en el nominal de ,34 euros con sus intereses legales desde las fechas del cargo en cuenta ( artículos 1100 y 1108 Código Civil ), o subsidiariamente desde la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial, y los del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia, hasta su completo pago; debiendo reintegrarse a los actores cualquier otro cargo por comisión o gasto relacionado con dicho producto; y todo ello minorado en el importe que se determine en ejecución de sentencia por el total de lo percibido por la actora en concepto de rentabilidad del producto, acordándose la entrega a la entidad financiera demandada, sin comisiones ni gastos, de los títulos objeto de esta litis que se encuentren en poder de los demandantes. D) Se condene a la parte demandada a las costas. 1

2 SEGUNDO : Admitida a trámite la demanda, se emplazó en legal forma a la entidad demandada con traslado de copia de la demanda y documentos que le acompañan para que contestase en el plazo de veinte días, bajo el apercibimiento de declararle en rebeldía, sin más citarle, ni oírle. La entidad demandada NCG Banco S.A. compareció en autos, en tiempo y forma, presentando escrito de contestación a la demanda solicitando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta y todo ello con imposición de costas a los demandantes. TERCERO: Se convocó a las partes a la celebración de la audiencia previa al juicio, señalándose para ello el día 5 de marzo actual. En el día y hora señalado comparecieron en la Sala de Audiencia de este Juzgado, los Procuradores y Letrados de las partes, habiéndose utilizado para su documentación soporte apto para la grabación del sonido y de la imagen de conformidad con lo establecido en los artículos 146 y 187 de la LEC, después de relacionar sucintamente los antecedentes del caso, se concedió la palabra al Letrado de la parte actora se afirmó y ratificó en su escrito de demanda. El Letrado de la entidad demandada ratificó su escrito de contestación a la demanda, retirando la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda por no concurrir. Una vez fijados los hechos sobre los que existe conformidad y disconformidad de los litigantes, se exhortó a las partes a llegar a un acuerdo sin conseguirlo, procediendo a la proposición de los medios de prueba. Por el Letrado de la parte actora se propuso como pruebas interrogatorio de parte en la persona del director de la oficina que comercializó los productos y documental. El Letrado de la entidad demandada propuso documental y testifical. Admitidos los medios de prueba propuestos por las partes, a excepción de más documental de la parte actora, su Letrado interpuso recurso de reposición que fue desestimado, formulando protesta, se señaló para la celebración del juicio el día 17 de abril actual. CUARTO: En el día y hora señalado, se procedió a la celebración del juicio, se practicaron las pruebas admitidas con el resultado que obra en la grabación. Seguidamente, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos relatados en sus escritos de demanda y contestación, así como de las pruebas practicadas, tras lo cual se dio por terminada la vista declarándose los autos conclusos para sentencia. QUINTO: En la sustanciación de este procedimiento se han observado los términos y prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: Los actores Dª Marisol y D. Gerardo con la demanda presentada contra NCG Banco S.A. ejercitan acción de nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes de fecha 16 de marzo de 2009 y de obligaciones subordinadas de fecha 16 de noviembre de 2009 y 21 de diciembre de 2010 y solicitan la devolución del capital invertido que asciende a ,34 euros más los intereses, alegando error en el consentimiento y falta de información, pues en la fase precontractual ofertó los productos sin valorar adecuadamente a los clientes a fin de constatar que podían entender las características y riesgos de unos productos financieros complejos, no realizó test de evaluación. De las informaciones verbales de los empleados de Novagalicia Banco se deducía que los productos que iban a contratar no tenían ningún tipo de riesgo, el capital invertido y su rentabilidad estaba garantizado y tenían liquidez inmediata. Son unos consumidores que debido a la relación de confianza que mantenían con el Director de la única sucursal de Caixa Galicia en Villalba-Lugo y por recomendación del mismo fueron invirtiendo sus ahorros siempre en productos sin riesgo y con garantía. En marzo de 2009 les llamó para ofrecerles un depósito a plazo indicándoles que como se trataba de un cliente "preferente" le abonarían unos mayores intereses sin advertir de riesgo alguno. D. Gerardo pensó que le estaba ofreciendo un depósito a plazo fijo con garantía de liquidez en caso de ser necesario. Dª Marisol sin mayor información firmó en marzo de 2009 en la confianza de que estaba contratando "un depósito" garantizado y con disponibilidad total. No se le entregó ningún folleto informativo, ni test Mifid. El importe de las P. Preferentes coincide con el dinero que tenía en la libreta de ahorro a plazo fijo. A principios de noviembre de 2009, sin conocer el riesgo asumido en la primera inversión, Dª Marisol solicita nuevamente un depósito a plazo fijo para el dinero que había conseguido ahorrar en la libreta de ahorro a la vista desde la anterior operación, el director de la oficina de Villalba le ofrece u de nuevo un "depósito" garantizado con disponibilidad total, y firma el 16 de noviembre de 2009 una nueva "orden de valores", en este caso compra al 100% del nominal "OS Caixa Galicia A-I", en el documento no se consigna característica o riesgo del producto. El 21 de diciembre de 2010 Dª Marisol firma otras "ordenes de valores" que es una compra de obligaciones subordinadas perpetuas, en la confianza de que se trata de depósito como los anteriores, en concreto ,68 euros, al 100% del nominal, procedentes en parte de una imposición a plazo fijo ( euros). En este caso, aparecen como titulares D. Gerardo y Dª Marisol, a pesar de que figure en el apartado "ordenante". D. Gerardo, su esposa es la única que firma, pues D. Gerardo nunca se personó en la oficina bancaria. Aunque en las 3 "orden de valores" se hace constar que Caixa Galicia 2

3 no ha podido realizar "la evaluación conveniente" lo cierto en que ninguna información se solicitó entonces a los actores, los cuales desconocían el significado del test de conveniencia y su trascendencia porque la entidad financiera no se lo explicó en términos adecuados y comprensibles. En momento alguno posterior a la contratación, la entidad financiara informa a los demandantes de la posibilidad de recuperar sus ahorros en el mercado secundario, sea total o parcialmente, por lo que no cursan ordenes de venta alguna. Cuando en abril de 2012 se percatan que la entidad financiera no está abonando los intereses acuden a la sucursal de Novagalicia y se enteran que son titulares de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas perpetuas y no pueden recuperar su dinero. Realizan reclamación dirigida al Servicio de Atención al Cliente de la entidad demandada y solicitan documentación que reciben el 24 de septiembre de El 30 de agosto de 2012 solicitan arbitraje de consumo en el Instituto Galego de Consumo sin que hayan recibido comunicación alguna. La entidad demandada se opone a la pretensión de los actores, por considerar que no existe causa alguna que permita decretar la nulidad que se pretende, pues fueron informados previamente de las características y riesgos, en la documentación contractual de la suscripción de los productos financieros objeto de la presente litis, se refleja claramente lo que son participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas, se les entregó copia de los contratos en el momento de la firma y decidieron suscribir los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, además percibieron sus rendimientos de forma periódica durante más de tres años, lo que demuestra claramente la aceptación y confirman el consentimiento válidamente prestado al momento de su contratación, los términos esenciales de los productos quedan reflejados en el tríptico informativo de la emisión, de cada uno de ellos, debidamente entregados y recibidos por los demandantes. Resulta llamativo que solo en el año 2012 y coincidiendo con la inexistencia de beneficio distribuible, y por tanto de rendimiento, sea cuando pretendan dejar sin efecto los contratos, con los que durante tantos años alcanzaron el éxito deseado o esperado. Además resulta curioso que traten de sostener que únicamente pretendían contratar "depósitos a plazo fijo", intentando demostrar aversión a cualesquiera otros productos de riesgo, cuando en el periodo comprendido entre la firma del contrato de depósito y administración de valores en el año 2000 y la primera orden de valores (de participaciones preferentes) en el año 2009, los demandantes adquirieron acciones de telefónica móviles y percibieron dividendos periódicos. Caso de ser admitida la nulidad, los demandantes dejarían de ser titulares de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas recuperando la inversión realizada, por lo que deberán reintegrar los intereses percibidos, que ascienden a 7.410,02 euros. SEGUNDO: Antes de realizar un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, conviene recordar que la participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza, deriva de las siguientes razones según la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 : a.-la participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora (o de los del grupo consolidable en el que ésta se integre); tras la Ley 6/2011 puede depender de la decisión del órgano de administración de ésta. b.-la participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad de crédito mediante su emisión deberá estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable. c.-en consecuencia, la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o bien, tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Nótese, por ello, que la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los miedosos mercados de valores es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos, el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema 3

4 de rentabilidad. Su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad. d.-el nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Ello revela que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. El riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas. Pero con la siguiente particularidad no exenta de interés: los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor. Las anteriores circunstancias y notas características hacen, en una primera aproximación general, dudar seriamente de que las participaciones preferentes sean un instrumento apto como producto de inversión para clientes minoristas. De lo anterior cabe deducir, que la participación preferente es un valor de máximo riesgo -además de ser de naturaleza aleatoria: su contingente evolución explica el alea-, mayor incluso que el que deparan las acciones ordinarias. A diferencia de las acciones ordinarias, las participaciones preferentes es un valor de capital cautivo al no ostentar derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido. Todavía más, ni carecen del derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, ni derecho de participación en las ganancias repartible del emisor -ni participa de la revalorización de su patrimonio-, aunque sí participa en sus pérdidas. Que debe integrarse dentro de la categoría de los valores complejos del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores. Las obligaciones subordinadas conceden a los titulares una remuneración predeterminada, tienen vencimiento explicito que se determinará en cada emisión. En las emisiones con plazo de diez años o superior pueden contar con una opción de cancelación total o parcial por parte del emisor a partir de un determinado plazo a contar desde la fecha de desembolso, en cuyo caso se trata de productos financieros complejos según clasificación MIFID. Determinadas emisiones de O.S, condicionan el devengo y/o el cobro de su cupón a la concurrencia de determinadas circunstancias establecidas por el emisor. Las O.S. pueden ser admitidas a negociación en mercados secundarios en los que no se garantiza la liquidez de las mismas. En los supuestos de liquidación o disolución del emisor se sitúan por detrás de todos los depositantes, de los acreedores con privilegio y de los acreedores comunes del emisor. En el mismo orden de prelación que las demás emisiones de O.S. del emisor o valores equiparable. Por delante de las participaciones preferentes o valores equiparables que el emisor haya emitido o pueda emitir y por delante de las acciones o participaciones ordinarias del emisor. Determinada así la naturaleza y característica de los contratos y con ello las obligaciones asumidas por la entidad demandada, a la hora de analizar que debe entenderse por derecho de información a favor del cliente, tanto el momento de contratar como durante la pendencia del contrato, la SAP de Asturias de 27 de enero de indica que "el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible. Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sorprende, sobre todo, el prolijo desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual... Esta especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño de dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan con las entidades financieras, y a cuyo sector concurren los consumidores, de forma masiva, tanto para la celebración de contrato más simples, como la apertura de una cuenta, como a los más complejos, como los productos de inversión con lo que se pretende rentabilizar los ahorros, saliendo al paso de ese modo de la cultura del "donde hay que firmar" que 4

5 se había instalado en este ámbito. Lo relevante, por tanto, es que la labor de asesoramiento de las entidades financieras sea personalizada, teniendo en cuenta y siempre, las circunstancias, personales y económicas que concurren y le son expuestas por sus clientes, de modo que suministrada al cliente toda la información necesaria, la decisión de adquirir unos u otros productos, es decir, la valoración de su adaptación a sus necesidades concretas, le corresponde exclusivamente a él y no al asesor, pues si bien es cierto, como apunta la SAP de Barcelona de 4 de diciembre de 2009, que "no puede exigirse un resultado concreto de la obligación derivada del contrato, puesto que en todo caso quien tiene la última palabra sobre la inversión es el cliente, no lo es menos que la decisión del inversor sólo puede correr con los riesgos de la operación si el gestor le informa de todos los extremos por él conocidos, que puedan tener relevancia para el buen fin de la operación, en otras palabras, sólo puede hacerse responsable al cliente del desafortunado resultado de la inversión si el gestor en su comisión, ha desempeñado sus obligaciones diligentemente... y a fin de determinar la manera en que dicha información, debe hacerse llegar a sus clientes de forma adecuada, los apartados 6 y 7 del mismo precepto (art. 79 LMV) establecen la obligación por parte de la entidad, en función del tipo de prestación ofrecida, de obtener información sobre el cliente, sus conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión". El RD 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual, como contractual, artículos 60 y ss, en especial el 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros. La sentencia de Baleares de 21 de junio de 2.011, al referirse a la Ley del Mercado de Valores, indica que "La denominación que ha recibido esta normativa -normas de transparencia- resulta expresiva de una de sus finalidades, la de prestar una información adecuada a la clientela de las entidades de crédito, de forma que el cliente tenga o pueda tener una idea clara del contenido del contrato, en el momento de su celebración y durante su periodo de duración, puesto que la expresión "transparencia", en el ámbito contractual, se utiliza cuando de los términos expresados en la formalización de los contratos se deducen con claridad cuáles son las obligaciones que nacen para cada una de las partes que intervienen en ellos. El derecho de información del cliente se considera, pues, como la forma más importante de la libertad contractual. Por ello tales normas intentan establecer los medios para que las condiciones contractuales, en un sector tan complejo como el de los servicios financieros, sean comprensibles para el cliente medio, es decir, presenten unas adecuadas condiciones de transparencia. Sin embargo, la existencia de estas normas no se justifica por una exclusiva finalidad de protección de la parte contratante, con mayor déficit de información. Es necesario contextualizar este tipo de normas que disciplinan la participación de determinados agentes económicos en la posición oferente del mercado de crédito. Por lo tanto, en última instancia, constituyen una regulación profesional ordenada a sentar las bases para conseguir una mayor competencia entre las entidades, objetivo éste que aparece claramente enunciado en la propia Exposición de Motivos de la Orden de 12-XII en una sencilla frase que anuda ambos conceptos, mejor información y mayor competencia, en una relación de causa-efecto." En relación con el "onus probandi" del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes, lo cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos (los clientes) se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (AP Valencia ). Las entidades son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a sus clientes y, por ello, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera del cliente a fin de que éste comprenda el alcance de su decisión, si es o no adecuada a sus intereses y se le va a poner o colocar en una situación de riesgo no deseada; pues, precisamente, la formación de voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se contrata responde a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquellos a los que se obliga y de lo que va a recibir a cambio. Resulta, además, que en el caso no se ha probado que la actora sea persona experta en temas bursátiles y a quien además cabe considerarla como consumidora y usuaria de los servicios bancarios por lo que resulta de aplicación toda la normativa protectora que al efecto se contempla en la LGDCU, es especial el artículo 2.1 que establece, con carácter general, que es un derecho básico del consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios. Y aún siendo cierto que toda 5

6 operación de inversión comporta un riesgo, también lo es que la asunción de ese riesgo sólo puede admitirse si el cliente contaba con toda la información necesaria". La SAP de Valencia de alude a que la "especial complejidad del sector financiero -terminología, casuismo, constante innovación de las fórmulas jurídicas, transferencia de riesgos a los clientes adquirentes...- dotan al mismo de peculiaridades propias y distintas respecto de otros sectores, que conllevan la necesidad de dotar al consumidor de la adecuada protección tanto en la fase precontractual -mediante mecanismos de garantía de transparencia de mercado y de adecuada información al consumidor (pues sólo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación)- como en la fase contractual - mediante la normativa sobre cláusulas abusivas y condiciones generales, a fin de que la relación guarde un adecuado equilibrio de prestaciones- como finalmente, en la fase postcontractual, cuando se arbitran los mecanismos de reclamación. La Ley de Mercado de Valores y el Código General de Conducta de los Mercados de Valores, en lo relativo a la información a suministrar al cliente, considera que las entidades deben ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información relevante para la adopción por ellos de las decisiones de inversión, dedicando el tiempo y la atención adecuada para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Con arreglo a tal normativa, la información debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y haciendo expreso hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo a fin de que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata". TERCERO: Ha sido aportado por las partes los siguientes documentos: 1.- Con fecha 12 de diciembre de 2000 los actores suscriben en la sucursal de Villalba de Caixagalicia contrato de depósito y administración de valores. 2.- Con fecha 16 de marzo de 2009 Dª Marisol firma orden de suscripción de valores "Participaciones Preferentes Caixa Galicia EM ", por importe de euros, como ordenante figura D. Gerardo. 3.- Con fecha 16 de noviembre de 2009 Dª Marisol firma orden de valores de compra "OS Caixagalicia A-I", 66 titulos por importe de ,66 euros. 4.- Con fecha 21 de diciembre de 2010 Dª Marisol firma orden de valores de cpmpra "OS Caixagalicia A-I", 68 titulos por importe de ,68 euros, ordenante D. Gerardo. El Sr. Jorge director de la sucursal bancaria de Villalba en la fecha de comercialización de las P. Preferentes y O. Subordinadas, manifestó en el acto del juicio que ofreció las O. Subordinadas a Dª Marisol, con D. Gerardo no tuvo relación. Eran clientes habituales de la entidad, tienen un taller de reparación mecánica en el Polígono Industrial. No tienen conocimientos específicos en temas económicos-financieros. Conocía el historial previo de inversión, tenían libretas de ahorro a plazo fijo y cuentas a la vista, el dinero invertido en esos productos procedía de esas cuentas. También tenían algunas acciones de Telefónica. Antes de firmar las O.S. en noviembre de 2009 le dijo a la cliente que era un producto que la propia garantía era la Caja, que tenía disponibilidad en días avisando con antelación, el tipo de interes era más alto que una cuenta de plazo, que la liquidez se obtenía en una venta en un mercado secundario, esto posiblemente no lo entendió. Las O.S que adquirió son de la emisión de 1988 y en esa fecha la entidad las colocó en su totalidad. Le explicó que con que la entidad tuviera un euro de beneficio seguía cobrando intereses, en aquel momento no se contaba con la inexistencia de beneficios. En la comercialización de las P Preferentes intervino su compañera. De lo expuesto, cabe concluir que la entidad bancaria no cumplió de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la LEC con la obligación de aportar prueba para acreditar que Dª Marisol y D. Gerardo recibieron información respecto a las P. Preferentes que suscribió la actora, pues ni siquiera propuso como testigo a la empleada del Banco que ofreció el producto a Dª Marisol, no realizó el test de idoneidad de obligatorio cumplimiento a todo cliente, previsto precisamente para obtener información sobre los conocimientos y experiencia de los potenciales clientes en el ámbito de la inversión que van a acometer, o para orientarles sobre cual producto es más atractivo a sus necesidades, siendo difícilmente creíble que el contenido del documento, en algunas partes ilegible, denominado "resumen Caixa Galicia Preferentes S.A. Sociedad Unipersonal Emisión de Participaciones Preferentes Serie D marzo 2009" en el que aparece la firma de Dª Marisol al pie de la tercera hoja (f. 152) fuera comprendido por la clienta de forma que supiera cuales eran los posibles riesgos a asumir. En cuanto a las Obligaciones Subordinadas, tampoco se hizo test de idoneidad y el testigo terminó reconociendo que la clienta no entendió lo que era una mercado secundario y que carecían de conocimientos financieros, de lo que cabe deducir que los clientes no eran conscientes de los productos que se les ofertaba, sin que pueda admitirse que se trate de unos inversores con conocimientos profundos de los mercados financieros, ni expertos en la materia, pues en la fecha de suscripción de las preferentes y subordinadas, no 6

7 consta que tuvieran estudios y en el contrato de depósito y administración de valores figura que D. Gerardo era "mecánicos en general.relojeros" y Dª Marisol "ocupaciones sin especificar". Los actores deben ser calificados de clientes minoristas en cuanto a su perfil inversor, pues solo tenían unas pocas acciones de Telefónica, destinaron sus ahorros en la compra de estos productos, ostentan la condición de consumidores, siendo merecedores de la máxima protección y como quiera que tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas constituyen unos productos complejos de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotizan en el mercado secundario, hacen que las entidades de crédito frente los clientes han de extremar las medidas procurando un correcto asesoramiento e información, siendo insuficiente la suministrada en este caso, por lo que cabe apreciar error en el consentimiento debido a la defectuosa información proporcionada, motivo por el cual el consentimiento contractual que dio lugar a la orden de compra de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas no se formó correctamente, por estar viciada la voluntad de Dª Marisol y D. Gerardo que no conocían el verdadero alcance de los negocios jurídicos celebrados, ni el riesgo asumido, pues son productos vinculados a una retribución y a la obtención de beneficio de la entidad que los emite, con duración perpetua en el caso de las preferentes, siendo el error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento de acuerdo con lo establecido en el art del CC. Los efectos de la nulidad que se declara se residencia en el art del CC, que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. En consecuencia, el precepto define la "restitutio in integrum", con retroacción "ex tunc" de la situación, es decir, se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador. Es por ello, que procede acceder a la compensación interesada por la entidad bancaria al ser consecuencia directa de la declaración de nulidad y por ello la parte demandada deberá devolver la cantidad de ,32 euros que corresponde a la diferencia existente entre el capital invertido ,34 euros y los intereses abonados durante el período de vigencia de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que asciende a 7.410,02 euros, más los intereses legales correspondientes desde la interpelación judicial, lo que lleva a la estimación parcial de la demanda. CUARTO : Conforme lo dispuesto en el articulo 394-2º de la LEC, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse parcialmente las pretensiones de la demanda. Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española me confiere, FALLO Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Roman Masedo en nombre y representación de Dª Marisol y D. Gerardo contra la entidad NCG Banco S.A. representada por el Procurador Sr. Garrido Pardo. Debo declarar y declaro nulos los contratos de suscripción de participaciones preferentes de 16 de marzo de 2009 y los de obligaciones subordinadas de 16 de noviembre de 2009 y 21 de diciembre de Debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar a los actores la cantidad de ,32 euros, más los intereses legales correspondientes desde la interpelación judicial. Sin imposición de costas. Notifíquese la presente resolución a las partes, a quienes se hará saber, que contra la misma, pueden interponer recurso de apelación dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de la notificación, previa constitución de depósito de 50 euros que se ingresará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, caso de no hacerlo no se admitirá a trámite el recurso. Dedúzcase testimonio de la presente que se unirá a los autos y archívese el original en el legajo correspondiente. Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. 7