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Transcripción

1 Informativo de Mercado de Capitales Año 01 N 01 INDICE Portada Jurisprudencia Comentario sobre jurisprudencia y noticias de interés correspondiente al mes de octubre de 2009 Calle Miguel Dasso N 167, Of. D, San Isidro Te léfono: Te lefax: Correo electrónico: estudiosalinas@estudiosalinas.com

2 JURISPRUDENCIA 1. El Directorio de CONASEV declara infundado el recurso de apelación interpuesto por el Grupo Bustamante contra Resolución de Tribunal Administrativo. El 22 de octubre de 2009 se publicó en la página web de CONASEV la Resolución Nº EF/ (en adelante, la Resolución), emitida por el Directorio de CONASEV (en adelante, el Directorio), la cual declara infundados los recursos de apelación interpuestos por Zabuck Internacional Inc., Ducktown Holdings S.A. y la señora Claudia Romero Briceño contra Resolución del Tribunal Administrativo de CONASEV (en adelante, el Tribunal) Nº EF/ El Tribunal resolvió que el señor Carlos Dellepiane Costa y Laurent junto a los mencionados en el párrafo precedente, actuaron de manera concertada a efectos de adquirir participación significativa en la Empresa Agraria Azucarera Andahuasi S.A.A. (en adelante, Andahuasi) sin efectuar previamente una Oferta Pública de Adquisición (OPA). Además, se dispuso que la Sucesión de Carlos Antonio Dellepiane Costa y Laurent y los demás implicados se encuentran obligados a realizar una oferta pública de venta sobre las acciones de su propiedad emitidas por Andahuasi. El principal argumento que los apelantes señalan en sus recursos, es el que ni la Ley de Mercado de Valores (en adelante, LMV), ni el Reglamento de Oferta Pública de Adquisición (en adelante, ROPA) o el Reglamento de Sanciones contienen una disposición que defina y sancione el concepto de concertación o actuación concertada en los casos de adquisición de valores de una empresa listada, con lo cual se estaría vulnerando el Principio de Tipicidad que constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta (Exp. Nº AA/ TC-Fundamento Jurídico Nº 9). De acuerdo a las partes apelantes, también se estaría vulnerando el principio de interdicción de la arbitrariedad, pues al no encontrarse acreditada la obligación de realizar una OPA en las disposiciones legales, se estaría configurando el uso arbitrario de las facultades discrecionales por parte de CONASEV. 2

3 Asimismo, en el recurso de apelación las partes señalan que el Tribunal estaría imponiendo una sanción a los apelantes en base a supuestas conductas infractoras que no han quedado demostradas, lo cual contraviene al principio de presunción de licitud por no existir un medio probatorio que evidencie las infracciones cometidas. Sobre dichos argumentos, el Directorio advierte que se debe hacer una lectura concordada y sistemática de las disposiciones del artículo 68º de la LMV con los artículos 1º y 4º del ROPA, así como del numeral 1, 1.1 del anexo IV del Reglamento de Sanciones, lo cual conlleva a determinar que el concierto de voluntades para adquirir participación significativa sin observar la normativa pertinente se encuentra prohibido y sancionado en el mercado de valores. En este sentido, a entender del Directorio, los apelantes mediante actos, actividades, comportamientos y operaciones concretas han adquirido participación significativa de manera conjunta y concertada con un propósito común sobre la base de las relaciones comerciales que tenían al momento de adquirir dicha participación. Por lo tanto, no se vulnera el Principio de Tipicidad ni de Interdicción de la Arbitrariedad, al demostrarse, mediante una interpretación sistemática, que efectivamente los apelantes transgredieron lo estipulado en las normas de mercado. La Resolución señala, además, que los indicios demostrados (relaciones de parentesco, relaciones comerciales y de negocio, otorgamiento en operaciones de garantía, traspasos de fondos, ejercicio concertado de derechos políticos, operaciones relevantes de compra efectuadas en la Rueda de Bolsa de la Bolsa de Valores de Lima, entre otros) por el Tribunal constituyen elementos probatorios válidos a efectos de manifestar lo indicado en el párrafo anterior, en consecuencia, no sería aplicable el principio de Presunción de Licitud, ya que existe evidencia que demuestra las infracciones cometidas por los apelantes. 2. El Directorio de CONASEV faculta al Grupo Wong para efectuar oferta pública de adquisición sobre las acciones de Andahuasi en lugar de una oferta pública de venta A inicios de semana, el Directorio otorgó al Grupo Wong la autorización de acogerse a la excepción prevista en el artículo 72 de la LMV, referida a la posibilidad de efectuar una OPA por el 100% de las acciones emitidas por Andahuasi, en vez de la realización de una Oferta Pública de Venta (OPV), dado que ha considerado 3

4 a la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca que la realización de una OPA es más beneficioso para el mercado debido al gran volumen de acciones de a vender, el precio de éstas se vendría abajo, generando un mayor deterioro de Andahuasi. En este sentido, al realizarse la OPA el precio base de las acciones de Andahuasi será de S/ por acción, un valor superior que al promedio de este valor durante los últimos años. Asimismo, el oficio de otorgamiento de excepción emitido por el Directorio a favor del Grupo Wong, le otorga un plazo hasta el 15 de noviembre para lanzar la OPA, para luego realizar la convocatoria a Junta General de Accionistas y nombrar un nuevo directorio, que reemplazará al recientemente inscrito por el Grupo Bustamante. Sin perjuicio de ello, el pasado 26 de octubre, el mencionado Grupo Wong, a a través del Río Pativilca, lanzó su OPA por el 14.95% de las acciones. Cabe precisar que al igual que el Grupo Bustamante, el Grupo Wong fue sancionado por el Tribunal Administrativo por adquirir participación significativa sin respetar la normativa sobre OPA; sin embargo, en su recurso de apelación aceptan y reconocen los hechos relacionados y los cargos imputados, a la vez sostienen que se les permita proceder a realizar una OPA en sustitución de una OPV, esta última como medida correctiva que busca reponer las cosas al estado anterior a la comisión de la infracción. Para mayor información sobre la Resolución CONASEV Nº EF/ por medio de la cual se declaran infundados los recursos de apelación interpuestos por Río Pativilca S.A, Inversiones Dagomar S.A y por los señores Erasmo Wong, Antonio Palacios Tejada y Jaime Raúl Heredia contra la Resolución del Tribunal Administrativo CONASEV Nº EF/ , favor revisar el comentario en nuestro Boletín de Normas del Mercado de Valores Nº 92, enviado el 02 de octubre de los presentes. 4

5 COMENTARIO Sobre la supuesta vulneración de los principios de tipicidad, de interdicción de la arbitrariedad y de presunción de licitud El Directorio plantea que efectivamente existió actuación concertada, la cual, cabe precisar, no se indica expresamente en las normas de mercado, tal como han señalado los apelantes. Sin embargo, sí se desprende que si un grupo de personas naturales o jurídicas adquieren participación significativa tendrán la obligación de realizar una OPA. De esta manera, basta que dichas personas acuerden lograr un propósito común el cual es obtener participación significativa en una empresa, el mismo que no necesariamente estará demostrado en algún documento. Cabe precisar que de acuerdo a la jurisprudencia y la doctrina, es válido que la autoridad encargada de supervisar el cumplimiento de la Ley y sus reglamentos pueda recurrir a la prueba indiciara, dado que existen ciertos aspectos que difícilmente puedan ser respaldados por una prueba escrita. En este sentido, de no contar con dicho recurso, la administración se vería impedida de probar la comisión de una infracción. Sin embargo, el uso de indicios se encuentra doctrinalmente limitado por requisitos tales como que los hechos sean ciertos y que exista relación causal razonada entre los indicios y los hechos que constituyen la infracción. Además, en base a los indicios demostrados, los apelantes configuran dentro del concepto de adquirente que se estipula en el numeral 1) artículo 1º del ROPA, el cual se debe concordar con el artículo 4º del mismo dispositivo legal, al señalarse que el adquirente tiene la obligación de efectuar OPA cuando traspase los umbrales correspondientes. Por lo tanto, si bien no se estipula el concepto de concertación o adquisición concertada en la normativa de mercado de valores, ello no implica que cuando distintos grupos de personas, con un fin común, pretendan traspasar los umbrales sin realizar OPA a fin de adquirir el control de la sociedad objetivo, no se les deba sancionar, toda vez que la ratio legis de la norma busca proteger a los accionistas minoritarios. 5