UNCTAD CURSO AVANZADO SOBRE LA NUEVA GENERACION DE POLITICA DE INVERSION Y LA SOLUCION DE CONTROVERSIAS INVERSIONISTA-ESTADO

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1 UNCTAD CURSO AVANZADO SOBRE LA NUEVA GENERACION DE POLITICA DE INVERSION Y LA SOLUCION DE CONTROVERSIAS INVERSIONISTA-ESTADO EL CONVENIO CIADI: CIERTAS CUESTIONES PROCESALES Claudia Frutos-Peterson Diciembre 2012, Quito, Ecuador almaty I ashgabat I astana I buenos aires I dubai I frankfurt I houston I istanbul I kuwait city I london I mexico city I milan I muscat I new york I paris I washington, d.c.

2 TEMAS Selección de árbitros y recusaciones Medidas provisionales Derecho aplicable Lugar del arbitraje Agotamiento de recursos internos Laudos arbitrales CURTIS, MALLET-PREVOST, COLT & MOSLE LLP 2

3 I. CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL Artículo 37 del Convenio: El tribunal se compondrá de un árbitro único o de un número impar de árbitros, nombrados según lo acuerden las partes A falta de acuerdo de las partes, el tribunal se constituirá con tres árbitros designados, uno por cada parte y el tercero, quien presidirá el tribunal, de común acuerdo (después de 60 días) CURTIS, MALLET-PREVOST, COLT & MOSLE LLP 3

4 I. CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL Artículo 38 del Convenio: Esta disposición se aplica después de 90 días del registro de la solicitud El Presidente del Consejo Administrativo, a solicitud de parte, nombra a los árbitros faltantes CURTIS, MALLET-PREVOST, COLT & MOSLE LLP 4

5 I. PODERES DEL TRIBUNAL Artículo 41 del Convenio: El Tribunal resuelve sobre su propia competencia Toda objeción a la competencia es considerada por el Tribunal, quien determinará si ha de resolverla como cuestión previa o conjuntamente con el fondo de la cuestión CURTIS, MALLET-PREVOST, COLT & MOSLE LLP 5

6 I. SELECCIÓN DE ARBITROS Criterio de elegibilidad: Art. 14 del Convenio Consideración moral, competencia en el campo del Derecho, del comercio, de la industria o de las finanzas e inspirar plena confianza en su imparcialidad de juicio (independent judgment) De lo contrario, cualquier parte puede pedir la recusación de un árbitro por la carencia manifiesta de dichas cualidades (Art. 57 del Convenio) CURTIS, MALLET-PREVOST, COLT & MOSLE LLP 6

7 I. RECUSACIONES Interpretación de la frase carencia manifiesta (ejemplos): - Algo que es obvio y evidente (Alpha Projektholding GmbH v. Ucrania); - Una carencia cierta y clara que debe probarse con evidencia objetiva (Participaciones Inversiones Portuarias SARL v. Gabón); - Algo que puede ser discernido con poco esfuerzo y sin necesidad de un análisis más profundo (EDF v. Argentina). CURTIS, MALLET-PREVOST, COLT & MOSLE LLP 7

8 I. RECUSACIONES Temas de debate recientes: Debiera clarificarse el estándar de carencia manifiesta? Debiera entenderse como una duda razonable en cuanto a la independencia e imparcialidad de los árbitros? CURTIS, MALLET-PREVOST, COLT & MOSLE LLP 8

9 I. RECUSACIONES Urbaser v. Argentina /Decisión sobre una propuesta de recusación Los requisitos de independencia e imparcialidad protegen a las partes contra los árbitros que están influenciados por factores distintos de los relacionados con el fondo del caso. Para que sea efectiva, esta protección no exige que exista un sesgo real que demuestre la falta de independencia o imparcialidad. Una apariencia de sesgo, desde el punto de vista de una persona razonable e informada, es suficiente para justificar dudas sobre la independencia e imparcialidad de un árbitro. ( 43) CURTIS, MALLET-PREVOST, COLT & MOSLE LLP 9

10 I. RECUSACIONES Debiera modificarse el procedimiento de recusación? Regla de Arbitraje 9 Recusación de los árbitros Preocupaciones: Comunidad de árbitros relativamente pequeña Las decisiones pueden estar influenciadas por el deseo de proteger conductas similares y relaciones entre los miembros de la comunidad Falta de motivación CURTIS, MALLET-PREVOST, COLT & MOSLE LLP 10

11 27 de las recusaciones analizadas fueron decididas por los co-arbitros co-arbitros divididos 23 - rechazadas por los co-arbitros 23 Fuente: Karel Daele (ed.), Challenge and Disqualification of Arbitrators in International Arbitration (Kluwer Law International 2012) CURTIS, MALLET-PREVOST, COLT & MOSLE LLP 11

12 13 Recusaciones decididas por el Presidente del Consejo Administrativo del CIADI (finales de 2011) otorgada 12 - rechazadas 12 Fuentes: Karel Daele (ed.), Challenge and Disqualification of Arbitrators in International Arbitration (Kluwer Law International 2012); sitio web del CIADI CURTIS, MALLET-PREVOST, COLT & MOSLE LLP 12

13 Menos de 3% de 36 solicitudes de recusación han sido otorgadas Nota: En 9 solicitudes de recusación, el árbitro ha renunciado CURTIS, MALLET-PREVOST, COLT & MOSLE LLP 13

14 21 solicitudes de recusación analizadas bajo Reglas UNCITRAL 3 3 Descalificaciones al menos de que el arbitro cese actividades consideradas en conflicto con su función Descalificaciones 12 - Rechazadas Cerca de 43% de las solicitudes analizadas fueron otorgadas Fuente: Karel Daele (ed.), Challenge and Disqualification of Arbitrators in International Arbitration (Kluwer Law International 2012) CURTIS, MALLET-PREVOST, COLT & MOSLE LLP 14

15 II. MEDIDAS PROVISIONALES Artículo 47 del Convenio: Salvo acuerdo en contrario de las partes, el Tribunal podrá recomendar medidas provisionales para salvaguardar los respectivos derechos de las partes. Inspirado en el Art. 41 del Estatuto de la CIJ. La jurisprudencia de la Corte se analiza como referencia para interpretar dicha disposición (ver Pey Casado v. Chile, Perenco v. Ecuador y Cemex v. Venezuela). CURTIS, MALLET-PREVOST, COLT & MOSLE LLP 15

16 II. MEDIDAS PROVISIONALES Recomendación vs. Orden? Elementos necesarios para otorgar medidas provisionales: Necesidad: amenaza de un perjuicio irreparable Perjuicio irreparable: perjuicio que no puede ser fácilmente compensado mediante una indemnización de daños y perjuicios Urgencia: no puede esperarse a que sea resuelto el fondo del asunto Algunos casos que han aplicado este test: Occidental v. Ecuador; Cemex v. Venezuela; Burlington v. Ecuador; Perenco v. Ecuador; Phoenix v. República Checa CURTIS, MALLET-PREVOST, COLT & MOSLE LLP 16

17 II. MEDIDAS PROVISIONALES (CASO) Cemex v. Venezuela, Decisión sobre la solicitud de medidas provisionales presentada por las Demandantes, 3 de marzo de 2010 Objeto: Ordenar a Venezuela que cese todo litigio y cualquier esfuerzo para embargar ciertos activos que eran anteriormente de CEMEX Venezuela, incluyendo ciertas naves, objeto del arbitraje CURTIS, MALLET-PREVOST, COLT & MOSLE LLP 17

18 II. MEDIDAS PROVISIONALES (CASO) El tribunal rechazó la solicitud de las Demandantes, tras distinguir entre: a) situaciones en las que el supuesto perjuicio se puede indemnizar fácilmente mediante la adjudicación de daños y perjuicios; b) aquéllas en que existe un grave riesgo de destrucción de la empresa existente que constituye la inversión. CURTIS, MALLET-PREVOST, COLT & MOSLE LLP 18

19 II. MEDIDAS PROVISIONALES (CASO) De acuerdo con las propias Demandantes, la única consecuencia que tendrían para ellas los embargos de ciertas naves u otros activos que anteriormente pertenecían a CEMEX Venezuela sería una pérdida económica. Dado que la pérdida se podría indemnizar fácilmente mediante la adjudicación de daños y perjuicios, el supuesto daño no era irreparable y no existía una necesidad o urgencia de otorgar las medidas provisionales solicitadas. CURTIS, MALLET-PREVOST, COLT & MOSLE LLP 19

20 III. DERECHO APLICABLE Art. 42(1) del Convenio CIADI El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables. CURTIS, MALLET-PREVOST, COLT & MOSLE LLP 20

21 III. DERECHO APLICABLE Dos tendencias: Pre-TBIs: Restrictiva. Ante la falta de acuerdo entre las partes se aplica el derecho del Estado receptor de la inversión. Post-TBIs: Más expansiva. Tribunales reconocen que podrán aplicarse normas de derecho internacional y el derecho nacional conserva cierta relevancia al complementar las reglas de derecho internacional aplicables. CURTIS, MALLET-PREVOST, COLT & MOSLE LLP 21

22 III. DERECHO APLICABLE La primera regla de derecho aplicable a una cuestión es el acuerdo de las partes sobre la misma. En ausencia de éste, el TBI es la fuente primaria de derecho aplicable (Wena Hotels v. Egipto) En un solo arbitraje de inversión pueden surgir disputas distintas. El Tribunal tiene la facultad de aplicar leyes o reglas de derecho distintas con base en la caracterización del alegato ante el Tribunal (APPL v. Sri Lanka; CMS v. Argentina) CURTIS, MALLET-PREVOST, COLT & MOSLE LLP 22

23 III. DERECHO APLICABLE (EJEMPLOS) Remisión del TBI al derecho doméstico y legalidad de la inversión Inceysa v. El Salvador. Análisis de la jurisdicción del Tribunal con base en el alcance del concepto inversión contenido en el TBI Interpretación del derecho doméstico para dilucidar si una persona puede acogerse a los beneficios de un TBI Soufraki v. EAU, interpretación del derecho doméstico para determinar si una persona puede acogerse a los beneficios de un TBI CURTIS, MALLET-PREVOST, COLT & MOSLE LLP 23

24 III. DERECHO APLICABLE (EJEMPLOS) Análisis de la nacionalidad de las personas morales es distinto: lex societatis (Barcelona Traction, Light and Power Company, CIJ). Amco v. Indonesia II : Indonesia argumentó la disolución de la empresa con base en derecho doméstico para efectos de que el tribunal negara su ius standi. CURTIS, MALLET-PREVOST, COLT & MOSLE LLP 24

25 IV. LUGAR DEL ARBITRAJE En el arbitraje internacional el lugar del arbitraje tiene relevancia para: Determinar las reglas procesales aplicables al arbitraje Tribunales judiciales auxiliares Los recursos aplicables al laudo Dicha regla no es aplicable al arbitraje CIADI No obstante, Washington, DC a falta de acuerdo entre las partes CURTIS, MALLET-PREVOST, COLT & MOSLE LLP 25

26 IV. LUGAR DEL ARBITRAJE Noble Energy v. Ecuador (Decisión sobre Jurisdicción) [A] diferencia de otros tipos de arbitraje, el lugar del arbitraje en los procedimientos del CIADI, no entraña consecuencias jurídicas, ya que el sistema del CIADI es autocontenido. En especial, la selección del lugar del arbitraje no suscita la aplicación del derecho local sobre arbitraje, ni determina la jurisdicción de los tribunales locales como auxiliares y órganos de control del arbitraje. ( 228) CURTIS, MALLET-PREVOST, COLT & MOSLE LLP 26

27 V. AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS INTERNOS Característica esencial CIADI: desvío de la regla de derecho consuetudinario. Otorga ius standi al inversionista en contra de un Estado sin tener que acudir a una jurisdicción domestica con anterioridad La regla de DCI procede únicamente si existe un acuerdo expreso de las partes. (Art. 26 segunda parte) CURTIS, MALLET-PREVOST, COLT & MOSLE LLP 27

28 V. AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS INTERNOS Punto controvertido: relación entre denegación de justicia y agotamiento de recursos internos. Ejemplos: Jan de Nul v. Egipto (existe un requisito de agotamiento de los recursos internos en casos de denegación de justicia sustantiva y procesal, mas no así respecto de alegaciones de denegación de justicia derivada de retrasos en el procedimiento); Duke Energy v. Ecuador (no es necesario que una víctima de denegación de justicia persiga recursos internos improbables). CURTIS, MALLET-PREVOST, COLT & MOSLE LLP 28

29 VI. LAUDOS ARBITRALES Todo Estado Contratante reconocerá al laudo carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de su territorio las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme de un tribunal nacional El laudo no podrá ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en el Convenio mismo CURTIS, MALLET-PREVOST, COLT & MOSLE LLP 29

30 VI. LAUDOS ARBITRALES Rectificación o requerimiento de decisión suplementaria Aclaración Revisión Anulación CURTIS, MALLET-PREVOST, COLT & MOSLE LLP 30

31 VI. LAUDOS ARBITRALES Art. 52 Causales de Anulación: Constitución incorrecta del Tribunal Extralimitación manifiesta en las facultades del Tribunal Corrupción de un miembro del Tribunal Quebrantamiento grave de una norma de procedimiento CURTIS, MALLET-PREVOST, COLT & MOSLE LLP 31

32 GRACIAS! Claudia Frutos-Peterson Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle LLP Washington, DC +1 (202) CURTIS, MALLET-PREVOST, COLT & MOSLE LLP 32