El Amigable Componedor en Perú, nuevo mecanismo para la solución eficiente de conflictos en Contratos de APP s. Beneficios y temas pendientes

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1 Pablo Mori Bregante 1 Asociado en Bullard, Falla, Ezcurra + El Amigable Componedor en Perú, nuevo mecanismo para la solución eficiente de conflictos en Contratos de APP s. Beneficios y temas pendientes El 31 de mayo último, se publicó en el Diario Oficial El Peruano el nuevo Reglamento (en adelante, Nuevo Reglamento) de la Ley Marco de Asociaciones Público Privadas para la generación del empleo productivo ( ) (la Ley de APP s). Sin perjuicio de las diversas modificaciones que el Nuevo Reglamento introduce, éste reglamenta en su Título VI el Procedimiento de Solución Amigable de Controversias en Trato Directo, a través del denominado Amigable Componedor. Esta figura fue introducida recientemente en nuestra Legislación con la Ley No , Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2014, publicada el 02 de diciembre de 2013, cuya Undécima Disposición modificó el numeral 9.6. de la Ley de APP s introduciendo al Amigable Componedor como una posibilidad para la resolución directa de controversias. Dicha figura se introdujo debido a la falta de incentivos para Concedentes y Concesionarios para resolver directamente sus controversias, pues a pesar de que los Contratos de APP s disponen de una Etapa de Trato Directo para ello, las trabas administrativas, los controles (muchas veces) innecesarios y la mentalidad burocrática no permitían que dicha etapa fuera productiva. Por el contrario, la misma era tomada sólo como un paso más para llegar necesariamente al arbitraje, motivo por el cual muy pocas controversias se resolvían directamente por las partes en esta Etapa, a pesar de tratarse muchas veces de temas relativamente sencillos. 1 Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor del curso Arbitraje Comercial Internacional en el Diplomado de Arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor del curso Lenguaje Jurídico y Redacción Legal en la Universidad del Pacífico. Profesor del curso Fundamentos de la Contratación Contemporánea II en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

2 Para intentar solucionar lo anterior, el Nuevo Reglamento ha introducido las reglas para la solución amigable de controversias. Si bien su antecedente legislativo en América Latina es la reciente Ley No de Colombia del 2012, que emitió el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y otros, introduciendo la figura del Amigable Componedor 2, lo cierto es que se encuentra regulada en Centros Arbitrales Internacionales mucho tiempo atrás. Por ejemplo, desde 1988 la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) publicó el Reglamento de Conciliación, que en el 2001 fue sustituido por el Reglamento ADR ( Amicable Dispute Resolution), y que a su vez ha sido recientemente sustituido desde enero de 2014 por el Reglamento de Mediación, los cuales reglamentan justamente una solución amigable de controversias, administrada en este caso por el Centro Internacional de ADR de la CCI. Como señala la propia CCI, la amigable composición consiste en un procedimiento flexible cuyo objetivo es lograr una solución negociada con la ayuda de un facilitador neutral. ( ) Refleja la práctica moderna y establece parámetros claros para la conducción de procedimientos, al tiempo que reconoce y mantiene la necesidad de la flexibilidad 3. En resumen, se trata de una figura eficiente para la solución directa de controversias, cuya importancia radica en lo siguiente: (i) Reduce los costos de transacción para llegar a un arreglo que sea win-win para las partes en controversia. Lo anterior es así pues el Amigable Componedor realiza una propuesta, conociendo e intentando acercar las posiciones de ambas partes, las cuales deciden aceptar o no la misma. Es, en ese sentido, mejor que un arbitraje, pues con un Laudo Arbitral una parte gana y la otra pierde. (ii) Inclusive, si las partes están de acuerdo solo parcialmente con la propuesta del Amigable Componedor, pueden tomar un acuerdo parcial. Incluso, a partir de dicha propuesta, las partes pueden negociar directamente una solución distinta 2 Aunque se señala que dicha figura ya existía en Colombia desde mucho tiempo atrás. Así lo indicó el Consejo de Estado Colombiano, en la providencia de 26 de febrero de Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera: "...desde el decreto 01 de artículo 218, se autorizó a las entidades estatales para transigir en asuntos relacionados con controversias contractuales. Es decir, que la amigable composición no fue establecida por primera vez en el Decreto 2279 de 1.989, sino que ese decreto se limitó a retomar la figura para reglamentarla, dicho sea de paso, en forma incipiente. Por otra parte el Código de Procedimiento Civil (Decretos 1400 y 2019 de 1.970) ya contemplaba la figura de la amigable composición al prever en el artículo 677, luego tomado por el artículo 51 del Decreto 2279 de 1.989, que en las controversias susceptibles de transacción que surgieran entre personas capaces de transigir, podían los interesados someter sus diferencias a amigables componedores. Como consecuencia de las consideraciones que anteceden, fuerza es concluir que la amigable composición no se sustentó por primera vez en el Decreto 2279/89 sino en normas vigentes por la época en la cual se celebró el contrato. "(Pág. 28). El extracto de esta sentencia se puede revisar en: 3 Reglamento de Mediación del CCI, pp , que puede ser revisado en: Rules-and-Guidance-Notes-in-several-languages/

3 dentro del mismo Trato Directo. Si bien el Nuevo Reglamento no establece esto último de manera expresa, dado que el procedimiento en cuestión se lleva a cabo dentro de la etapa de Trato Directo, es en éste donde las partes pueden llegar a una negociación directa, ayudadas con el criterio del tercero neutral. (iii) Reduce el tiempo y costo para la solución de controversias. Mientras el arbitraje es largo y costoso; el procedimiento de solución amigable es bastante más corto y por ende mucho menos costoso. (iv) El Amigable Componedor no sólo es un tercero imparcial, sino alguien con experiencia en las materias de controversia. Por tal motivo, las partes tienen fundadas razones para confiar en el criterio de dicho tercero y llegar a un acuerdo sobre la base de la propuesta que emita el Amigable Componedor. Así, el Concedente no toma un acuerdo de manera unilateral, sino fundamentado en la opinión de un tercero imparcial, reduciéndole de manera importante cualquier riesgo de cuestionamiento posterior a su conducta (por ejemplo, de la Contraloría). (v) Finalmente, el procedimiento en cuestión se enmarca dentro del Trato Directo, es decir es eminentemente contractual. Por tanto, al no haberse iniciado un proceso propiamente dicho, son las mismas partes quienes pueden resolver sus controversias. Por un lado, las partes aún mantienen (y quieren mantener) una relación comercial, en lo posible, sin enfrentamientos directos, y por el otro, no se requiere la conformidad de ningún organismo gubernamental o regulador, lo que reduciría los incentivos de acudir a este procedimiento. En consecuencia, consideramos que su inclusión en la legislación nacional es un paso importante para la solución rápida de controversias en Contratos de APP s. A continuación una breve descripción de su regulación actual en Perú. El Nuevo Reglamento señala que la amigable composición consiste en el acuerdo de las partes de un Contrato de APP, para la intervención de un tercero neutral, Amigable Componedor, con el objeto que colabore con las partes a poner fin a una o más controversias que hayan surgido entre ellas. Luego de un procedimiento corto, el Amigable Componedor emite una propuesta de solución y las partes del Contrato decidirán libremente si la toman o no. De aceptarla, la misma se convierte en un acuerdo con valor de cosa juzgada y que pone fin a la(s) controversia(s) en cuestión. A continuación algunos temas importantes regulados en el Nuevo Reglamento: (i) Plazos cortos. El Nuevo Reglamento establece plazos bastante cortos para la obtención de una propuesta del Amigable Componedor y para que las partes acuerden tomar dicha propuesta como solución acordada. Desde el acuerdo de las partes para iniciar este procedimiento, en un promedio de sólo sesenta y cinco (65) días hábiles, las controversias que sean sometidas al mismo ya podrían estar solucionadas, lo que difiere de los dos a cuatro años que puede tomar un proceso arbitral. A continuación un gráfico que muestra el plazo corto referido:

4 (ii) Las partes del procedimiento son las partes del Contrato de APP. El Nuevo Reglamento establece expresamente que solo serán las partes del Contrato de APP quienes podrán acordar someterse a este procedimiento (Art. 37 ). No se requiere la opinión o autorización de ninguna otra entidad administrativa o de ningún organismo regulador, lo que aumenta las posibilidades de que este procedimiento se pueda llevar sin trabas externas que dificulten su aplicación. (iii) El Estado será representado por el mismo órgano competente para resolver o solucionar, vía Trato Directo, las controversias relacionadas con los Contratos de APP s. No es necesario que el Concedente recurra a ninguna otra entidad para ser representada y en consecuencia quien está autorizado a suscribir el Acuerdo al que se llegue, será el mismo representante del Concedente, ya sea un Ministerio como un Gobierno Regional (Art. 45 ). Al igual que la regla descrita en el numeral anterior, ésta aumenta las posibilidades de que el procedimiento se lleve sin trabas externas. (iv) El acuerdo al que lleguen las partes tendrá calidad de cosa juzgada (Art ). Por tal motivo, una vez que las partes de un Contrato de APP acepten la propuesta del Amigable Componedor, pondrán fin a su(s) controversia(s), sin que exista necesidad de recurrir a un proceso arbitral posterior. (v) No se requiere ninguna formalidad para que el Acuerdo al que lleguen las partes surta efectos. El artículo 43.2 del Nuevo Reglamento establece que sólo en caso el Contrato de APP respectivo requiera alguna formalidad para llegar a un acuerdo como éste, se tendrá que seguir la misma. Caso contrario, no se requiere ninguna

5 formalidad, lo que permite un procedimiento aún más rápido de solución de controversias. Sin perjuicio de todas las características positivas descritas, consideramos que existen algunas otras que han sido reguladas de manera imprecisa o que incluso no han sido reguladas, lo que podría generar una contingencia para la correcta ejecución de este procedimiento de amigable composición. Por ejemplo: (i) Si bien el artículo 49 del Nuevo Reglamento establece requisitos razonables para que una persona ejerza como Amigable Componedor (principalmente diez y cinco años de experiencia profesional y académica respectivamente, así como la necesidad de contar con estudios completos de maestría), consideramos que hubiera sido mejor que dichos requisitos no sean impuestos y se respete la voluntad de las partes. Es decir, que sean ellas quienes en su proceso de designación de Amigable Componedor decidan a quién nombraban como tal y con qué requisitos debía contar. (ii) Si bien en este procedimiento sólo participan las partes del Contrato de APP respectivo, se ha establecido también que las materias que pueden ser sometidas al mismo son las que pueden ser sometidas a arbitraje, indicándose que no podrán someterse a este procedimiento las decisiones de los organismos reguladores o de otras entidades que se dicten bajo sus competencias administrativas (Artículo 37.5 ). Si bien nos parece correcto limitar las materias que pueden ser sometidas a este procedimiento, consideramos que el Nuevo Reglamento pudo haber ido más allá y establecer que si bien las decisiones de los organismos reguladores no pueden ser materia de este procedimiento, sí lo pueden ser sus consecuencias contractuales. Con ello se hubiese puesto fin a la discusión constante al respecto y que ocasiona que los organismos reguladores traben muchos arbitrajes. (iii) Relacionado con lo anterior, el Nuevo Reglamento no ha establecido expresamente quién será el competente para decidir la competencia del Amigable Componedor. Por ello, por ejemplo, ante una controversia en la que un organismo regulador se presente en un procedimiento de amigable composición argumentando que se está sometiendo a la competencia del Amigable Componedor una materia que supuestamente no debería, no se ha establecido expresamente quién tiene competencia para decidir si el referido tercero es o no el competente. Nuestro entendimiento, sin embargo, es que sería el mismo Amigable Componedor quien está autorizado a resolver este tema. No obstante, reconocemos que este tercero puede tener incentivos negativos a declararse competente, porque el Reglamento no lo establece expresamente y por tanto probablemente querrá evitarse cualquier tipo de responsabilidad, más aún si es probable que el organismo regulador del que se trate intentará cuestionar dicha competencia en todas las instancias posibles (administrativa y/o penal por ejemplo). Sin perjuicio de lo anterior, a pesar de las contingencias descritas, consideramos que existen una serie de controversias que no tienen relación con decisiones de

6 organismos reguladores o similares que, gracias a este nuevo procedimiento de solución amigable de controversias, podrán ser resueltas rápidamente y a un bajo costo, tanto para los Concedentes como para los Concesionarios. Por tanto, la emisión de este Nuevo Reglamente resulta positiva para los inversionistas, que ahora cuentan con un mecanismo más eficiente para ver satisfechos sus derechos contractuales.

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