Guía sobre el arbitraje de inversiones internacionales

Transcripción

1 Guía sobre el arbitraje de inversiones internacionales El Derecho internacional de inversiones Acceda rápido a: El Derecho internacional de inversiones consiste en las reglas que protegen a las inversiones y a los inversores extranjeros frente a las 3 5 Estructura y ámbito de aplicación de los Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs) La solución de controversias de inversiones. acciones ilegítimas de los Estados receptores de la inversión. Las normas que regulan este Derecho internacional de inversiones se encuentran en los Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs, o BITs según sus siglas inglesas). Existen aproximadamente TBIs en vigor. Cada TBI es negociado individualmente entre dos Estados. Junto con estos TBIs, existen algunos acuerdos multilaterales que protegen a las inversiones, ya sea como parte de un tratado de comercio, un tratado de integración regional o un tratado que regula inversiones en una materia o sector industrial específico.

2 El Derecho de inversiones establece una relación jurídica triangular, en que participan el Estado receptor de la inversión, el Estado de nacionalidad del inversor y el inversor. El Estado receptor de la inversión se compromete frente al Estado de nacionalidad del inversor a proteger la inversión realizada por el inversor conforme a los estándares consagrados en el propio TBI, es decir, estándares internacionales. Esta relación triangular es beneficiosa para las tres partes. El Estado receptor de la inversión logra ofrecer una cierta seguridad jurídica a las inversiones extranjeras, con lo que atrae inversiones que en otro caso probablemente se canalizarían a otros Estados. El Estado de nacionalidad del inversor obtiene la ventaja de ver garantizados los derechos de sus nacionales en el Estado receptor de la inversión. El inversor, por su parte, se beneficia de una mayor seguridad jurídica, tanto en lo que afecta a las obligaciones del Estado receptor de la inversión clarificadas en el TBI, como en lo que afecta a los mecanismos de aplicación, puesto que el inversor puede acudir a mecanismos internacionales de solución de diferencias sin que el Estado de nacionalidad tenga que asumir la protección diplomática. En el Derecho internacional de inversiones participan tres sujetos: el Estado de nacionalidad del inversor, el Estado receptor de la inversion y la empresa extranjera que tenga la nacionalidad del primer Estado. Estado de nacionalidad del inversor extranjero Tratado Bilateral de Inversiones (TBI) Obligación de proteger las inversiones extranjeras Estado receptor de la inversión Empresa extranjera La empresa contribuye al desarrollo económico del Estado receptor de la inversión 2

3 En la mayoría de los TBIs se regula la protección del inversor ante actos concretos del Estado, que guardan relación con el denominado riesgo político. Este régimen establece la obligación de los Estados de contener sus riesgos políticos de tal modo que cumplan con un mínimo de seguridad jurídica y protección de las inversiones provenientes del exterior. Además, los TBIs establecen otras reglas relevantes para la adecuada protección de las inversiones. Estructura y ámbito de aplicación de los Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs) 1. Definición de inversión En general, los TBIs protegen la inversión extranjera directa, que es aquella que tiene carácter de permanencia y respecto a la cual el inversor mantiene el control. Sin embargo, algunos TBIs contienen definiciones amplias que extienden la protección a otros tipos de inversión, tales como las inversiones de carteras o las formas contractuales de franquicia o de producción compartida. Algunos contienen una lista negativa que excluye ciertos tipos de inversión de la protección internacional acordada. 2. Definición de inversor extranjero Muchos TBIs definen al inversor extranjero como aquellas 3

4 personas naturales o jurídicas que no tengan la nacionalidad del Estado receptor de la inversión. Además, para que se pueda aplicar un TBI concreto, el inversor extranjero debe tener la nacionalidad del otro Estado parte en ese TBI. En el caso de personas jurídicas, los TBIs fijan el criterio para definir la nacionalidad, que suele ser el lugar de incorporación. Este dato hace aconsejable planificar desde el principio la inversión de tal modo que el lugar de incorporación aparte de ofrecer otras ventajas cuente también con los TBIs adecuados para proteger la inversión en caso de que el Estado de recepción no respete sus obligaciones internacionales. 3. Mecanismos de solución de diferencias Los TBIs establecen mecanismos de solución de diferencias entre los inversores y los Estados de recepción de las inversiones. La mayoría de los TBIs contienen disposiciones según las cuales los inversores pueden optar por negociar o presentar el caso ante una instancia de arbitraje internacional. En numerosos TBIs se indica que no es necesario agotar las instancias jurisdiccionales internas del Estado receptor de la inversión antes de acudir al arbitraje internacional. Algunos indican que si se opta por la instancia local se hace imposible utilizar la instancia internacional. Si los TBIs establecen la solución de las controversias a través de arbitraje, se especifica cómo será administrado ese arbitraje. Caben diversas opciones, y la más frecuente es utilizar las reglas de la Convención CIADI u otras reglas internacionales de arbitraje. 4. Las cláusulas paraguas y otras disposiciones Muchos TBIs contienen disposiciones paraguas, según las cuales es considerado violación del tratado el incumplimiento por parte del Estado receptor de la inversión de cualquiera de sus obligaciones, sean estas de naturaleza legal o contractual. Así, por ejemplo, ante un supuesto incumplimiento contractual por parte de este Estado, el inversor tendría la posibilidad de intentar dos acciones: una de naturaleza contractual y otra derivada del TBI. 4

5 Estándares de protección del El objeto más importante de los TBIs es establecer las obligaciones que incumben a los Estados para proteger las inversiones extranjeras. Los TBI establecen el contenido de la protección que los Estados receptores de las inversiones deben otorgar a los inversores del otro Estado parte en el TBI. Este régimen se extiende, como mínimo, a la protección ante expropiaciones, a la fijación de ciertos estándares de tratamiento y la libre convertibilidad de la mneda, como veremos a continuación. 1. Protección ante expropiaciones A pesar de que los TBIs reconocen la autoridad de los Estados para expropiar a las empresas extranjeras, se somete esta expropiación a las condiciones de ser realizadas por utilidad pública, con arreglo a un procedimiento legal interno, de manera no discriminatoria, y mediante compensación justa, adecuada y oportuna. Igualmente se extiende el criterio a medidas equivalentes a la expropiación, en lo que se viene llamando expropiaciones paulatinas o regulatorias. 2. Fijación de ciertos estándares de tratamiento Existen diversos estándares que fijan el nivel de protección de los inversores extranjeros en un Estado. La mayoría de los TBIs garantizan a los inversores extranjeros un tratamiento igual a los nacionales en condiciones semejantes. También se establece un trato de nación más favorecida por el cual el inversor extranjero tiene derecho al tratamiento más favorable otorgado por el Estado receptor en otros tratados a inversores de otro Estado. Igualmente, se otorgan garantías para que los inversores tengan un tratamiento justo y equitativo, sin que se defina qué se entiende por tales términos. El contenido de esta obligación de trato justo y equitativo ha sido concretado a través de la extensa jurisprudencia sobre esta materia. Esta jurisprudencia suele definir las garantías de protección y seguridad física tomando como referencia criterios del Derecho internacional. 3. Libre convertibilidad de la moneda Los TBIs suelen tener disposiciones que garantizan la libre transferencia de los dividendos y la repatriación de capitales en moneda de libre conversión y la de poder trasladar empleados de la nacionalidad del inversor extranjero al Estado receptor de la inversión. 5

6 La solución de controversias de inversiones El Derecho internacional de inversiones extranjeras ha consagrado el arbitraje de inversores extranjeros contra los Estados de recepción de las inversiones como el mecanismo preferido de solución de controversias. Este arbitraje de inversiones se rige por reglas jurídicas que pueden encontrarse en la Convención CIADI, en otras reglas internacionales de arbitraje, y en los TBIs. Este arbitraje se caracteriza por tener un carácter jurídico y por tener una parte que es una persona física o jurídica y otra parte que es un Estado. La primera característica de este arbitraje es que se trata de un mecanismo de solución de controversias legales relativas a inversiones entre el Estado de recepción de la inversión y un inversor de otra nacionalidad. Esto lo distingue de otras categorías de controversias, como las de naturaleza técnica, por ejemplo, el arbitraje en el sector de la construcción. De igual modo, el arbitraje de inversiones no puede versar sobre controversias comerciales, que surgen como consecuencia de disputas en las relaciones entre privados durante transacciones comerciales. El arbitraje de inversiones aplica normas internacionales que pueden otorgar una mejor protección que algunos ordenamientos internos La segunda característica del arbitraje de inversiones es que la controversia tiene una parte privada, el inversor, y una parte pública o soberana, el Estado de recepción de la inversión. Por esto, se suele denominar arbitraje mixto. Esta característica lo hace ser único, puesto que en todos los demás arbitrajes ambas partes de la controversia actúan en calidad de soberanas o ambas actúan en calidad de empresas o personas físicas. 6

7 Tabla 1: Esta tabla ofrece los datos de entrada en vigor de las principales convenciones internacionales relevantes para el arbitraje de inversiones en Latinoamérica, España y Estados Unidos (2012) Convención CIADI (entrada en vigor) Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras (entrada en vigor) Convención de Panamá sobre Arbitraje Comercial Internacional (entrada en vigor) Tratado sobre la Carta de la Energía entrada en vigor Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN NAFTA) entrada en vigor Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos (DR- CAFTA) entrada en vigor ARGENTINA /- -/- -/- BOLIVIA (denuncia de la Convención CIADI) /- -/- -/- BRASIL -/ /- -/- -/- CHILE /- -/- -/- COLOMBIA /- -/- -/- COSTA RICA /- -/ REP. DOMINICANA -/ /- -/- -/ ECUADOR (denuncia de la Convención CIADI) /- -/- -/- EL SALVADOR /- -/ ESPAÑA / /- -/- ESTADOS UNIDOS / GUATEMALA /- -/ HONDURAS /- -/ MÉXICO -/ / /- NICARAGUA /- -/ PANAMÁ /- -/- -/- PARAGUAY /- -/- -/- PERÚ /- -/- -/- URUGUAY /- -/- -/- VENEZUELA Estatuto de Observador -/- -/- 7

8 Foros de arbitraje de inversiones procedimiento. El foro más frecuentemente utilizado es el Centro Internacional de Arreglo de Disputas de Inversiones (CIADI; ICSID en sus siglas inglesas). El El arbitraje es una forma de solución de controversias arbitraje de inversiones también puede administrarse que se desarrolla ante un tribunal el tribunal arbitral por otros foros, y por supuesto es posible que las que al final del procedimiento emite una sentencia partes en la controversia administren ellas mismas firme y definitiva sobre el fondo del asunto (el laudo todos los aspectos del arbitraje. arbitral ). El tribunal no tiene carácter permanente, sino que para cada controversia se constituye un 1. Arbitraje ante el CIADI. tribunal arbitral específico que sólo conocerá de esta El CIADI es una Secretaría especializada en la controversia. Una vez que el tribunal arbitral haya administración de arbitrajes de inversiones. Su sede dictado su laudo, el tribunal se disuelve. está en Washington, D.C., y constituye una agencia No obstante este carácter ad hoc del arbitraje, existen diversos foros institucionalizados que ayudan a las partes en la administración del arbitraje. Esta ayuda administrativa reduce el coste del arbitraje y añade garantías sobre el correcto desarrollo del del Grupo del Banco Mundial. Entre otras cosas, el CIADI mantiene al día una lista de árbitros nombrados por los Estados parte, entre los que las partes pueden seleccionar sus árbitros, si así lo desean. Mapa de los Estados parte y otros signatarios del Convenio CIADI al 30 de junio de 2011 (Fuente: Secretaría del CIADI) 8

9 El arbitraje internacional de inversiones ante el CIADI requiere que el Estado parte y el Estado de la nacionalidad del inversor sean partes en la Convención CIADI. Junto con la ratificación de la Convención, debe existir el consentimiento de ambas partes de someter la controversia al Centro. Este consentimiento puede expresarse de diferentes maneras, siendo lo habitual que el inversor acepte la invitación abierta a arbitraje ante el Centro consentida por el Estado receptor en el momento de adoptar el TBI. Otros modos de prestar el consentimiento pueden ser: que esté previsto en la ley de inversiones del Estado receptor, que esté previsto en el Tratado de la Carta de la Energía o en tratados de libre comercio, tales como el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN, o NAFTA según sus siglas inglesas), el Tratado de Libre Comercio entre la República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos (DR-CAFTA), o el contrato de inversión entre la empresa y el Estado receptor de la inversión. Si uno de los dos Estados afectados por la relación de inversión internacional no es parte en la Convención, aunque el otro sí, y si las partes en conflicto han otorgado el consentimiento arbitral, entonces pueden acceder a resolver la controversia ante el mecanismo complementario de resolución de disputas de inversiones, que también es administrado por el CIADI. El procedimiento del arbitraje de inversiones está constituido por varias fases, las cuales son diferentes en cada centro arbitral. Por ser CIADI el más popular de esos centros y del que más información se tiene (los otros centros no hacen pública la información de los casos), su procedimiento sirve para mejor ilustrar el funcionamiento del arbitraje de inversiones. El procedimiento se inicia con la presentación de la demanda por parte del inversor. La Secretaría General del CIADI revisa la demanda para determinar su pertinencia, sin considerar los aspectos de jurisdicción o de fondo. Si la Secretaría considera que la demanda contiene todos los elementos formales necesarios para ser procedente, se notifica a la otra parte. Distribución de casos del ICSID según el origen del consentimiento de las partes para someter la controversia a este arbitraje. La mayoría de arbitrajes se basan en el consentimiento expresado por el Estado receptor de la inversion en el Tratado Bilateral de Inversiones (TBI). 9

10 El siguiente paso es la designación de los árbitros. Si las partes han acordado el número de árbitros, que suelen ser tres, se procede en consecuencia. Si no lo han hecho, se aplican las reglas del CIADI, según las cuales el tribunal arbitral estará compuesto por tres árbitros. Cada parte designa un árbitro, quien debe reunir ciertas condiciones de competencia e imparcialidad. El tercer árbitro es designado por los dos árbitros o en ausencia de acuerdo, lo designa el CIADI. En este momento, la parte demandante debe hacer pago de un adelanto de los gastos estimados del procedimiento. Constituido el tribunal arbitral, éste convoca a las partes para una reunión preliminar en que se definen detalles formales y administrativos del procedimiento, tales como los honorarios de los árbitros y los mecanismos de comunicación, etc. Los árbitros también consultan a las partes sobre el idioma en que se llevará a cabo el procedimiento, pudiendo usarse cualquier idioma convenido entre las partes, o incluso dos idiomas si no hubiera acuerdo. Es habitual que las partes eligen el español, una opción conveniente sobre todo cuando la mayor parte de la documentación está en ese idioma. Después de la reunión preliminar, se fija la primera audiencia para presentar las objeciones a la jurisdicción del tribunal arbitral, si las hubiera. En esta vista, el tribunal recibe las objeciones de las partes, escucha los argumentos y toma una decisión sobre ello. Si el tribunal confirma que hay jurisdicción, continúa el procedimiento, convocándose a una audiencia sobre los méritos. En la audiencia sobre los méritos las partes presentan sus pruebas. El tribunal termina el procedimiento adoptando un laudo arbitral, que es firme y definitivo. No cabe recurso contra este laudo. Sólo cabe solicitar la anulación del laudo si se cumpliera alguna de las cinco razones previstas para ello en la Convención CIADI. Estas razones son el error de constitución del tribunal, exceso de funciones, corrupción, violación grave de norma de procedimiento o carencia de expresión de los motivos en el laudo. Cualquiera de las partes en el procedimiento puede solicitar la anulación, que será conocida por un comité ad hoc, nombrado en aplicación del mismo procedimiento que para el nombramiento del tribunal arbitral. 2. Otros foros de arbitrajes de inversiones. La resolución de disputas de inversiones planteadas ante otros centros arbitrales o planteadas a través de arbitrajes ad hoc solo requiere del consentimiento de las partes. No es preciso que los Estados hayan ratificado ninguna convención internacional. Así sucede con disputas de inversiones entre Estados receptores de inversiones e inversores planteadas ante la Corte de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio (CII, o ICC por sus siglas en inglés), la Corte Permanente de Arbitraje Internacional (CPA, o PCA según sus siglas en inglés), y otros centros privados de arbitraje. En todos estos casos, también las reglas de arbitraje quedan a disposición de las partes, siendo las habitualmente utilizadas las reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI, o UNCITRAL por sus siglas en inglés). 10

11 La eficacia del sistema: ejecutando los laudos arbitrales Los laudos arbitrales de inversión tienen un alto índice de cumplimiento porque se trata de títulos jurídicos directamente ejecutables. No obstante, conviene distinguir entre los laudos adoptados por tribunales arbitrales del CIADI y aquellos laudos adoptados en aplicación de otras reglas de arbitraje. Los laudos adoptados en el sistema del CIADI son directamente ejecutables contra bienes del Estado demandado, sean en el interior o en el exterior del territorio del referido Estado. En el caso de los bienes situados en el exterior, se excluye de la ejecución los bienes sujetos a las inmunidades diplomáticas y consulares. En todos los demás casos, el laudo es directamente reconocido y ejecutable por los tribunales internos del Estado afectado. Por el contrario, en el caso de laudos arbitrales de inversiones adoptados por otros tribunales distintos a los del CIADI, el laudo debe ser reconocido para la ejecución por los tribunales internos del Estado demandado. Este reconocimiento se facilita por la existencia de tratados internacionales que establecen un procedimiento simplificado de reconocimiento y ejecución. Las normas relevantes son la Convención de Nueva York para el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales, de alcance universal, y la Convención de Panamá sobre Arbitraje Comercial Internacional, que fue adoptada por los Estados miembros de la OEA. (véase Tabla 1). Fuente: Secretaría del ICSID 11

12 La firma Aparicio, Arp & Associates International Legal and Political Service tiene amplia experiencia en litigación internacional y representa a clientes del sector público, a corporaciones, organizaciones no gubernamentales y a individuos en litigios internacionales. La firma se ha especializado en la litigación internacional en el continente americano para la protección de las inversiones extranjeras, la protección de los derechos humanos y la aplicación de otros sectores normativos del Derecho internacional. Estos campos jurídicos han sido históricamente un feudo exclusivo de las relaciones entre gobiernos, pero el rápido desarrollo de estos sectores normativos en los últimos años ha abierto numerosas posibilidades procesales a individuos, sean personas físicas o jurídicas. Aparicio, Arp & Associates responde a esta evolución y Aparicio, Arp & Associates tienen los recursos necesarios para llevar al éxito sus reclamaciones contra los Estados por violaciones a sus inversiones ofrece como primera firma transnacional servicios jurídicos especializados en esta materia. Establecido en Washington, D.C., su localización es idónea para ofrecer servicios de litigación internacional en el campo de la protección de inversiones, la protección de los derechos humanos y la aplicación del Derecho internacional. Aparicio, Arp & Associates, LLC International Legal and Political Services 2801 New Mexico Avenue, Northwest, Suite 512 Washington, DC United States of America Tel.: (+1) info@aparicioarp.com