REPRODUCCION MEDICAMENTE ASISTIDA Y DERECHO DEL TRABAJO
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- Gloria Calderón del Río
- hace 8 años
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1 REPRODUCCION MEDICAMENTE ASISTIDA Y DERECHO DEL TRABAJO Necesidad de adecuar la Ley de Contrato de Trabajo a los nuevos paradigmas que rigen en nuestro país en materia de género y familia En el presente artículo se aborda la problemática que se presenta con los tratamientos de reproducción médicamente asistida y sus implicancias en las relaciones laborales. Específicamente, la protección que cabe reconocérsele a la trabajadora que recurre a estos métodos a los fines de lograr la concepción. Cabe aclarar que, si bien es cierto que los trabajadores de ambos sexos pueden realizarse tratamientos médicos que requieren de licencia, lo cierto es que las intervenciones producto de los tratamientos de reproducción asistida, sólo afectan directamente a las mujeres. En primer lugar veremos en qué consisten los procedimientos y las técnicas de reproducción médicamente asistida. Seguidamente abordaremos las consecuencias jurídicas que se generan a partir de que el empleador es anoticiado de que su dependiente está realizándose tratamientos de fertilización asistida con el fin de quedar embarazada. Licencias especiales, protección a la familia, protección contra el despido por causa de la realización de procedimientos de fertilización asistida, discriminación en razón de género, son algunas cuestiones que abordaremos en este trabajo. Analizaremos los pormenores de la cuestión, desde el marco de la normativa interna e internacional, haciendo además un breve repaso por la jurisprudencia nacional y extranjera. Y por 1
2 último, a modo de conclusión, formularé la importancia de actualizar la Ley de Contrato de Trabajo a fin de adecuarla a los nuevos paradigmas que rigen en nuestro país en materia de género y familia, que reflejan las transformaciones que se han producido en nuestra sociedad. Aspectos técnicos y jurídicos de los procedimientos y las técnicas de reproducción médicamente asistida. La ley de Reproducción Médicamente asistida 1 tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. En dicha ley prevalecen los derechos de toda persona a la paternidad / maternidad y a formar una familia, en íntima conexión con el derecho a la salud. Es dable destacar que la Organización Mundial de la Salud (OMS) considera a la infertilidad humana como una enfermedad. Conforme lo establece el Art. 2 de la Reglamentación de la Ley Nro de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico-Asistenciales de Reproducción Médicamente Asistida 2 se entiende por técnicas de reproducción médicamente asistida a todos los tratamientos o procedimientos para la consecución de un embarazo. Se consideran técnicas de baja complejidad a aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de ovulación, la estimulación ovárica controlada, el desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante. 1 Ley de Reproducción Médicamente Asistida, B.O. 26/06/ Decreto 956/2013, B.O. 23/07/
3 Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos. La enumeración de estos conceptos se realiza con una finalidad que excede lo estrictamente médico, pero que resulta necesaria para saber de qué estamos hablando cuando nos referimos a los distintos procedimientos de reproducción médicamente asistida. Sin entrar en detalle en cada uno de los procedimientos referidos, nos centraremos en dos de ellos (la inseminación intrauterina técnica de baja complejidad- y la fecundación in vitro técnica de alta complejidad), que son los que usualmente se llevan a cabo con mayor frecuencia. La inseminación intrauterina es un tratamiento que consiste en colocar espermatozoides previamente seleccionados en el laboratorio dentro de la cavidad uterina en el momento en que la mujer está ovulando. Una vez determinado el momento de la ovulación (mediante el monitoreo ovulatorio), la muestra de semen mejorada (que concentra los mejores espermatozoides) es depositada dentro del útero por medio de un catéter. La fecundación in vitro consiste en lograr fertilizar el óvulo con el espermatozoide fuera del cuerpo humano, en el laboratorio ( in vitro ). Los embriones obtenidos se desarrollan durante unos días y luego se transfieren al útero. El procedimiento tiene en cinco etapas. La primera es la estimulación ovárica. Ello consiste en administrar hormonas, en la mayoría de los casos inyectables por un período de 10 a 14 días y requiere de un monitoreo ecográfico y hormonal muy estricto, ya que de esos estudios surgirá la necesidad de aumentar o disminuir la dosis de la medicación. La segunda etapa es la aspiración folicular. Los folículos se aspiran punzando el ovario a través de la vagina con guía ecográfica. Este procedimiento se 3
4 realiza en el quirófano, con anestesia. Durante dos horas posteriores a la punción se indica reposo en el lugar para luego seguir el reposo por 24 o 48 horas según el caso. La tercer etapa es la fertilización y cultivo embrionario. Una vez obtenidos los óvulos, se requiere una muestra de semen. Los óvulos son inseminados con los espermatozoides previamente seleccionados. Entre 16 y 18 horas después de la inseminación se constata la fertilización, los embriones obtenidos permanecen en cultivo durante un período de 2 a 5 días según el caso, durante los cuales se desarrollarán hasta alcanzar distintos estadios de desarrollo. La cuarta etapa es la transferencia embrionaria. Transcurrido un tiempo variable de 2 a 5 días, los embriones se encontrarán en un estado de desarrollo adecuado para poder ser transferidos al útero. La transferencia embrionaria es un procedimiento que consiste en cargar la embriones en un catéter plástico para introducirlos dentro de la cavidad uterina. En muchos casos esto no es posible realizar de esta manera, en virtud de que la mujer puede tener algún problema que impida introducir dicho catéter. En ese caso, la transferencia embrionaria se hará en las trompas por vía laparoscópica, con anestesia. La quinta y última etapa es el período de espera. Luego de la transferencia embrionaria, la mujer deberá guardar reposo por unos días. El período de espera son los 15 días posteriores a la transferencia embrionaria a fin de ver si se produjo el embarazo. Durante este período es aconsejable que la mujer no haga esfuerzos y esté lo más tranquila posible, es por ello que, de acuerdo a cada caso en particular, el médico prescribirá los días de reposo que debe guardar. Como ya dije, si bien es cierto que los trabajadores de ambos sexos pueden realizarse tratamientos médicos que requieren de licencia, lo cierto es que las intervenciones producto de los tratamientos de reproducción asistida sólo afectan directamente a las mujeres, es por ello la necesidad de proteger a las mismas frente a los abusos que muchas veces sufren de parte de su empleador. La realización de un procedimiento de reproducción médicamente asistida, especialmente me refiero a los de alta complejidad lleva, de acuerdo a la situación de la paciente, entre 15 y 20 días en los que la misma debería ausentarse de su trabajo, ya sea porque diariamente debe aplicarse inyecciones, porque diariamente se sigue su evolución con un monitoreo ecográfico, porque tanto al momento de la aspiración folicular como de la transferencia embrionaria, requiere de internación 4
5 ambulatoria, anestesia y reposo. De acuerdo al caso y a la evolución del procedimiento y eventualmente a las complicaciones que podría tener, hay que prever que el período de reposo podría extenderse. Es por ello que, los tratamientos de fertilización asistida requieren, en la mayoría de los casos, que la trabajadora se ausente a su puesto de trabajo y realice reposo a los fines de llevar adelante tanto la hiperestimulación ovárica controlada y el monitoreo de la evolución como la posterior transferencia embrionaria. En cumplimiento de las obligaciones que impone la Ley de Contrato de Trabajo, la trabajadora debería informar a su empleador de tal circunstancia, y este último tomaría conocimiento de la fecha en que tendrá lugar cada etapa del tratamiento y en definitiva el proceso de gestación en sí mismo. Y es aquí cuando el deseo de ser madre y de formar una familia entra en colisión con las consecuencias que se generan para la trabajadora a partir de que el empleador toma conocimiento de ello. Protección a la familia. Discriminación producto de la realización de tratamientos de fertilización asistida. Normativa interna e internacional. Breve repaso de la jurisprudencia nacional y extranjera. En el marco del contrato de trabajo, los casos que plantean mayor controversia son los que se presentan en el período previo a la notificación del estado de embarazo, ya que una vez alcanzado el estado de gravidez y comunicado al empleador, opera la protección que prevé el artículo 178 de la LCT. Y ello así puesto que si bien el empleador no tiene conocimiento certero de la gestación propiamente dicha, lo cierto es que si sabe que se está aplicando el método científico médico con dicho fin y por lo tanto existe una probabilidad de que así sea. Lamentablemente, no es raro ver que los empleadores, aprovechándose del vacío legal que hay en la materia, se sirvan de tal situación y discriminen e incluso despidan sin invocación de causa a la trabajadora que se está realizando un tratamiento de fertilización asistida. 5
6 Entiendo que se trata de una cuestión de discriminación de género, ya que, como vimos anteriormente, si bien los trabajadores de ambos sexos pueden verse temporalmente impedidos para efectuar su trabajo debido a tratamientos médicos a los que han de someterse, lo cierto es que las intervenciones producto de los tratamientos de reproducción asistida, sólo afectan directamente a las mujeres. Ello hace que se genere un indicio suficiente para calificar la decisión del empleador que despidió a la mujer durante el tratamiento como discriminatoria. Se encuentra en juego una garantía de rango constitucional, como lo es la tutela de la mujer frente a conductas discriminatorias por cuestiones de género, de acuerdo a lo previsto en los artículos 16 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, y lo que surge del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 10), de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Art. VII), de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y de las leyes y Asimismo diversos tratados internacionales de derechos humanos protegen expresamente a la familia. Así, cabe mencionar la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 16 inciso 1 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 23 indican que: la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. También la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) que establece en su artículo 17.1 que: La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), en su artículo 10 inciso 1 indica que: Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. 6
7 La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece en su artículo VI que: Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella. Ello exige, a mi entender, una nueva lectura de lo dispuesto en el artículo 177 de la LCT, dado que se trata de un norma promulgada en el año 1974, que como tal no previó los avances y descubrimientos científico-médicos en materia de gestación. La reinterpretación de dicha norma debe estar guiada por los principios de derecho internacional consagrados en los instrumentos referidos y los propios del Derecho del Trabajo, especialmente el principio de progresividad y el principio de no discriminación. Siguiendo esa directriz, entiendo que la protección prevista en el artículo 177 de la LCT, debería abarcar a la totalidad de las trabajadoras cualquiera sea el medio elegido para la gestación. Actualmente, diferentes diputados y senadores presentaron distintos proyectos que proponen cambios en la Ley de Contrato de Trabajo y de Licencias especiales. Los proyectos solicitan aumentar la licencia por maternidad y por paternidad. Además establecen las licencias para los casos de fertilización asistida, por embarazos múltiples y por adopción. También solicitan cambios en las licencias por nacimiento de hijos con discapacidad. Especialmente quiero remarcar, el proyecto de ley firmado por los diputados Eduardo E. De Pedro, Horacio Pietragalla Corti, Andrés Larroque, Héctor P. Recalde, Mayra S. Mendoza, Marcos Cleri y M. Luz Alonso, cuyo objetivo es la modificación sobre licencias especiales, que entre otras cosas, establece una licencia especial por técnicas de reproducción médicamente asistida. 3 3 Proyecto de Ley iniciado en la Cámara de Diputados, Expediente Nro D-2015, trámite parlamentario 198 (24/02/2015) 7
8 El proyecto incorpora como artículo 177 ter al Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por Ley el siguiente: Artículo 177 ter: Licencia especial por técnicas de reproducción médicamente asistida. La trabajadora que se someta a procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, podrá gozar de una licencia de treinta (30) días, continuos o discontinuos por año calendario, en caso de prescripción médica expresa que así lo indique. Trabajo por el siguiente: El proyecto también sustituye el artículo 178 del Régimen de Contrato de Artículo 178: Despido de los trabajadores por embarazo o nacimiento del hijo, adopción, o maternidad por técnica de reproducción humana asistida. Presunción. Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la trabajadora responde a razones de maternidad cuando fuese dispuesto dentro del plazo de ocho y medio (8y ½) meses posteriores a la comunicación de la utilización de procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida con prescripción médica expresa que así lo acredite. Dentro de las cuarenta y ocho (48) horas anteriores a la finalización del presente plazo de presunción, deberá comunicarse al empleador la continuidad del tratamiento para extender por otro período igual la presunción y efectos aquí previstos. En caso de despido, los trabajadores afectados podrán optar, de modo excluyente, por el pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley, o por la reinstalación en su puesto de trabajo en las mismas condiciones en que lo venía haciendo, con más los salarios caídos si los hubiera. 8
9 Finalmente el proyecto establece que los períodos correspondientes al goce de la licencia especial por técnicas de reproducción médicamente asistida se computará a los efectos contractuales y previsionales como si hubieren sido efectivamente trabajados. En el ámbito colectivo, hay algunos sindicatos que reconocen a la licencia por tratamiento de fertilización asistida dentro de su régimen de licencias. Es el caso, por ejemplo, del Sindicato Unificado de Trabajadores de la Educación de Buenos Aires (SUTEBA), que incorporó en fecha 03 de Junio de 2009 al régimen de Licencias para el personal docente la licencia por fertilización asistida. Así el personal docente titular y/o provisional (mientras dure sus funciones como tal) cuyo previo diagnóstico ameritara la intervención terapéutica relacionada con la fertilización asistida o técnicas concordantes, podrá tomar la licencia con goce íntegro de haberes por los días continuos o discontinuos que certifique el médico actuante de acuerdo al protocolo vigente establecido. El personal docente suplente debe acreditar un período no menor a doce meses de antigüedad en el Sistema Educativo de la Provincia de Buenos Aires y tres meses en el cargo que desempeña en dicha condición. Además la presente licencia no podrá ser causal de cese prevista por el art. 75 inc de la Reglamentación del Estatuto Docente. La CTA de los Trabajadores también presentó un proyecto de reforma de la Ley de Contrato de Trabajo que establece 20 días de licencia para tratamiento de reproducción asistida y también, pero de menos días, para quien la acompañe. En materia de jurisprudencia, en nuestro país, cabe destacar el fallo de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo 4 que condenó a una compañía a indemnizar con casi $ a una mujer que fue despedida sin causa y mientras estaba de licencia para someterse a un tratamiento de fertilización asistida. La Sala VI, con las firmas de los jueces Juan Carlos Fernández Madrid y Luis Raffaghelli, reivindicó en la causa la tutela de la mujer frente a conductas 4 CNAT, Sala VI, V.G.M.I. c/ Grupo Concesionario del Oeste S.A. s/ Despido, 31 de Mayo de
10 discriminatorias por cuestiones de género. Dijeron los jueces que el despido de la trabajadora resultó discriminatorio pues la demandada conocía en forma fehaciente la fecha de iniciación del tratamiento de fertilización asistida, y el despido tuvo lugar luego de llevada a cabo la fertilización del óvulo y de su implantación en el vientre materno, mientras la trabajadora se encontraba de licencia por tal motivo. Específicamente se expresó en el fallo que Corresponde admitir el reclamo por despido discriminatorio toda vez que la situación de la trabajadora queda comprendida en el art. 1 de la ley nacional , y consecuentemente cabe también admitir la reparación por daño moral y la indemnización art LCT, pues la demandada conocía en forma fehaciente la fecha de iniciación del tratamiento de fertilización asistida y en definitiva de la fecha en que se produciría la gestación, y el despido tuvo lugar luego de llevado a cabo la fertilización del óvulo y de su implantación en el vientre materno, mientras la trabajadora se encontraba de licencia por tal motivo. Asimismo es dable destacar que la sentencia remarcó que La situación de la trabajadora encuadra en una cuestión de género, porque lo cierto es que las intervenciones producto de los tratamientos de reproducción asistida, sólo afectan directamente a las mujeres, y ello se presenta en el caso en examen. Por último también los jueces manifestaron que Aquellos empleadores que decidan la terminación de los contratos respectivos, deben justificar acabadamente que la cesantía no guarda relación con la búsqueda de la maternidad, pues esto es un mandato que resulta de los deberes de solidaridad que impone el art. 62 de la LCT, que se extiende a todo el curso del contrato y en este supuesto, particularmente a su terminación. En forma coincidente, han resulto caso similares los tribunales extranjeros. Así el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TUE) 5 dictaminó que es ilegal que una empresa despida a una mujer por estar sometiéndose a una fertilización in vitro, incluso aunque aún no esté embarazada, porque ello vulnera la normativa 5 STJCE de 26 de Febrero de 2008, C , Sabine Mayr contra Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG 10
11 comunitaria que consagra la igualdad de hombres y mujeres en el mercado laboral. La sentencia, al igual que lo hicieron los magistrados de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en nuestro país, señala que este tipo de intervenciones sólo afecta directamente a las mujeres. Por consiguiente, el Tribunal concluyó que el despido de una trabajadora debido esencialmente a que ésta se somete a una punción folicular y a la transferencia a su útero de óvulos fecundados constituye una discriminación directa basada en el sexo. En España, en un caso similar, el Juzgado de lo Social Número 5 de Santander ha resuelto condenar a una empresa del sector alimentario a readmitir de forma inmediata a la trabajadora, pagándole todos los salarios que le correspondían desde su despido, con fundamento en que el despido de una mujer basado fundamentalmente en el hecho de que se someta a un tratamiento de reproducción asistida constituye una discriminación directa basada en el sexo. Conclusión. La maternidad, los estadios previos de embarazo y los tratamientos de reproducción médicamente asistida generan frecuentemente problemas a la trabajadora en su relación laboral. Lamentablemente no son raros los casos en los que una trabajadora ve modificada sus condiciones de trabajo, coartadas sus posibilidades de promoción profesional o incluso extinguido o no renovado su contrato de trabajo, por someterse a tratamientos médicos con los fines de lograr un embarazo. Es por ello que creo conveniente adecuar y actualizar la Ley de Contrato de Trabajo, así como también las convenciones colectivas de trabajo, a las nuevas leyes que implicaron una ampliación de los derechos civiles y a la salud, como la de Acceso Integral a los Procedimientos de Reproducción Asistida. Esta actualización que requiere la Ley de Contrato de Trabajo tiene por finalidad adecuarla a los nuevos paradigmas que rigen en nuestro país en materia de género y familia, que reflejan las transformaciones que se han producido en nuestra sociedad. Y ello así puesto que la actual normativa no contempla los cambios operados en 11
12 torno a la licencia especial para realizarse procedimientos de reproducción médicamente asistida, o la protección frente al despido producido como consecuencia de la realización de dichos procedimientos. Actualmente no existe una legislación específica sobre la cuestión, generando ello una clara desprotección normativa. Se necesita una legislación en materia laboral que se adecue a los avances científicos y tecnológicos que se producen constantemente, a fin de desalentar las conductas de muchos empleadores que aprovechándose del vacío legal que hoy existe en la materia discriminan a las trabajadoras vulnerando sus derechos reproductivos y atentando contra la protección integral de la familia. Se necesita una legislación en materia laboral que reconozca expresamente el derecho de las trabajadoras a poder gozar de una licencia paga en caso de someterse a algún tratamiento de fertilización asistida. Se necesita una legislación en materia laboral que reconozca expresamente el derecho de las trabajadoras al pago de una indemnización especial o bien a pedir la reinstalación en su puesto de trabajo en caso de despido discriminatorio dispuesto por el empleador a causa de la realización de algún tratamiento de fertilización asistida. Corresponde así proteger a la trabajadora en situación de vulnerabilidad, quien no debe estar sujeta a ninguna consecuencia perjudicial derivada de la gestación, cualquiera sea el medio elegido a tal fin. Entiendo que la adecuación de la legislación en tal sentido ayudará a paliar el distinto tratamiento que hoy todavía se otorga a hombres y mujeres, como así también desalentará a los empleadores a tener conductas discriminatorias. Si podemos cumplir estos objetivos, habremos logrado avanzar un paso más en la difícil tarea de construir un país más justo. Dra. Lorena Natalia Varela 12
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