Derechos en torno a la reproducción asistida

Transcripción

1 Derechos en torno a la reproducción asistida Sumario Introducción I. Legislación mexicana. II. Análisis del trabajo legislativo Carol B. Arriaga Introducción Las madres más grandes del mundo Gracias a las técnicas de reproducción asistida, la rumana Adriana Iliescu, después de un tratamiento de fertilidad que duró nueve años, tuvo su primera hija a los 67 años, en enero de Iliescu es soltera, profesora universitaria, especialista en simbología del arte. 1 La española Carmela Bousada se sometió a un tratamiento de fertilidad en el Pacific Fertility Center de Los Ángeles y dio a luz a gemelos en diciembre de 2006 a la edad de 67 años. Bousada es soltera y pensionista. 2 El alto grado de desarrollo alcanzado por las llamadas técnicas de reproducción asistida, ha abierto un sinfín de discusiones de corte ético, tanto si se aplican con fines terapéuticos y de investigación, como reproductivos. Estas técnicas han dado lugar potencial y materialmente a nuevas formas de discriminación, como la elección del sexo, el color de piel o la raza, por citar algunas. Pero al mismo tiempo, han abierto oportunidades para disfrutar de la maternidad y/o paternidad a quienes deseen formar familias monoparentales, a parejas homosexuales o heterosexuales infértiles o estériles y a mujeres cuyo ciclo reproductivo ha concluido, también han permitido reducir los riesgos de contraer enfermedades congénitas. Por razones biológicas, la participación de la mujer es fundamental en el desarrollo de esta tecnología. La ciencia no ha logrado sustituir su cuerpo para la gestación del fetoembrión. De este modo, la integridad corporal, la salud física y mental, y la dignidad de la mujer, podrían verse menoscabadas al considerar su cuerpo como un mero receptáculo reproductor (Cfr., Brena, 2005, p 6) y más aún, podría ser visto como un objeto del comercio internacional, en partes o en su conjunto (Cfr., Muñoz de Alba, 2001, pp 157 y ss.). En este orden de ideas, la regulación jurídica de estas técnicas debe tener como eje rector la dignidad humana tanto de la mujer como del hombre (Cfr., Kühne Peimbert, et al., 2006, p. 262). De este modo, el bien jurídico tutelado no debe ser la protección de las células germinales, que no son entidades autónomas, sino la tutela de los derechos de las mujeres y los hombres sobre sus células (Brena, 2005, p. 5). Si bien el óvulo y el esperma representan la capacidad reproductiva de un ser humano, no encierran ni contienen en sí mismas una vida humana, (Gómez citada por Brena, 2005, p. 5). Estas tecnologías deben anclarse en principios básicos como lo son la privacidad de la información celular, el consentimiento informado, la no discriminación genética, la 1 consultada el 6 de junio de consultada el 6 de junio de

2 prohibición de lucro en el uso de partes del cuerpo humano, la garantía de los derechos para el donador de tejidos que participe en una investigación, el establecimiento de normas para el manejo-generación de bancos de datos y tejidos genéticos, y la urgente reglamentación sobre el uso de tecnología genética (Muñoz de Alba, citada por González, 2006, pp. 257 y 258). Sin duda, la tecnología ha rebasado al derecho. Por ello, es urgente regular estos avances científicos de manera que se responda eficazmente a los efectos globalizadores de la investigación, y se trasladen los compromisos internacionales al derecho interno (González, 2006, p. 258). Esta reglamentación puede darse de dos maneras. A través de una reforma parcial a documentos legislativos ya existentes, como en los casos de Francia y Canadá. O bien, a través de la creación de una normatividad específica, como es el caso de la Ley de Privacidad Genética del estado de Massachussets en Estados Unidos (Muñoz de Alba, 2001, p. 160). Por su parte, México ha seguido el ejemplo de Francia y Canadá; no obstante, en nuestro país, como en la mayor parte del mundo, la legislación sobre la materia es exigua. Si bien es cierto que aún no se ha logrado consensuar ningún tratado internacional sobre la materia, se han expedido algunos instrumentos que contienen el sentir de la comunidad internacional. Se trata de declaraciones internacionales que contienen directrices generales cuyo objeto es salvaguardar los derechos humanos, mismos que deben ser aplicados con especial respeto hacia el cuerpo de la mujer. Las declaraciones internacionales vinculadas a estas técnicas, son las siguientes: a. UNESCO. Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, de 11 de noviembre de b. UNESCO. Declaración sobre las Responsabilidades de las Generaciones Actuales para con las Generaciones Futuras, de 12 de noviembre de c. UNESCO. Declaración Internacional sobre Datos Genéticos Humanos, de 16 de octubre de d. UNESCO. Declaración Universal sobe Bioética y Derechos Humanos del 19 de octubre de e. Declaración de las Naciones Unidas sobre la Clonación Humana, de 8 de marzo de A continuación, se tratarán las pocas disposiciones que tiene México sobre esta materia y las iniciativas que se han presentado sobe la misma. I. Legislación mexicana La Ley General de Salud (LGS) regula los servicios de planificación familiar, también contiene disposiciones generales sobre investigaciones en la materia y uso de medicamentos y materiales de carácter experimental en seres humanos, mismas que se amplían en el Reglamento de la Ley General de Salud en materia de investigación para la salud y en materia de control sanitario para la disposición de órganos, tejidos y cadáveres de seres humanos. La LGS también prevé la creación de comisiones de investigación, ética y bioseguridad. Esta última fue puesta en marcha a través del decreto por el cual se crea el órgano desconcentrado denominado Comisión Nacional de Bioética, publicado en el Diario 2

3 Oficial de la Federación el 7 de diciembre de Contiene estipulaciones sobre productos biotecnológicos, trasplantes, donación y pérdida de la vida. Esta ley regula la fertilización artificial en sus variantes, la inseminación artificial homóloga y heteróloga, y la fertilización in vitro (Brena, 2005, p. 5). Tiene un título especial para las sanciones y delitos, sobre el cual hay disposiciones específicas en los códigos penales federal y del Distrito Federal. Este último ordenamiento es el que establece por primera vez, a nivel nacional, delitos relacionados con la manipulación genética y la procreación artificial (Brena, 2005, p. 3). Otras leyes que interviene en la materia son, la Ley de los Institutos Nacionales de Salud y la Ley de Propiedad Industrial. Esta última prohíbe la patente del cuerpo humano y las partes vivas que lo componen. II. Análisis del trabajo legislativo Cuadro 1. Número de iniciativas presentadas en materia de de derechos en torno a la reproducción asistida según legislatura de procedencia Legislatura Número de iniciativas Número de iniciativas pendientes aprobadas LVII 0 0 LVIII 1 0 LIX 2 0 Fuente: Elaboración propia con base en Gaceta Parlamentaria, Cámara de Diputados, consultada en Ley General de Salud Publicada: DOF Última reforma: DOF Objetivo: reglamentar el derecho a la protección a la salud que tiene toda persona en los términos del artículo 4 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y establece las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y la concurrencia de la federación y las entidades federativas en materia de salubridad general. Es aplicable en toda la República Mexicana y sus disposiciones son de orden público e interés social. a) En la LVIII Legislatura, el Partido Verde Ecologista de México presentó una iniciativa de ley para regular las técnicas de reproducción asistida y la disposición de material genético humano, y reformar la Ley General de Salud en esa materia. Esta iniciativa de ley está integrada por 349 artículos, clasificados en doce capítulos, a saber: disposiciones generales; de las usuarias de las técnicas de reproducción asistida; los padres y los hijos; de la maternidad asistida, crioconservación y otras técnicas; de la donación de material genético; diagnóstico 3

4 y tratamiento; investigación y experimentación; centros sanitarios y equipos biomédicos de las infracciones y sanciones; comisión nacional de reproducción asistida, y principios éticos de operatividad en la experimentación con embriones, preembriones fetos y demás material genético humano. Esta iniciativa se encuentra desfasada debido a que desde su proposición se han hecho diversas reformas a la legislación sobre la materia. Algunas características de esta propuesta legislativa son: 1. Permite la clonación con fines terapéuticos. 2. Prohíbe la selección de sexo. 3. No establece medidas para evitar la comercialización del cuerpo humano, en sus partes o en su totalidad. 4. En cuanto a la edad, sólo refiere que la mujer deberá ser mayor de edad, sin poner límites a la edad del hombre. 5. Aún cuando prevé la creación de una Consejo Nacional de Reproducción Asistida, delega a un reglamento interno su integración y funcionamiento, sin señalar ningún principio básico como el carácter multidisciplinario del mismo, ni otras características elementales para su conformación. Código Civil Federal Publicado: DOF DOF DOF DOF Última reforma: DOF Objetivo: regular los actos voluntarios celebrados entre particulares que se encuentren dentro de la República Mexicana, así como los ocurridos dentro de su territorio o jurisdicción, y de aquellos que se le sometan. Consta de cuatro libros: personas, bienes, sucesiones y obligaciones. Código Penal Federal Publicado: DOF Última reforma: DOF Objeto: tiene por objeto sancionar toda conducta tipificada como delito federal, así como aquellos delitos que se inicien, preparen o comentan en el extranjero que produzcan o pretendan producir efectos en toda la República Mexicana, así como delitos cometidos en los consulados mexicanos o contra su personal cuando no hubiesen sido juzgados en el país donde se cometieron. b) En la LIX Legislatura, el diputado Hugo Rodríguez Díaz de la bancada priísta, propuso una iniciativa que pretendía modificar el Código Civil Federal, el Código Penal Federal y la Ley General de Salud, para regular temas tan controvertidos como la inseminación artificial, la fecundación extracorpórea, la fecundación post mortem, la maternidad subrogada o el préstamo del útero y la donación de semen. Como afirma Rodríguez Díaz, en su interesante exposición de motivos, existe un gran vació jurídico en nuestro país que puede ser peligroso. Sin embargo, esta propuesta carece de perspectiva de género y afecta los derechos de las mujeres. En el ámbito civil propone una reforma al código federal en la materia, con el objeto de que se presuma hijo de matrimonio el nacido por cualquier método de inseminación artificial, cuando la mujer cuente con la autorización por escrito del marido y ratificada ante fedatario. Por lo que respecta a la fecundación post mortem dispone que el niño o niña deberá ser declarado hijo o hija del donante del semen por el tribunal de primera 4

5 instancia, una vez que se compruebe que el líquido seminal utilizado en la inseminación artificial pertenecía a la persona cuya paternidad se reclama. En cuanto a la patria potestad, señala que podrá concederse a la mujer y al marido si lo hubiera que acrediten haber otorgado los medios genéticos para la procreación y no exista pariente que reclame el ejercicio de la misma. En el caso de fecundación artificial, la iniciativa propone que el donante del semen que no tenga vínculo con la madre o el padre, pueda ser declarado padre del posible hijo y tener las obligaciones inherentes a la paternidad sólo si el hijo es incapaz, o bien, durante su minoría de edad y hasta que se acredite que el hijo está capacitando para algún oficio o profesión como alumno regular. Estas obligaciones sólo serán efectivas en caso de no existir parientes de la madre o del padre legal que ejerza la patria potestad. Sin embargo, en ningún caso llevará los apellidos del donante, ni tendrá derecho a la porción hereditaria que le corresponda. En el ámbito penal, propone una reforma a la Ley General de Salud para que las sanciones penales por inseminación artificial, también se apliquen a la mujer casada que la autorice y a quien la practique, en caso de no contar con la autorización expresa del marido y ratificada ante fedatario público. Y otra del Código Penal con el fin de que no se sancione a la mujer ni al marido si lo hubiere que se atribuyan la paternidad de un recién nacido cuando no sea realmente su madre, si acredita que para su procreación se otorgaron los medios genéticos y la fertilización se hizo de manera artificial. Se considera que estas propuestas son discriminatorias, vulneran los derechos de las mujeres y representan un retroceso para el reconocimiento de los mismos. En principio, el alto grado de desarrollo de la ingeniería genómica, ha hecho posible que la llamada maternidad subrogada pueda realizarse con óvulos y espermas de mujeres y hombres, conocidos y/o desconocidos, vivos y/o muertos. Factores que no han sido considerados totalmente en esta iniciativa, la cual se ha limitado a velar por el honor del marido, al grado de sancionar penalmente a la mujer casada que autorice una inseminación artificial en su propio cuerpo o en el de una tercera, sin el consentimiento expreso del marido. c) La diputada priísta María Cristina Díaz Salazar de la LIX Legislatura, presentó una iniciativa para adicionar el capítulo VI-bis de la Ley General de Salud, en relación con la atención a la pareja infértil. En ella, se define como infertilidad la incapacidad de la pareja para lograr el embarazo después de practicar relaciones sexuales vía vaginal sin protección anticonceptiva durante un año. Denota interés en la prevención primaria de la infertilidad se promueve la orientación e información a la mujer y al hombre en edad reproductiva, al establecer que los servicios médicos sobre infertilidad deberán comprender información, consejería, atención general y especializada. Establece que el paciente deberá conocer su expediente, diagnóstico y posibles tratamientos. Define la reproducción asistida como todo procedimiento para llevar a cabo la fecundación y lograr un embarazo, que utiliza la manipulación artificial o manipulación in vitro. Establece que las unidades médicas que practiquen la reproducción asistida deberán cumplir con ciertos requisitos técnicos, tales como contar con dos comités uno sobre reproducción asistida, y otro sobre ética, investigación y bioseguridad. 5

6 Por otro lado, limita la reproducción asistida a sujetos mayores de edad que y haya agotado todos los procedimientos convencionales para lograr un embarazo, siempre que el factor masculino o femenino no responda al tratamiento médico y/o quirúrgico, haya alteraciones de anovulación o de obstrucción tubaria o exista ausencia de gónadas, se presenten enfermedades ligadas al sexo, dominantes o recesivas (criterio médico) y haya antecedentes de enfermedades crónicas o genéticas de acuerdo a la valoración pregestacional. Aún cuando esta iniciativa restringe la reproducción asistida, no regula ni prohíbe expresamente la llamada maternidad subrogada, y tampoco regula las responsabilidades que puedan presentarse tanto en el ámbito civil, como penal, de los sujetos involucrados. Referencias BRENA SESMA, Ingrid, Análisis genético y manipulación genética en los principales documentos internacionales, en David CIENFUEGOS DELGADO y María Carmen MACÍAS VÁSQUEZ (coords.), Estudios en homenaje a Marcia Muñoz de Alba Medrano. Bioderecho, tecnología, salud y derecho genómico, IIJ-UNAM, México, 2006, consultada el 7 de junio de 2007., Consideraciones Generales de la Procreación Asistida, Inseminación Artificial y Manipulación Genética en el Código Penal para el Distrito Federal, en Sergio GARCÍA RAMÍREZ y Olga ISLAS (coords.), Temas de Derecho Penal, Seguridad Pública y Criminalística, Cuartas Jornadas sobre Justicia Penal, IIJ-UNAM, México, 2005, consultada el 7 de junio de GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria, Las células madre o troncales: su itinerario jurídico en México, en David CIENFUEGOS DELGADO y María Carmen MACÍAS VÁSQUEZ (coords.), Estudios en homenaje a Marcia Muñoz de Alba Medrano. Bioderecho, tecnología, salud y derecho genómico, IIJ-UNAM, México, 2006, consultada el 7 de junio de KÜHNE PEIMBERT, Catalina, et al., Derecho genómico y su repercusión en condiciones de equidad, en David CIENFUEGOS DELGADO y María Carmen MACÍAS VÁSQUEZ (coords.), Estudios en homenaje a Marcia Muñoz de Alba Medrano. Bioderecho, tecnología, salud y derecho genómico, IIJ-UNAM, México, 2006, consultada el 7 de junio de MUÑOZ DE ALBA, Marcia, Y al principio se hizo la vida, Derecho y Cultura, Academia Mexicana para el Derecho, la Educación y la Cultura, núm. 5, invierno primavera 2002, consultada el 7 de junio de Legislación Código Penal Federal, última reforma publicada en Diario Oficial de la Federación el 13 de abril de Código Penal para el Distrito Federal, última reforma publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 2 de febrero de Ley General de Salud, última reforma publicada en Diario Oficial de la Federación el 9 de mayo de Ley de los Institutos Nacionales de Salud, última reforma publicada en Diario Oficial de la Federación el 22 de junio de Ley de Propiedad Industrial, última reforma publicada en Diario Oficial de la Federación el 25 de enero de