Las Preguntas mas frecuentas del CREE

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1 Las Preguntas mas frecuentas del CREE Las respuestas que se informan a continuación se resuelven atendiendo al texto de las preguntas formuladas y se han resuelto atendiendo a los criterios académicos y técnicos de quien responde, pero no constituyen un consejo legal y no liberan al interesado en la información de realizar sus propios análisis normativos. 1. Que hacer con unas retefuentes CREE que por error se le practicaron a una Entidad sin Ánimo de Lucro. Dichas retenciones fueron insignificantes $ En primer lugar debo resaltar que esta situación no es poco común, ya que a principios del año gravable 2013 existían muchas dudas en este punto, motivadas en algo por las herramientas dispuestas en la WEB de la Administración de Impuestos que informaban de un factor de retención, no solo a las entidades sin animo de lucro, sino también a las personas naturales. Al día de hoy es claro, porque la ley 1607/12 así lo prevé, que las entidades sin animo de lucro no son sujetos pasivos de este impuesto, y entonces que hacer por parte de estas entidades si les realizaron alguna retención a titulo de CREE? En mi sentir el artículo vigente y aplicable para estas situaciones es el artículo 7 del decreto 2701 de 2013 que a la letra dice: Artículo 7. Devolución o compensación de saldos a favor en el Impuesto sobre la Renta para la Equidad - CREE. Los sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta para la Equidad - CREE que liquiden saldos a favor en sus declaraciones del Impuesto sobre la Renta para la Equidad - CREE, o quienes realicen pagos en exceso o de lo no debido, podrán solicitar su devolución o compensación, de acuerdo con lo señalado en los artículos 815 y 850 del Estatuto Tributario. 2. Se deben pedir todos los certificados de retención del CREE así estos hubieran sido mínimos digamos varios de $ $ $ etc. etc. o que hacer con estas retenciones? En mi sentir, y de acuerdo por lo dispuesto por las normas, no solo las vigentes sino también las derogadas, el agente retenedor debe cumplir con las obligaciones fiscales de tal, como lo son retener, consignar, declarar y 1

2 certificar; así lo expresaba el hoy derogado decreto 862/13 en el parágrafo 1 del articulo 3 en los siguientes términos: Parágrafo 1. Los agentes de retención y de autorretención por concepto del impuesto sobre la renta para la equidad CREE, deberán cumplir las obligaciones establecidas para los agentes de retención en el Título II del Libro Segundo del Estatuto Tributario y estarán sometidos al procedimiento y régimen sancionatorio establecido en el Estatuto Tributario. Por otra parte, el actual decreto de plazos, decreto 2972 de 2013, establece en lo pertinente lo siguiente: Artículo 42. Obligación de expedir certificados por parte del agente retenedor del impuesto sobre la renta y complementarios, impuesto sobre la renta para la equidad, cree y del gravamen a los movimientos financieros. Los agentes retenedores del impuesto sobre la renta y complementarios, los que lo fueron en el impuesto sobre la renta para la equidad cree en vigencia del decreto 862 de 2013 y del gravamen a los movimientos financieros deberán expedir, a más tardar el17 de marzo de 2014, los siguientes certificados por el año gravable 2013: ( ) Así pues, quienes fungieron (fungen) como agentes tenedores de CREE deben expedir los certificados pertinentes, independientemente el valor económico de la operación gravada a titulo de CREE. Una aplicación de los certificados la encontramos en la posible solicitud de devolución del saldo a favor del CREE, para lo cual debe tenerse presente lo dispuesto en el parágrafo del artículo 10 del decreto 2701/13, que dice: Parágrafo. En el caso de las retenciones en la fuente que se hayan practicado en el año 2013 antes de la entrada en vigencia del Decreto 1828 de 2013, deberá adjuntarse a la solicitud de devolución o compensación, una relación de las retenciones en la fuente que originaron el saldo a favor del período solicitado y de los que componen el arrastre, indicando el nombre o razón social y NIT de cada agente retenedor, así como el valor base de retención y el valor retenido, certificada por revisor fiscal o contador público según el caso. 2

3 Así pues, las certificados deben emitirse y exigirse, independientemente del valor de la retención, y en ningún caso es aceptable que el sujeto pasivo asuma valor de retención alguna. 3. Una sociedad que recibe ingresos de una persona natural, esos ingresos están sometidos a la AUTORETETENCION del CREE? En primer lugar debemos tener en cuenta los incisos 1 y 2 del artículo 2 del decreto 1828/13, los cuales aun están vigentes aunque la tabla allí prevista ha sido remplazada por el articulo 1 del decreto 14 de 2014, establece: ARTICULO 2. AUTORRETENCIÓN. A partir del 1 de septiembre de 2013, para efectos del recaudo y administración del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE, todos los sujetos pasivos del mismo tendrán la calidad de aubrretenedores. Para tal efecto, la autorretención de este impuesto se liquidará sobre cada pago o abono en cuenta realizado al contribuyente sujeto pasivo de este tributo, de acuerdo con las siguientes actividades económicas y a las siguientes tarifas( ) Así mismo no podemos desconocer la existencia del comunicado de prensa numero 160 del 6 de septiembre de 2013 (http://www.dian.gov.co/descargas/escritoscomunicados/2013/160- Sujetos_pasivos_del_cree_seran_autorretenedores.pdf) y el concepto Nº de 19 de septiembre de 2013, documentos en los cuales se insiste en que el sujeto pasivo es en quien recae la responsabilidad de la autorretención sobre los ingresos gravados que reciba independientemente de quien los paga o abona. Así, independientemente del carácter del pagador, persona natural o jurídica, de acuerdo con el decreto reglamentario antes citado y las opiniones de la Administración de Impuestos, todo ingreso gravado con el CREE esta sometido a autorretención, si quien lo recibe es sujeto pasivo de tal gravamen. 4. Un centro comercial (48 locales) que Alquila un local de su propiedad y burbujas en las áreas comunes, que responsabilidad tiene frente a IVA, CREE Y RENTA y también debe aplicar NIIF? 3

4 Este es un tema muy discutido, y lamentablemente la ley 1607/12 no es contundente ni clara frente a las responsabilidades fiscales de las P.H., razón la cual este asunto ha estado sujeto a múltiples interpretaciones, tanto de la DIAN, como de los asesores y hasta de los jueces, interpretaciones, todas ellas, a las cuales deberá dárseles valor de acuerdo con lo establecido por la propia ley y la jurisprudencia. No obstante esto, a continuación le trascribo un aparte de la sentencia C-514 del 31 de julio de 2013 de la Corte Constitucional (cuyo texto se conoce hace apenas un par de días) que no puede ser desconocido: ( ) La Ley 1607 de 2012 justamente clarifica esta cuestión, determinando, por un lado, que las actividades productivas emprendidas por la propiedad horizontal sobre los bienes comunes, da lugar a la calificación de contribuyente, y por otro, que el servicio de parqueadero suministrados por tales personas, genera el impuesto de IVA. De este modo, la nueva ley contiene la regulación cuya ausencia había puesto presente el actor, y que a su juicio, provocaba la indeterminación normativa( ) En cuanto a las NIIF en las Propiedades Horizontales les recomiendo tener en cuenta un reciente pronunciamiento del Consejo Técnico de la Contaduría publica de 10 de febrero de 2014, donde establece que estas entidades deben aplicar la ley 1314 de En el formulario del CREE, esta el descuento de AUTORETENCION. Que pasa con las retenciones de mayo a agosto? Recuerden que en el renglón 43 del formulario 140 (Declaración Impuesto Sobre la Renta para la Equidad CREE) se incluye el valor de las retenciones practicadas al sujeto pasivo en vigencia del decreto 862 de 2013, las cuales, junto con las autorretenciones (renglón 42) se consolidan en el renglón El Decreto 1828 frente a la periodicidad de la presentación del CREE dice que se deben verificar el ingreso del año 2012 (92 U.V.T), cada año de debe verificar esta condición? En primer lugar somos conscientes de las dificultades que se han presentado en cuanto a la determinación de la periodicidad en la presentación de la Declaraciones de autorretencion del CREE, tanto que 4

5 esta fue una de las consultas mas realizadas en las primeras semanas de este Año. Que tenemos al día de hoy?, dos cosas: 1.- A continuación le trascribo el artículo 35 del decreto 2972 de 2013 (plazos): ARTICULO 35. Los autorretenedores del impuesto sobre la renta para la equidad CREE deberán declarar y pagar las autorretenciones efectuadas en cada mes, en el formulario prescrito por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. Los contribuyentes autorretenedores cuyos ingresos brutos a 31 diciembre de 2013 fueron iguales o superiores a UVT ($ :000) deberán presentar la declaración mensual de retención en la fuente a titulo de CREE en las siguientes fechas, de acuerdo con el último dígito del NIT del autorretenedor, que conste en el Certificado del Registro Único Tributario (RUT), sin tener en cuenta el dígito de verificación, así: (...) Esta norma supone, pues, que la persona jurídica o asimilada existe al 31 diciembre de El artículo 2 Del decreto 3048, que rige a partir del viernes 27 de diciembre de 2013, si bien puede tener aplicación para una sociedad creada en alguno de los restantes días hábiles del 2013, esta regla, en mi opinión esta pensada, para aquellos entes creados con posterioridad al 2013, es decir por ejemplo 2014, y que en consecuencia No tenían (porque no existían) ingresos brutos al 31/12/13. Así, una sociedad creada el jueves 9 de enero de 2014 deberá presentar su declaración de autorrretencion de manera cuatrimestral, y si lo hiciera mensual, como lo sentencia el articulo 5 del decreto 3048, se presentan dos consecuencias: 1)no produce efectos formales la declaración(no se libera del cumplimiento correcto de la obligación de hacer: declarar como es debido), y 2) lo entregado (consignado en aquella declaración "inoportuna", obligación del autorretenedor) a la DIAN se le abona a la deuda que se origina cada cuatro meses en el cumplimiento oportuno de la obligación de declarar... 5

6 Lo digo de otra forma, al día de hoy, un nuevo empresario, creado en el 2014, independientemente de su tamaño (capital, patrimonio y numero de trabajadores) e independiente de su éxito en ventas durante el año (muchas o pocos ingresos) (primer periodo gravable), declara CREE de manera cuatrimestral. 7. PERSONA NATURAL COMERCIANTE, Responsable de IVA y RET.FTE, es responsable del CREE? Independientemente del tamaño del comerciante persona natural (patrimonio), de su éxito (magnitud de ingresos), cantidad de trabajadores a cargo o de responsabilidades fiscales (agente de retención en renta, etc) la doctrina de la DIAN ha previsto que estos no son sujetos pasivos del CREE, en conceptos como OFICIO N de , donde se lee: ( ) como quiera que las personas naturales no fueron señaladas por la ley 1607 de 2012 expresamente como sujetos pasivos, éstas no se encuentran sometidas al impuesto y en consecuencia tampoco al mecanismo de retención a título del mismo, ( ) las personas naturales empleadoras pueden beneficiarse con la exoneración de aportes parafiscales( ) Así mismo, en los antecedentes de lo que desemboco en la ley 1607/12, y que se encuentran en la GACETA DEL CONGRESO 829 de 22/11/2012 se lee: ( ) De especial relevancia para los objetivos de generación de empleo y la reducción de la desigualdad, se encuentra ( )el nuevo Impuesto sobre la Renta para la Equidad CREE, a través del cual las personas jurídicas con mayores utilidades contribuirán a la financiación de la inversión social en capacitación, salud e infancia; la sustitución parcial de la parafiscalidad para estimular la formalización y creación de empleo( ) Así pues, al día de hoy, las personas naturales no son sujetos pasivos del CREE y en consecuencia no hacen autorretención a titulo de este impuesto. 8. Una Empresa de ASEO donde la base de autoretencion del CREE es el A.I.U, tiene un ingreso exento porque es por una Empresa 6

7 extranjera, como manejo este ingreso? Como el total del ingreso, saco aparte el A.I.U. asi no sea gravado, no se tiene en cuenta? En primer lugar debemos recordar que los ingresos depurables en la determinación de la base gravable del CREE, lo mismo que las rentas exentas para estos efectos, son única y exclusivamente los consagrados expresamente en el articulo 22 de la ley 1607 de 2012, esta situación ha sido reconocida así por la propia administración de impuestos en conceptos como el de 04/10/13 y el OFICIO N de 02/12/13. Por otra parte debe tener presente que existen bases de autorretención especiales para casos específicos, y es en este sentido que el numeral 6 del artículo 4 del decreto 1828 de 2013 establece: 6. Para los servicios integrales de aseo y cafetería y de vigilancia, autorizados por la Superintendencia de Vigilancia Privada y de servicios temporales prestados por empresas autorizadas por el Ministerio del Trabajo, contribuyentes del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE, la base de autorretención del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE será la parte correspondiente al AlU (Administración, Imprevistos y Utilidad), el cual no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor del contrato. Para efectos de lo previsto en este numeral, el contribuyente deberá haber cumplido con todas las obligaciones laborales y de seguridad social. 9. Una Fundación por no ser sujeto pasivo del CREE, puede ahorrarse el pago de parafiscales del único trabajador que tiene? No. Recuerde que el parágrafo 2 del articulo 25 establece que las entidades sin animo de lucro no serán sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la equidad (CREE), y seguirán obligados a realizar los aportes parafiscales y las cotizaciones de que tratan los articulo 202 y 204 de la ley 100 de 1993, y las pertinentes de la ley 1122 de 2007, el articulo 7 de la ley 21 de 1982, los artículos 2 y 3 de la ley 27 de 1974 y el articulo 1 de la ley 89 de 1988, y de acuerdo con los requisitos y condiciones establecidos en las normas aplicables. Así pues, las entidades sin animo de lucro, que ya gozan de un tratamiento especial en el impuesto sobre la renta, y no están sujetas al 7

8 CREE, no pueden acceder a las exoneraciones previstas en el articulo 25 de la ley 1607/ Los intereses presuntivos hacen parte de la base gravable del CREE? Sobre este tema debemos hacer referencia tanto a la ley como al reciente oficio de 14 de febrero de En primer lugar le recuerdo que el artículo 35 del estatuto tributario consagra una presunción de derecho en virtud de la cual todo préstamo en dinero que otorguen, por ejemplo las sociedades a los accionistas genera un rendimiento mínimo (ingreso). Así mismo el parágrafo 2 del articulo 16 del decreto reglamentario 353 de 1984 establece que el rendimiento presuntivo forma parte de la base de cálculo de los ingresos netos del contribuyente. En segundo lugar, el articulo 22 de la ley 1607/12, parte, para la depuración de la base gravable del CREE, de los ingresos brutos del contribuyente, dentro de los cuales deben contarse todos los ingresos, tanto los reales como los presuntos; además el articulo 35 del E.T., que consagra los ingresos presuntos no tiene ninguna mención especial ni especifica en materia del CREE. No obstante lo anterior La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través del oficio del 14 de febrero de 2014, luego de reconocer la naturaleza de ambos tributos (Impuesto Renta CREE) es sustancialmente análoga establece que los intereses presuntos no pueden ser tenidos en cuanta para la determinación del impuesto CREE. 11. Los certificados de la retención del CREE son necesarios para descontarlo de la declaración? La recomendación es contar siempre con los certificados ya que ellos son documentos idóneos para demostrar la existencia de la retención y sus características (momento y base). No obstante lo anterior debemos tener presente que el Consejo de Estado mediante la sentencia de 30/10/08, señalo que para la expedición oportuna de los certificados de retención en la fuente por conceptos distintos a los laborales, el agente retenedor debe tener almacenada la información en los computadores o en medios magnéticos y a disposición de los sujetos de retención 8

9 oportunamente, independientemente de que los mismos pidan o no la impresión de los certificados Por otra parte debemos tener presente lo establecido en el parágrafo artículo 10 del decreto 2027 de 2013, que establece: Parágrafo. En el caso de las retenciones en la fuente que se hayan practicado en el año 2013 antes de la entrada en vigencia del Decreto 1828 de 2013, deberá adjuntarse a la solicitud de devolución o compensación, una relación de las retenciones en la fuente que originaron el saldo a favor del período solicitado y de los que componen el arrastre, indicando el nombre o razón social y NIT de cada agente retenedor, así como el valor base de retención y el valor retenido, certificada por revisor fiscal o contador público según el caso. Todo lo anterior sin dejar pasar que el documento (certificado) tiene un importante valor probatorio en los términos del artículo 185 y 243 del Código General del Proceso. En conclusión la mejor forma de articular y evidenciar que las características de la retención (momento, base, retención, sujetos, etc) son las mismas tanto para el agente retenedor como para el sujeto de la misma es acudiendo al documento, es decir al certificado. 12. Una Persona Jurídica que recibe ingresos masivos de personas naturales, esos ingresos están sujetos a la AUTORETENCION DEL CREE? La respuesta es sí, de acuerdo con los términos del articulo 2 del decreto 1828 de 2013, de manera tal que no es importante el pagador (la fuente del ingreso) sino las condiciones del beneficiario del mismo, y si este es sujeto pasivo del CREE deberá practicar autorretención a titulo de tal impuesto si es que ese ingreso no es depurable en el gravamen, y no esta exonera de autorretención. 13. OTROS INGRESOS como: los pagos por incapacidades, reintegro de otros costos y gastos, los descuentos comerciales, dividendos que recibo, forman parte de la base mensual de AUTORETENCION DEL CREE y de la base gravable anual del CREE? 9

10 Recordemos que no existe una enunciación taxativa que circunscriba o exponga uno a uno los hechos que se consideran ingreso y los que no, lo que si podemos encontrar es: 1) una definición de ingresos en el artículo 38 del decreto 2649/93, y, 2) pronunciamientos tanto de la doctrina como de la administración de impuestos sobre este tema, evidencia de lo cual es el CONCEPTO de mayo de El ejercicio consistirá entonces en determinar cuando un hecho económico implica: 1) una ocurrencia o realización del ingreso (real o presunta); 2) un incremento (real o presunto) del patrimonio; 3) ausencia de exclusión de ser considerado como un ingreso. Así por ejemplo unos dividendos son un ingreso, mientras que un descuento comercial, es decir, no condicionado, no lo es. Ahora, sobre todos los ingresos gravados con CREE (es decir que no se restan para la determinación de la base gravable), no exceptuados de retención y que sean recibidos por un Sujeto pasivo de tal gravamen, deberá realizarse autorretención a la tarifa de la actividad económica principal (art. 2 D. 1828/13). 14. Lo deducible del CREE son los pagos salarios, cesantías o todo lo deducible como costo o deducción en renta: 51 gastos de admon, 52: gastos de ventas? De acuerdo con lo dispuesto por el articulo 22 de la ley 1607 de 2012, y según la exposición de motivos de esta ley, solo son aceptables dentro del proceso depurativo del CREE algunas deducciones, las cuales podríamos decir, consisten, en las que la doctrina denomina como expensas necesarias, dentro de los cuales podemos incluir (los abogados utilizamos a veces la palabra subsumir) las cesantías e intereses; y en atención al artículo 6 del decreto 3048 de 2013, los salarios y las expensas necesarias(articulo 107 del E.T.) 15. Una Empresa constructora que puede que no tenga ingresos mensuales sino de acuerdo a un acta de obra: No tiene ingresos para CREE pero si tiene una nomina mensual Se puede descontar los beneficios por salud y parafiscal, mensual? El artículo 25 de la ley 1607 de 2012 es la norma que consagra la exoneración de los aportes, y en cuanto a las condiciones para que una persona jurídica, con animo de lucro y sujeta al CREE acceda a este beneficio solo estableció como condición la magnitud del salario de los trabajadores, de manera tal que estarán exoneradas del pago de los aportes al SENA, ICBF y 8.5 de salud, las sociedades y personas jurídicas 10

11 y asimiladas contribuyentes declarantes de renta por los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, hasta (los decretos reglamentarios dicen menos ) diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes. En este mismo sentido los decretos reglamentarios expedidos hasta el día de hoy no consagran ningún requisito o condicion adicional a los ya previstos en la norma. Así pues, una sociedad sujeto pasivo del CREE puede estar exonerada de parafiscales en los términos del artículo 25 de la ley 1607 de 2012, no obstante no causar ingresos mensualmente. 16. CREE en contratos de mandato, obligaciones para el Mandante. Al día de hoy se encuentra vigente el parágrafo 2 del artículo 2 del decreto 1828 de 2013 que a la letra establece: Parágrafo 2. En los contratos de mandato, incluida la administración delegada, el mandatario se abstendrá de practicar al momento del pago o abono en cuenta la retención en la fuente del impuesto sobre la renta para la equidad CREE. En mi sentir esta disposición es manifestación concreta de la institución de la autorretención, de manera tal que por ejemplo una agencia de arrendamiento, cuando le entrega el canon al propietario, o quien este designe, no realizara retención a titulo de CREE, y será el propietario del inmueble (mandante), o el beneficiario del pago, quien deberá determinar su situación frente a este gravamen, considerando en primer termino, si es una persona jurídica o natural, y en este ultimo evento no tendrá responsabilidad alguna frente al CREE. 11

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