Adquiera cartera sin recurso y bajo la par! (*)

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1 Adquiera cartera sin recurso y bajo la par! (*) Michael Zavaleta Alvarez (**) I. EL PROBLEMA POR EXAMINAR. Hoy en día es muy común que una empresa bancaria o no bancaria, domiciliada o no en el país, adquiera activos financieros crediticios 1 sin recurso 2 y pagando una retribución : (i) debajo del valor nominal o bajo la par, supuesto en el que la ganancia sería el diferencial y los cupones o rendimiento; (ii) por encima del valor facial o sobre la par, escenario en el que la ganancia sería únicamente parte de los cupones; (iii) equivalente al valor nominal o a la par, caso en el que la ganancia sería el 100% de los cupones no devengados. Este género transaccional de ventas de activos financieros de contenido crediticio se ha ido especializando con el tiempo y generando, por ejemplo, el factoring y el forfaiting, siendo que este último carece de regulación específica en nuestra regulación fiscal. Para comprender estos negocios financieros, a continuación sus nociones más básicas: (a) El factoring conforme a la Resolución N de la SBS es la operación mediante la cual el factor adquiere, a título oneroso, de una persona natural o jurídica, denominada cliente, instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos casos servicios adicionales a cambio de una retribución. El factor asume el riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos adquiridos, en adelante deudores. (b) El forfaiting es la expresión que se utiliza para definir la venta sin recurso de créditos comerciales creados como consecuencia de una transacción comercial, generalmente una exportación. Se suele utilizar para financiar ventas de bienes que tienen reflejo en el inmovilizado del (*) Para Milagros, Alessandra y Juanpablo, mis tesoros. (**) Profesor de Derecho Tributario de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Presidente del Comité Directivo del Centro de Estudios Tributarios de la Universidad de San Martín de Porres. Miembro del Instituto Peruano de Derecho Tributario. Miembro del International Fiscal Association. Abogado por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de San Martín de Porres. 1 Entiéndase por activos financieros crediticios a las cuentas por cobrar, créditos o colocaciones de bancos, facturas comerciales de exportadores o no, y en general cualquier título valor de contenido crediticio. Para una definición contable puede acudirse al IAS (International Accounting Standar) o NIC (Norma Internacional de Contabilidad) N 39 (Financial Instruments) o US FASB Statement 140 (Accounting for Transfers and Servicing of Financial Assets and Extinguishments of Liabilities). 2 Contrato conocido como Transferencia de créditos sin recurso contra el transferente o con riesgo del adquirente, ya que no se puede repetir contra el transferente. 1

2 balance, generalmente bienes de equipo. Es una forma de financiación que se efectúa a tipo fijo por medio de descuento y sin recurso contra el librador. Consiste en que el forfaiter compra al exportador el valor del crédito comercial originado por la financiación de la venta y deduce una cantidad de dinero para resarcirse del riesgo de insolvencia del obligado al pago, del interés de la financiación ofrecida y de la gestión de cobro y manipulación de documentos realizada. Esta cantidad generalmente se cobra de una sola vez y en forma simultánea, mediante una comisión y un interés que se descuenta por el sistema tirón, al igual que en el descuento comercial 3. ( ) En cuanto a los documentos soporte de las operaciones susceptibles de forfetizar, suelen ser pagarés y letras de cambio. ( ) La cesión del crédito es sin recurso, el forfaiter no podrá recurrir para el cobro de los efectos en vía de regreso contra ninguno de los anteriores tenedores de los efectos. El exportador, al existir la cláusula sin recurso, se libera de un serie de riesgos de cobro y financieros que le hacen atractiva este tipo de financiación. No obstante, seguirá siendo responsabilidad del exportador que la operación comercial exista, que se cumplan los plazos de entrega, que la mercancía se ajuste a las condiciones establecidas, que los efectos sean verdaderos y que se hayan cumplido todos los requisitos legales para realizar la operación, tanto en el país de origen como en el de destino 4. Ahora bien, con fecha se ha publicado el Decreto Supremo N EF, el cual en su Segunda Disposición Complementaria y Final establece los Efectos de las transferencias de créditos provenientes de operaciones de factoring, sin embargo, es de esperar que SUNAT lo aplique para cualquier adquisición de activos financieros crediticios, dado el primer párrafo de la norma, conforme se aprecia: Las transferencias de créditos realizadas a través de operaciones de factoring, descuento u otras operaciones reguladas por el Código Civil, por las cuales el factor, descontante o adquirente adquiere a título oneroso, de una persona, empresa o entidad (cliente o transferente), instrumentos con contenido crediticio, tienen los siguientes efectos para el Impuesto a la Renta: 1. Para el cálculo de los pagos a cuenta del impuesto, el cliente o transferente considerará los ingresos que se devenguen en la operación que dio origen al instrumento con contenido crediticio transferido. El monto percibido del adquirente del crédito no formará parte de la base de cálculo de tales pagos a cuenta. 3 Martínez Gómez, Eva: La Fiscalidad del Forfaiting. En: Estudios de Derecho Fiscal en Homenaje a Jaime Basanta. Madrid, Ed. Civitas y Asociación Española de Banca Privada. Coordinador Félix de Luis Diaz-Monasterio, Pág Martínez Gómez, Eva: Op cit., pág

3 2. En las transferencias de créditos en las que el adquirente asume el riesgo crediticio del deudor: 2.1. Para el factor o adquirente del crédito: La diferencia entre el valor nominal del crédito y el valor de transferencia constituye un ingreso por servicios, gravable con el impuesto a la renta Para el cliente o transferente del crédito: La transferencia del crédito le genera un gasto deducible, determinado por la diferencia entre el valor nominal del crédito y el valor de transferencia. A la luz de esta norma reglamentaria, algunos expertos tributarios han venido considerando que, el adquirente que compra créditos (o Factor si se quiere) por debajo del valor facial, debe tributar el Impuesto a la Renta en dicho período que realiza la compra, asumiendo que se ha devengado para fines tributarios. Al respecto, consideramos que el ingreso gravable se debe reconocer en diferido y no en el período que el adquirente compra la cartera; para lo cual el reconocimiento dependerá de la naturaleza financiera y tributaria del importe bajo la par, así como de la condición del mismo deudor (supuesto de irrecuperabilidad en el que devengas cuando percibes), acorde a las reglas contables y tributarias del devengado. Previo al análisis técnico que sustente nuestra hipótesis preliminar anterior, revisaremos el Derecho Constitucional Tributario peruano a efectos de verificar si es factible que el reglamento trate este tema en vía innovativa o modificativa (de ser el caso), para luego, explicitar la naturaleza en el Impuesto a la Renta del diferencial bajo la par, así como en el IGV. Finalmente, en caso el lector no compartiera nuestra conclusión, el adquirente debería, siguiendo la tesis que se devenga al momento de adquirir: (i) Para el caso de Operaciones On Shore: Tributar vía reconocimiento de ingresos en su pago a cuenta del mes que adquiere la cartera y al final del ejercicio al momento de declarar el Impuesto a la Renta Anual, en cuyo escenario, solo si la cartera es mala (bad credit) tendría que provisionar en el mismo ejercicio al 100%, a fin de neutralizar el ingreso para fines tributarios. Claro esta que, esta recomendación no podría aplicar cuando estamos ante un buen crédito o no vencido adquirido, toda vez que la provisión sería no aceptada para fines del IR al no haber caído en default (bad credit) el cliente; o, (ii) Para el caso de Operaciones Cross Border Factoring o Forfaiting: Tributar vía retención en la fuente el impuesto a la renta que le efectúe el agente domiciliado retenedor, sea la tasa del 1%, 4.99% ó 30%, dependiendo del caso concreto; de haber Convenio para 3

4 Evitar la Doble Imposición celebrados con el Perú, recuérdese que sobre las rentas pasivas aplica el principio de tributación compartida y con un límite de tasa mayor a los positivizados en la Ley del Impuesto a la Renta peruana. II. NORMA INNOVATIVA, INTERPRETATIVA O DIDACTICA? CONSTITUCIONALMENTE VALIDO? A la luz del principio jurídico-tributario de legalidad y del principio de reserva de ley previstos en el artículo 74 de la Constitución Política no es factible que un Decreto Supremo regule aspectos de la hipótesis de incidencia de renta tales como el del devengado (aspecto temporal) o el de qué se debe entender por el ingreso que percibe el adquirente que compra por debajo del valor facial o nominal (aspecto material), salvo que, conforme ordena el Tribunal Constitucional, y a la luz de la reserva de ley relativa 5 exista delegación a través de una ley expresa al Reglamento, debiéndose señalar los límites de la delegación, es decir, no puede ser una potestad en blanco al reglamentador. Dicha delegación en el caso concreto no existe, es decir, la Ley del Impuesto a la Renta no faculta al Ministerio de Economía a regular los aspectos materiales y temporales de la hipótesis de incidencia de renta. Por otro lado, tampoco podría sostenerse que el reglamento esta interpretando o precisando algo que quedaba claro antes del a través del Decreto Supremo, no solo porque no dice interprétese o precisase sino, sobre todo, porque no se cumplen los 3 requisitos que el Tribunal Constitucional peruano 6 ha incorporado para naturalizar a una norma como interpretativa, siguiendo al Tribunal Constitucional Colombiano: Primero, debe referirse expresamente a una norma legal anterior. Segundo, debe fijar el sentido de dicha norma anterior enunciando uno de los múltiples significados plausibles de la norma interpretada, el cual pasa, por decisión del propio legislador, a ser el significado auténtico que excluye las demás interpretaciones de la norma anterior. Tercero, no debe agregarle a la norma interpretada un contenido que no estuviera comprendido dentro de su ámbito material. Evidentemente, cuando una norma cumple estos requisitos, entonces es interpretativa y se integra a la norma interpretada, pero cuando no los cumple debe ser entendida como una norma innovativa. 5 Como se sabe las Sentencias del Tribunal Constitucional N AA/TC, AA/TC, AA/TC han ordenado que La Reserva de Ley en materia tributaria es una reserva relativa, ya que puede admitir excepcionalmente derivaciones al reglamento, siempre y cuando, los parámetros estén claramente establecidos en la propia Ley. Léase Gamba, César y otros:tratado de Derecho Tributario (Coordinador Paulo de Barros). Lima.Ed. Palestra. 2003, pág. 201, quien incluso es citado por el propio TC. 6 Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional del 16 de mayo del 2007, págs

5 Los que sostienen que estamos ante una norma interpretativa se basan en la Exposición de Motivos del D.S EF, el cual señala que la regulación por vía de interpretación puede llegarse a la conclusión de que corresponde aplicar el tratamiento señalado en la propuesta (de modificación), sin embargo, en la medida que es fruto de la interpretación no existe la seguridad jurídica que los contribuyentes desean como respaldo de sus operaciones. En otras palabras, la regulación no pretendía proponer un nuevo régimen sino el que fluía por interpretación de las normas vigentes. Así en la exposición de motivos puede apreciarse el siguiente comentario sobre la propuesta. Transferencia de créditos con transferencia del riesgo crediticio del deudor, con las siguientes consecuencias: Para el factor o adquirente del crédito: éste habrá obtenido una ganancia determinada por la diferencia entre el valor nominal del crédito exigible al deudor y el importe pagado al transferente por dicho crédito. Para el cliente o transferente del crédito: esta operación le habrá generado un gasto determinado por la diferencia entre el valor nominal del crédito y el importe cobrado en la transferencia de dicho crédito. En el Decreto Supremo sin embargo, se señala que la diferencia constituirá un ingreso por servicios y no dice sólo que tal diferencia sea una ganancia, con lo cual se aprecia una discrepancia entre la exposición de motivo y el texto plasmado en el Decreto Supremo. Acaso el expositor de motivos se está refiriendo a Ganancia de Capital y el legislador no? Analizaremos esto en el numeral III. En todo caso, pese a la notoria discrepancia del artículo reglamentario publicado y la exposición de motivos, consideramos que no estamos frente a una norma interpretativa, por cuanto el 2.1 de la Segunda Disposición no cumplen con los 3 requisitos del TC: (i) (ii) (iii) Primero, el reglamento no hace referencia a una norma legal, de hecho, no podría referirse al aspecto material o temporal de la Ley del Impuesto a la Renta, ya que el MEF no tiene Poder Tributario, conforme al Principio de Legalidad. De hecho, existe abundante doctrina y jurisprudencia extranjera en el sentido que de acuerdo a Derecho un Decreto Supremo no puede interpretar una Ley 7. Segundo, el MEF no califica como legislador. Tercero, el MEF vía Decreto Supremo estaría cambiando lo que señalan las reglas de lo qué se entiende gravado (o ámbito material) y de cuándo se entiende gravado; y según el TC peruano y 7 Léase Vidal Henderson, Alfredo: Vigencia en el tiempo de las normas tributarias dentro de la doctrina y el derecho positivo peruano. Tesis de Bachiller. PUCP, 1986, Lima. 5

6 colombiano la norma interpretativa no puede agregar o cambiar el ámbito material de lo que se pretende interpretar. Respecto de lo qué se entiende gravado en el factoring para el adquirente, es claro que el diferencial entre el facial y el precio pagado es renta gravada, lo que nunca quedo claro para algunos, antes del Decreto Supremo N EF, era la naturaleza de la renta y cuándo se devengaba la misma: (a) para algunos era ganancia de capital; (b) otros que era un ingreso por servicios; (c) y otros que era un ingreso diferido (cuenta del pasivo); siendo que la consecuencia del devengamiento dependía de la esencia financiera del diferencial bajo la par. Siendo esto así, aun cuando el reglamentador hubiera dado en el clavo respecto de la verdadera naturaleza entre el diferencial del precio y el valor facial, lo cierto es que acorde al TC estaba impedido de hacer esta supuesta precisión y, a su vez, acorde al mandato constitucional estaría impedido de hacer una supuesta innovación, bajo la premisa que aceptemos (supuesto negado) una naturaleza distinta a su real esencia financiera y tributaria (que explicaremos en el numeral III de este informe). Por otro lado, también el principio de jerarquía normativa es transgredido con este Decreto Supremo, bajo la premisa que sea interpretativo o innovativo. Así pues, en resumen, el Decreto Supremo al señalar que estamos ante un ingreso por servicios gravados para el adquirente estaría contraviniendo la Carta Magna (al margen si es técnicamente correcto), toda vez que estaría estableciendo en norma distinta a una con rango de ley parte del aspecto material de la hipótesis de incidencia, lo cual contraviene la tipicidad, legalidad y el principio de reserva de ley del artículo 74, ya que el MEF no tiene Poder Tributario. No obstante lo dicho, para este caso, y bajo la premisa que fuera transgresora del principio de reserva de ley, podría ocurrir que el TC o un Juez aplique el criterio prospectivo del caso de Percepciones 8, donde el TC concluyó que había infracción a la Constitución porque no se había respetado el principio de reserva de ley, empero, lejos de declarar lo lógico (la inconstitucionalidad), declara el estado de cosa inconstitucional y faculta al legislador a subsanar la infracción; lo cual motivara la reciente Ley de Percepciones 9. Por el contrario, si la Disposición del Decreto Supremo en el numeral 2.1. fuera correcta, es decir, si no trastocara la naturaleza técnico financiera y tributaria del diferencial bajo la par, estaríamos ante un reglamento didáctico, en cuyo caso, no habría, en teoría, transgresión constitucional. 8 STC PA/TC (caso Importadora y Exportadora sobre Percepciones ). 9 Siendo que la única bondad de la Ley (Ley de Percepciones) es que constituye -de suyo- en el preludio del inicio del fin de la pérdida del gasto deducible para el IR para las detracciones, conforme habíamos venido requiriendo. 6

7 Sin embargo, esta esencia didáctica se perdería, ya que para el transferente, la norma en el numeral 2.2., denomina gasto al diferencial bajo la par, cuando en realidad financiera y fiscalmente es una pérdida de capital 10 que se devenga al celebrar la transferencia (cumpliendo lo ordenado en la NIC 18), toda vez que ha recibido menos precio que el capital facial, salvo que se interprete que la pérdida realizada para el transferente es gasto deducible en ese ejercicio, ya que carga al estado de ganancias y pérdidas y abona al activo (rebaja la cuenta por cobrar). En otras palabras, no puede sostenerse que es gasto diferido para el transferente. Finalmente, en cualquier escenario, si se sostiene que la norma es interpretativa, ello sería inexacto a la luz de la jurisprudencia constitucional, ya analizada. III. NATURALEZA TRIBUTARIA DEL DIFERENCIAL BAJO LA PAR. III.1. Teoría de la Ganancia de Capital. III.1.1. Premisas doctrinarias y legales. Hasta el ejercicio 2003, la Ley del Impuesto a la Renta no contemplaba definición o concepto de ganancia de capital 11, por lo tanto se tenía que recoger lo señalado por la doctrina. Al respecto, García Mullín 12 señala que para distinguir si nos encontramos frente a una ganancia de capital o un ingreso corriente, nos podemos referir al tipo de sujeto que realiza la operación, o a la naturaleza de la operación, al tipo de bien que está siendo enajenado, o a la habitualidad del sujeto de la enajenación de esos bienes. Si hacemos un recuento de la pléyade de doctrinas sobre ganancias de capital y tratamos de correlacionarla respecto del concepto de renta podemos sostener que coexistían tres teorías de ganancias de capital, al igual que existen tres teorías del concepto renta, las mismas que difieren esencialmente entre una u otra, es decir, determinados conceptos califican como renta para una teoría y no para otra, y ello ocurre precisamente a propósito de las ganancias de capital. En tal orden de ideas, observamos que conforme a la teoría de la rentaproducto las ganancias de capital no califican como renta, pues la fuente no es durable ni tampoco los ingresos son susceptibles de generarse periódicamente y ello fundamentalmente debido a que la enajenación de bienes agota la fuente y en esa medida la posibilidad de generar ingresos 10 Si bien es pérdida de capital deducible para el transferente, ello no implica una contradicción respecto de la naturaleza del diferencial bajo la par para el adquirente, es decir, no se convierte como espejo en ganancia de capital para éste, por el contrario, el adquirente conserva su naturaleza de interés diferido, conforme explicaremos más adelante. 11 Para comprender el efecto económico del impuesto a las ganancias de capital recomendamos leer a Engel, Eduardo y Galetovic, Alexander: Qué hacer con los impuestos a las ganancias de capital?. En: Estudios Públicos. N 79, invierno 2000; Friedlaender, Ann y Due, John: Análisis económico de los impuestos y del sector público. Buenos Aires, Lib. El Ateneo, Pág García Mullin, Roque: Manual del Impuesto a la Renta. Buenos Aires, OEA, 1978, p

8 periódicos. Por su parte, dentro de la teoría del flujo de riqueza, conforme a la cual califica como renta todo ingreso proveniente de terceros, solamente las ganancias de capital realizadas calificarían como renta, pues son estas las que fluyen de terceros, no así las plusvalías no realizadas 13. Finalmente, conforme a la teoría del consumo más incremento patrimonial, calificarían como ganancias de capital no sólo las plusvalías realizadas sino también las no realizadas, pues conforme a esta teoría todo incremento sea o no proveniente de operaciones con terceros califica como renta imponible. En el Perú el mercado de ideas tributario adoptó la teoría del flujo de riqueza respecto de las ganancias de capital, es decir, solo eran renta las realizadas producto de una transferencia 14. De no haber transferencia, no habría ganancia de capital, ya que no estaba realizada. A partir del ejercicio 2004 el Decreto Legislativo N 945 introdujó una definición legal de ganancias de capital, la cual recoge el concepto del mercado de las ideas existente hasta el 2003, el cual nos guste o no fue la decisión del legislador. De conformidad con el inciso b) artículo 1 de la Ley del Impuesto a la Renta (Ley del IR 15 ) dice El impuesto a la Renta grava ( ) Las ganancias de capital. ( ). Según el inciso a) del artículo 2 de la Ley del IR 16 : Para efectos de esta Ley, constituye ganancia de capital cualquier ingreso que provenga de la enajenación de bienes de capital. Se entiende por bienes de capital aquellos que no están destinados a ser comercializados en el ámbito de un giro de negocio o de empresa. Como podemos apreciar, el legislador ha optado por la concepción de que las ganancias de capital per se deben implicar una realización o enajenación, es decir, no puede haber ganancia de capital si no es producto de negocios jurídicos traslativos, como los denomina César García Novoa. El legislador 17 no ha considerado los aumentos de valor de los bienes de capital no realizadas, como por ejemplo el incremento de valor de una casa 13 García Novoa, César: La influencia de la fiscalidad en las distintas formas de inversión bursátil. En: Documentos del Instituto de Estudios Fiscales. N 6, España,, 2006, pág. 12 señala que el rendimiento de capital se identifica con la retribución del factor capital, no afecto a actividades empresariales o profesionales, siempre y cuando el sujeto disponga de un título jurídico que le permita el goce o aprovechamiento sobre ese elemento de capital, que va a permanecer en el patrimonio del sujeto pasivo. Mientras la ganancia patrimonial o plusvalía, toma como presupuesto la cesión definitiva de ese elemento de capital. 14 Léase la aplicación de la doctrina de ganancia de capital en la década pasada a Botto, Francisco: Emita cupón cero!: la venta de valores y sus efectos tributarios. En: Revista Estudios Privados. N 3, Publicación de Estudiantes y Graduados de la USMP. Lima, Introducido por el artículo 1 del Decreto Legislativo Introducido por DL 945; art No en vano García Novoa, César: La influencia de la fiscalidad en las distintas formas de inversión ( )l. Op cit., sostiene que ( ) la teoría de la libertad de configuración del legislador en lo que éste tendría libertad para definir legalmente el concepto de renta y sus distintos componentes. A nuestro modo de ver debemos optar por un concepto de renta basado en la libertad del legislador, pero condicionado por la exigencia constitucional de gravar verdaderas manifestaciones de riqueza y por los imperativos de neutralidad 8

9 habitación o las fluctuaciones positivas de valor de una inversión no vendida aún, supuesto en el que de abonarse al estado de resultado estas variaciones del mercado tendrían que excluirse vía declaración jurada anual del Impuesto a la Renta. Adviértase que no se ha tomado al 100% la definición doctrinaria de lo que se entiende por ganancias de capital bajo la teoría del consumo más incremento patrimonial sino, por el contrario, bajo la teoría del flujo de riqueza. III.1.2. Aplicación de proposiciones al caso planteado. Algunos sostienen que el diferencial objeto de estudio entre el valor facial y el precio pagado califica -de suyo- como ganancia de capital, basándose (i) en la teoría del balance o consumo más incremento patrimonial; (ii) en la exposición de motivos, la cual explicita el término ganancia, y (iii) sobre todo sosteniendo que el reglamento no puede modificar la naturaleza tributaria de dicho diferencial, siendo que la verdadera esencia del mismo es la de ganancia de capital gravable, en tanto que esta implícito en el concepto de renta. Nosotros no compartimos esta opinión, por las siguientes razones: (a) El legislador ha optado por recoger el concepto de ganancia de capital bajo la teoría del flujo de riqueza, pero no bajo la teoría del balance. Téngase en cuenta que el legislador si bien ha recogido las doctrinas del balance o consumo más incremento patrimonial, e inclusive la del flujo de riqueza, lo ha efectuado no en forma de numerus apertus; tesis respecto de la cual existe consenso en nuestro medio 18. (b) Al margen del espíritu del legislador expuesta en la exposición de motivos, la literalidad del reglamento no calza con lo literalmente señalado en el Decreto Supremo. (c) El adquirente bajo la par no ha generado ganancia por enajenación o transferencia de un bien de capital, él no ha recibido dinero, por el contrario, él ha pagado dinero, por tanto, tiene contable y tributariamente una expectativa de recuperar el precio pagado y ganar cuando (razonablemente) venzan los plazos fijados en el cronograma recibido (donde van venciendo el capital e intereses, mes a mes), lo cual incluye al diferencial bajo la par, con lo cual debemos decir que no se ha realizado la ganancia de capital. fiscal. ( ) Como hemos dicho, el capital genera rendimientos periódicos y recurrentes y genera rendimientos por la variación del valor de los activos que se monetizan normalmente con su enajenación. El legislador tributario podría tomar en consideración este dato, para, partiendo de la naturaleza común de las ganancias de capital y los rendimientos de capital mobiliario, perfilar un régimen tributario, sino único, sí aproximado en el tratamiento de ambas fuentes de riqueza. 18 Leáse al respecto: Medrano Cornejo, Humberto: Ambito de Aplicación del Impuesto a la Renta en el Perú. En: VIII Jornadas Nacionales de Drecho Tributario. IPDT, Diciembre 2004; Zavaleta, Michael: Un paso firme dado por la sala 4 del Tribunal Fiscal en el problema del concepto de renta: comentario a la Resolución N En: Diálogo con la Jurisprudencia. N 15, Diciembre 1999, Ed. Gaceta Jurídica, pág

10 III.2. Teoría del Ingreso por Servicios de Crédito e Ingreso Diferido. Bajo la misma premisa que el Decreto Supremo EF ha establecido que estamos ante ingresos por servicios, nosotros agregamos a fin de darle sentido lógico y en función a la real naturaleza técnica y financiera del diferencial bajo la par, que efectivamente estamos ante ingresos diferidos por servicios de crédito. Y como se sabe los ingresos diferidos son los ingresos de las operaciones formalizadas en un ejercicio cuya liquidación parcial o total corresponde a un próximo o próximos ejercicios y, por otro lado, las rentas o utilidades diferidas cuya liquidación se realizarán en ejercicio o ejercicios posteriores 19. Por otro lado, en aplicación estricta de las NIC s 39 y 18 el diferencial bajo la par implica una tasa de interés implícita, generada en función al costo efectivo y a la tasa efectiva del crédito, por lo que coligado a la teoría del ingreso diferido podría sostenerse lo siguiente: (i) (ii) Para el caso de créditos no vencidos (cartera buena), será ingreso financiero entre la fecha de adquisición del crédito y la fecha de vencimiento del contrato; debiéndose activar la cuenta por cobrar rendimiento (o colocación para el caso de los bancos) y abonar a ingresos diferidos la tasa de interés implícito. Para el caso de créditos vencidos (cartera mala), la cual puede estar provisionada o castigada tributariamente, será ingreso financiero, acorde a los PCGA, cuando se cobre; para lo cual se pueden efectuar dos asientos, perfectamente válidos para fines contables y tributarios: ii.1. ii.2. activar la cuenta por cobrar rendimientos con abono a ingresos diferidos y, automáticamente, provisionar dicho activo con cargo al estado de resultados; o no reconocer en el balance general el diferencial bajo la par sino, todo lo contrario, recién cuando se cobre, cargando a caja y abonando al estado de resultados. IV. CUANDO SE DEVENGA LA RENTA? IV.1. Premisas. 19 Así define a los ingresos diferidos la Resolución de Conasev N EF/94. 10

11 De conformidad con el artículo 57 de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) las rentas y gastos de tercera categoría se considerarán producidas en el ejercicio comercial en que se devenguen, mientras que para los perceptores de rentas de primera categoría solo se aplica el devengado respecto de las rentas (ya que los gastos tienen una deducción de oficio); excepcionalmente, la Ley contempla reglas (i) para deducir gastos de ejercicios anteriores; o (ii) para diferir ingresos por ventas a plazos (art. 58 de la LIR). En ese escenario normativo se genera el problema de que no existe una definición legal en la LIR ni en su Reglamento sobre qué se debe entender por "devengado"; vacío legal que genera dualidades interpretativas que no han sido zanjadas por el Tribunal Fiscal 20 en sus resoluciones sino que, por el contrario, las mismas han sido contradictorias en los últimos años, así como por el hecho que no existe una jurisprudencia judicial que haya sentado las bases conceptuales del devengado. La SUNAT viene aplicando conceptos diferentes tanto a efectos de reconocer los ingresos gravables como los gastos deducibles para fines del impuesto a la renta; en otras palabras, aplica lo que es más ventajoso desde el punto de vista de recaudación. Así tenemos que la SUNAT, en ocasiones, para reconocer ingresos usa un concepto distinto al contable, el cual llamaremos la Teoría del Devengado Legal, según el cual se devenga un ingreso cuando se tiene derecho legal a cobrar y se devenga un gasto cuando se esta obligado a pagar en términos jurídicos; inaplicándose así los Principios Contables Generalmente Aceptados o PCGA (Normas Internacionales de Contabilidad -NIC s- y próximamente NIIF s o, en su defecto en caso de vacío en las NIC s aplicarían las US GAAP), específicamente, la NIC sobre reconocimiento de ingresos (específicamente la NIC 18) y gastos. En fiscalizaciones SUNAT viene sosteniendo que no es factible dejar de reconocer "ingresos" para fines tributarios, aun cuando cumplan con los requisitos de la NIC 18; así por ejemplo tenemos el caso de los ingresos en suspenso, tanto a nivel de intereses como de comisiones y cualquier ingreso que los Bancos dejan de abonar en Estado de Resultados y contabilizan en cuentas de orden, siendo que recién abona a dicho EEFF cuando cobran efectivamente; lo cual es ordenado por la SBS, a fines de no inflar los mencionados estados de ganancias y pérdidas; lo cual debería ser tanto a efectos contables como tributarios, sin embargo, la SUNAT no lo reconoce para propósitos del IR, ya que implica diferir recaudación Léase RTF ; RTF (CASO VOLVO); RTF (CASO MAQUITEL); RTF (CASO GME). 21 A partir del 2008 los intereses en suspenso solo se devengan cuando se cobran, empero, tuvo que salir a través del D. Leg N

12 Por el contrario, cuando se trata de reconocer un gasto a fines tributarios, la SUNAT hace lo contrario, es decir, no lo anticipa sino que lo difiere como, por ejemplo, el pago al auditor financiero externo de los EEFF, donde la SUNAT sostiene que se devenga en el año que la firma auditora entrega el informe de estados financieros auditados, no en el año que se provisiona (el año auditado), lo cual obliga a manejarlo como diferencia temporaria deducible; cuando lo lógico sería reconocer el gasto en el tiempo que dura el servicio, dada la correlación de gastos e ingresos para el prestador y usuario. La premisa teórica para sostener el diferimiento es que para SUNAT, muchas veces, "lo devengado" es "cuando se tiene derecho legal a cobrar aunque no se perciba", desconociéndose así que "devengado", acorde a las NIC s, también es cuando percibe un cobro si es que antes se "dejo de reconocer el ingreso" en tanto que era razonable y previsible no cobrar, conforme lo ordena la NIC 18. En efecto, el reconocimiento de los ingresos (devengado) se encuentran en las Normas Internacionales de Contabilidad (NIC) en su Marco Conceptual para la preparación y presentación de los Estados Financieros (ver párrafos a partir del 82) y la NIC 18. El Marco Conceptual es la guía general en la que se basa la Contabilidad y la NIC 18 es la aplicación especifica del tema ingresos, de hecho, las NIC s prevalecen sobre el Marco Conceptual, según el propio Marco conceptual. Ahora bien, contrario a lo que viene sosteniendo la SUNAT, desde un punto de vista de jerarquía normativa prevalecen las NIC s -acorde al mandato de la Ley General de Sociedades- (artículo 223º) para fines contables y tributarios cuando exista un término "contable" no definido en la Ley tributaria (así como en cualquier otra norma legal); dicha prevalencia es incluso sobre la doctrina, doctrina que hoy en día se ciñe a los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados (NIC s) para conceptuar a lo devengado. En efecto, la doctrina moderna y la doctrina nacional tal como las expresadas en Jornadas IFA-Grupo Perú 22 reconocen que es factible sostener que un ingreso no se ha devengado si se le ha dejado de reconocer, acorde a la NIC 18; devengamiento que surte efectos para fines financieros y tributarios. Las empresas en general que son acotadas vienen utilizando el argumento expuesto en el párrafo anterior. 22 Léase Mur Valdivia, Miguel: Tema I: El criterio de lo devengado en el impuesto a la renta. En: VII Jornadas Nacionales de Tributación. IFA N 27,

13 La tesis según SUNAT es la siguiente: "el concepto del devengado no permite dejar de reconocer ingresos financieramente (aun cuando sea previsible y razonable que no se cobrar) y, por tanto, tampoco tributariamente", con lo cual se niega expresamente el siguiente párrafo de la NIC 18: 18. Los ingresos ordinarios se reconocerán sólo cuando sea probable que los beneficios económicos asociados con la transacción fluyan a la empresa. En algunos casos, esto puede no ser probable hasta que se reciba la contraprestación o hasta que desaparezca una determinada incertidumbre. Por ejemplo, en una venta a un país extranjero puede existir incertidumbre sobre si el gobierno extranjero concederá permiso para que la contrapartida sea remitida. Cuando tal permiso se conceda, la incertidumbre desaparecerá y se procederá entonces al reconocimiento del ingreso ordinario. No obstante, cuando aparece una incertidumbre relacionada con el cobro de un saldo incluido previamente entre los ingresos ordinarios, la cantidad incobrable o la cantidad respecto a la cual el cobro ha dejado de ser probable se reconocerá como un gasto, en lugar de ajustar el importe del ingreso ordinario originalmente reconocido. De ser lo que sostiene SUNAT (interpretación que no compartimos), si una empresa proveedora de bienes y servicios sufre incumplimientos de sus clientes, por citar un ejemplo, se debería entonces proceder a actuar como sigue (lo que ninguna empresa realiza en la realidad hoy en día) para fines tributarios, pese a que transgrede además de la NIC 18 lo regulado por la NIC 37 (Provisiones, Pasivos, Contingentes y Activos Contingentes): (i) (ii) (iii) (iv) Por el monto económico de la cláusulas penales se Activarían cuentas por cobrar en el Balance Tributario (pese a que ni siquiera se ha pagado el principal se estaría reconociendo un activo que no generará beneficios económicos futuros); aun cuando no lo permite contablemente la NIC 37, párrafo 33 Luego, se abonaría al Estado de Ganancias y Pérdidas (Tributario) por la activación de dichas cuentas por cobrar (con lo cual se distorsionaría los EEFF); aun cuando no lo permite la NIC 37, párrafo 33 A la par, se efectuarían anticipos en los pagos a cuenta por los ingresos generados en (ii) (dado que se habría devengado, pese a que podían considerarse como no devengados); De seguro si se hubiera realizado lo mencionado en (i) y (ii) para fines contables y financieros, de seguro, se provisionaría para fines 13

14 financieros dicha cuenta por cobrar, porque los auditores las objetarían dado que no cumple con los requisitos de la NIC 37. Aunque claro está técnicamente sería un error de los auditores objetarán su no contabilización. 23 (v) (vi) Dada la inmediatez con la que se provisionaron muy probablemente no cumplirían los requisitos para ser deducibles (salvo prueba en contrario de las dificultades financieras del deudor; v.g: apercibimiento, etc). En síntesis, se estaría adelantando ingresos al fisco, pese a que no se cobraría el principal y menos la penalidad, y probablemente la provisión no sería deducible; amen del hecho que en la praxis ninguna empresa en el Perú activa sus penalidades, así como que tampoco reconoce el ingreso por las mismas sino cuando las cobra en la realidad (sea por conciliación, dación, etc). Finalmente, en la Ponencia General del Doctor Miguel Mur de las VII Jornadas Nacionales de Tributación organizadas por la IFA-GRUPO PERU, así como en las Conclusiones del International Fiscal Asociation, realizadas del martes 09 al jueves 11 de julio del 2002, se concluyó que el reconocimiento o no de ingresos (y de activos) que se realiza en el contexto de las NIC s es acorde al principio del devengado, aplicable para fines contables y tributarios. Por todas las razones expuestas consideramos imperativo que se precise a través de una norma interpretativa que el concepto del devengado de renta se rige para propósitos tributarios en función a los principios de contabilidad generalmente aceptados. IV.2. Devengamiento bajo la teoría de Ganancia de Capital. Respecto del diferencial bajo la par consideramos que, no podría sostenerse devengada la ganancia de capital, cuando el valor del patrimonio neto de la compañía ha sufrido un incremento proveniente de resultados distintos al giro del negocio de la empresa. Se entiende devengada la ganancia de capital cuando se enajene un bien de capital, lo cual no ocurre en el caso concreto. El adquirente no está 23 NIC Los activos contingentes no son objeto de reconocimiento en los estados financieros, puesto que ello podría significar el reconocimiento de un ingreso que quizá nunca es objeto de realización. No obstante, cuando la realización del ingreso sea prácticamente cierta, el activo correspondiente no es de carácter contingente y por tanto, es apropiado proceder a reconocerlo. 34. En el caso de que sea probable la entrada de beneficios económicos a la empresa por causa de la existencia de activos contingentes, se informará de los mismos en las notas a los estados financieros, de la forma que se exige en el párrafo

15 enajenando ni transfiriendo, por lo que no estamos técnicamente ante una ganancia de capital. En el supuesto negado que calificase como ganancia de capital, el devengamiento ocurriría en momentos distintos tratándose de cartera buena o mala. IV.2.1. Devengamiento del ingreso bajo la par en Good Credit (Cartera Buena). En este caso, el devengamiento ocurriría en el mismo momento de la enajenación, para el caso de créditos buenos (good credit) adquiridos, ya que acorde a la NIC 18: (i) Se ha transferido el riesgo, (ii) El transferente se ha desvinculado del control del activo financiero, al ser la transferencia sin recurso; (iii) Los ingresos son cuantificables confiablemente; (iv) Existe probabilidad de percepción del ingreso, ya que el crédito es bueno ; (v) Es cuantificable el total de costos incurridos o por incurrir relacionados con la transacción de recuperación. El único argumento para sostener que no se ha devengado es sostener que no es factible medir los costos incurridos o por incurrir correlacionados a la cobranza para el nuevo dueño de los créditos, supuesto que difícilmente existiría en el caso de cartera buena. Como puede inferirse esta tesis no convendría, en términos de planificación fiscal, ya que el adquirente anticiparía el impuesto; el único caso en el que convendría es si se trata de operaciones Cross-Border Factoring o Forfaiting donde el adquirente reside en Canadá o Chile por los Tax Treatment o CDI s (y si se aprueban los CDI s con España y Brasil), por cuanto la ganancia de capital, califica como beneficio empresarial, y en cuyo supuesto, no habría retención en la fuente, por cuanto tributa en el país de residencia, salvo que tenga un establecimiento permanente, caso en el cual tributa en el país de la fuente. IV.2.2. Devengamiento del ingreso en el caso de Bad Credit (Cartera Mala). Dado que es probable que el nuevo dueño de una cartera mala (100% provisionada o castigada) tenga incertidumbre del importe que cobraría, es factible tributariamente sostener que se devenga cuando cobra, en aplicación de la NIC 18. IV.2. Devengamiento bajo la teoría de Ingresos Diferidos por Servicios. Según la NIC 18 se reconoce el ingreso cuando el resultado de una transacción, que suponga la prestación de servicios, pueda ser estimado 15

16 con fiabilidad, los ingresos ordinarios asociados con la operación deban reconocerse, considerando el grado de terminación de la prestación a la fecha de balance. El resultado de una transacción puede estimarse con fiabilidad cuando: a) El importe de los ingresos pueda medirse con fiabilidad b) Es probable que la empresa reciba los beneficios derivados de la transacción c) El grado de terminación de la transacción, en la fecha de balance, pueda ser medido con fiabilidad d) Los costos incurridos por la prestación, así como los que quedan por incurrir hasta completarla pueden ser medidos con fiabilidad Ahora bien, tratándose de cartera buena, en aplicación conjunta de la NIC18 y de la NIC 39, se debe determinar la tasa de interés implícito, respecto del diferencial bajo la par, y devengarlo en el plazo de duración del contrato, es decir, entre el mes que compra y el mes que termina el último vencimiento de acuerdo al cronograma; con lo cual se difiere la renta por el diferencial bajo la par a lo largo de la vida del crédito. Para el caso de los Bancos, como adquirentes, la propia Superintendencia de Bancos, Seguros y AFP ordena 24 registrar el diferencial bajo la par contra ingresos diferidos, lo cual guarda consistencia con las NIC s 39 y 18, la única excepción es que por prudencia la SBS ordena que el ingreso diferido se devenga como ingreso cuando se cobre efectivamente, lo cual tiene lógica dado que los Bancos tienen un riesgo financiero mayor que un no Banco frente a la incobrabilidad; debiéndose aplicar similar regla para propósitos tributarios de los Bancos. Para los no Bancos las NIC s 18 y 39 no ordenan devengar conforme se cobre, como ocurre con la Resolución SBS N para los bancos, tratándose de cartera buena y vigente, por lo que no sería posible tributariamente sostener similar criterio contable de los bancos para fines tributarios de los no bancos. Asimismo, en el caso de cartera mala, es factible sostener que no se ha devengado la renta sino, por el contrario, recién ocurriría ello cuando se perciba efectivamente. Otra opción sería reconocer el ingreso y provisionarlo en el estado de resultados tributarios, con lo cual el único efecto sería, el de los pagos a cuenta en el mes 1 que adquiere la cartera. Finalmente, en el caso de que el adquirente sea un no domiciliado, consideramos que el domiciliado transferente no debe retener, toda vez que 24 Léase la Resolución SBS N , Reglamento para la Transferencia y Adquisición de Cartera en su artículo 19 inciso b) numeral 3 establece Las ganancias originadas por la adquisición de la cartera crediticia se reconocerán como un ingreso diferido, el cual se irá devengando en función a los ingresos que se perciban por el pago de los deudores de la cartera adquirida, independientemente de la modalidad de pago por la cartera crediticia. 16

17 cuando la norma en el artículo 76 de la LIR se refiere que se retiene al momento de registro contable, esta refiriéndose al momento en que se reconoce el pasivo por el deudor y respecto de un servicio de crédito (en el caso concreto), lo cual no ocurrirá en cabeza del transferente del crédito; y, por supuesto, menos éste (el vendedor) le pagará el diferencial. En consecuencia, no habría withholding income tax. V. IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS. Para fines del IGV el diferencial entre el precio pagado y el valor facial no califica como interés sino, por el contrario, y a diferencia del Impuesto a la Renta, califica como ganancia por venta de un activo financiero que no califica como bien mueble para propósitos de dicho tributo. No estamos dentro del alcance de la hipótesis de incidencia de prestación de servicios del IGV 25. De suyo, consiguientemente, dicha ganancia no tributará el referido tributo al consumo. Por último, debe distinguirse el interés implícito que afecte a resultados financieros y para fines de renta del interés convencional pactado, el cual se aplica respecto del total del valor nominal; recuérdese que el deudor original siempre debió el 100% del capital y de los intereses a devengar, por tanto, éste deberá pagar el IGV cuando corresponda. Es decir, si el acreedor: (a) (b) (c) Es un banco domiciliado o no en el país, no aplica por inafectación expresa; Si es una empresa que no esta supervizada por la SBS los intereses que se devenguen generan IGV como prestación de servicios; y Si el acreedor es un no domiciliado, tributa como utilización de servicios los intereses. VI. CONCLUSIONES. A la luz de lo analizado puede concluirse lo siguiente: (i) (ii) El diferencial bajo la par producto del factoring, forfaiting o, en general, cualquier adquisición de cartera, no califica para el adquirente como ingreso por servicios devengados al momento de la compra. Dicho diferencial califica como ingresos diferidos por servicios de financiamiento, conforme a la real naturaleza financiera y tributaria que siempre han tenido. 25 Léase Botto, Francisco y Zavaleta, Michael: El interés moratorio en el IGV: Hecho Imponible?. En. Diálogo con la Jurisprudencia. N 14, Noviembre 1999, Ed. Gaceta Jurídica, pág

18 (iii) (iv) (v) (vi) (vii) (viii) Dicho diferido implicaría un abono al estado de resultados cuando (a) se cobre tratándose de bad credit, o (b) cuando venza el cronograma de vencimiento del capital (ya que el diferencial lo es), al igual que venzan los intereses del crédito, y en el plazo de duración del contrato adquirido, tratándose de good credit. Para el caso de que el adquirente sea un Banco y se trate de good o bad credits el ingreso diferido se devenga, no conforme a la tasa de interés implícita mensual, se devenga cuando se cobre según ordena la SBS. Tratándose de Cross-Border Factoring o Forfaiting el domiciliado no deberá retener el WHT por intereses, ya que dicho supuesto no esta contemplado en la regulación, aun cuando éste haya sido la última ratio de quien redactó la norma reglamentaria. De haber CDI si el diferencial bajo la par calificara como Ganancia de Capital estaríamos ante un Business Income que no tributaría en la fuente peruana, sino en el país de residencia, salvo que tenga permanent stablishment el no domiciliado. Sin embargo, conforme hemos demostrado, difícilmente calificaría como tal. De calificar como interés para el CDI aplican las reglas de tributación compartida que, en estricto, implica aplicar las tasas de retención de la LIR, ya que no superan las tasas máximas de los CDI s firmados por Perú, sin embargo, cuando aterrizamos a la LIR se advierte el defecto explicitado en el numeral (iv) anterior, por tanto, no habría WHT tampoco. Para el IGV el ingreso no esta gravado, por calificar como ganancia por diferencial en la adquisición de un bien que no califica como mueble para fines de dicho tributo. Tampoco califica como servicios para fines del IGV, ya que el D.S. N EF se refiere a efectos del impuesto a la renta. Desde el punto de vista constitucional el Decreto Supremo no puede ser interpretativo. Conforme a su esencia técnica y financiera no sería innovativo tampoco, en el extremo analizado. Sería más bien una norma didáctica, salvo en lo que ad pedem literae menciona el reglamento, como correlato para el vendedor, cuando explicita que será gasto para éste, cuando en realidad para él es pérdida de capital realizable en dicho ejercicio, por cuanto es producto de un negocio jurídico traslativo, donde vende por debajo del valor facial. De suyo, consiguientemente, al no tener clara su esencia, ya que no parecería ser innovativa, ni interpretativa ni didáctica), sería mejor para el futuro que el MEF se abstenga de regular aspectos que conciernen estrictamente al legislador, a fin de que los agentes económicos eviten deshojar margaritas. 18

19 Lima, 24 de Enero del

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