AVANCE EXTRAORDINARIO Nº 5

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1 AVANCE EXTRAORDINARIO Nº 5 EL EXÁMEN ANTIDOPING SOLAMENTE PUEDE EFECTUARSE CON EL CONSENTIMIENTO DEL TRABAJADOR Y CON OBSERVANCIA DE LAS NORMAS ESTABLECIDAS PARA SU PRÁCTICA. En fecha dieciocho (18) de enero de, el Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Estado Zulia, resolvió Recurso de Apelación donde declara procedente el pago de Daño Moral por la práctica indebida del examen antidoping. A continuación resumimos la sentencia, anteriormente referida: DAÑOS MORALES EN MATERIA DE TRABAJO 1.- Cuando el empleador incumpla las formalidades necesarias para efectuar el examen antidoping, violentando el procedimiento correspondiente, la moral y la reputación del trabajador, será procedente el pago del Daño Moral; puesto que ha ocasionado un daño a su integridad psíquica. Juzgado Superior Quinto del Estado Zulia (18-01-) FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA: Que en fecha 21 de Julio de 1997, fue contratado en Maracaibo para laborar en la sociedad mercantil demandada S.V.,S.A., llegando a ocupar el cargo de Almacenista De La Gabarra Ump-110, con un salario básico de Bs ,oo mensual, cumpliendo un horario de lunes a jueves de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. pernoctando todos esos días en la Gabarra, es decir, que comenzaba a trabajar los días lunes a las 6:00 a.m. y finalizaba los días jueves a las 6:00 p.m. Que en todo ese 1

2 tiempo el demandante y el demandado mantuvieron una relación de trabajo en perfecta armonía, que durante esos 10 años de servicio, el actor nunca fue objeto de amonestación y reclamo por parte de sus superiores. Que en fecha 27 de abril de 2007, fue despedido de la patronal por la ciudadana B.V, quien funge o fungió como coordinadora de Relaciones Laborales West mediante comunicación de la misma fecha en la que se le informó que había sido despedido de la empresa por haber dado positivo en una prueba antidoping por consumo de cocaína, realizada por la empresa en fecha 11 de abril del mismo año, en la Unidad UMP110, donde prestaba sus labores como Almacenista, mediante una prueba de orina estando presente el personal médico, de seguridad y de operaciones de la empresa, resultando dicha prueba positivo cocaína, y donde supuestamente se le toma una muestra de sangre resultando positiva cocaína, y que dicha muestra fue enviada al laboratorio Clínico Toxicológico T., ubicada en la ciudad de Barquisimeto y el resultado obtenido en el examen de abuso de droga de la muestra de sangre dio: Mariguana: Negativo, Clorhidrato (sic) de Cocaína: Positivo. Que en virtud de toda esta situación que condujo a la empresa en total contravención con el derecho a la reputación y honor que como ser humano asisten al actor, se interpuso ante la Unidad de Recepción de documentos de los Tribunales Laborales de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, formal demanda por Calificación de Despido, en tiempo hábil y oportuno, la cual fue sustanciada conforme al derecho agotando la etapa conciliatoria y remitiendo dicha causa al Tribunal Segundo de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en donde se realizó todo el debate probatorio y finalmente fue declarado Sin lugar la calificación de despido interpuesta por el actor, y además fue condenado en costas en la respectiva sentencia de fecha 22 de Julio de Que se apeló de la referida sentencia en tiempo hábil y oportuno, siendo remitida la causa al Tribunal Superior Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declarando en fecha 25 de septiembre de 2008, lo siguiente: Con lugar el recurso de apelación, Con Lugar la demanda, se declara injustificado el despido efectuado con el consecuente pago de salario caídos; de dicha sentencia fue solicitado por la patronal un recurso de control de 2

3 legalidad el cual fue admitido por la Sala de Casación Social, pero declarado Sin Lugar. Que el demandante fue sometido en todas y cada una de las audiencias, tanto preliminares, de juicio, superiores y Tribunal Supremo de Justicia, al escarnio público en el sentido de haber querido la empresa darle a entender a la sociedad en general que el actor es una persona enferma dependiente de sustancias estupefacientes de consumo prohibido, situación ésta que se pudo constatar desde el comunicado emitido por la empresa en fecha 27 de abril de 2007, cuyo contenido fue conocido por el resto del personal que laboraba con la empresa. Que de esta manera se configura la violación del Derecho al Honor y a la Reputación del actor del cual es acreedor por estar consagrado en el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que del mismo modo que la vida, la libertad y la seguridad de la persona constituyen valores universales inherentes a la naturaleza humana y gozan del reconocimiento especial del Derecho Internacional y las cartas constitucionales de los países civilizados; también existen otros bienes de interés social cuya tutela efectiva reviste suprema relevancia para las relaciones humanas y laborales en el marco de una sociedad democrática, tales son el honor y la reputación. Que se entiende por honor a un fenómeno subjetivo caracterizado por la legítima convicción que el individuo desarrollo internamente respecto a su valor como persona, sobre la base auténtica de sus obras y virtudes. Que la reputación (equivalente objetivo de la honra) es la opinión que la sociedad posee en referencia a un determinado sujeto al calificar su conducta. Que hay que considerar que el disfrute de estos bienes conexos (cuando son lícitamente adquiridos) está consustanciado con la dignidad humana y el patrimonio social y espiritual de las personas. Que no es extraño que haya quienes defiendan firmemente su prestigioso honor, incluso por encima de la propia vida. Invoca la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 12. Que son normas afines el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (Articulo 17), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Articulo V), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Articulo 11) y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Articulo 60). Que el día 11 de abril de 2007, al actor le fueron violados 3

4 estos derechos de rango constitucional e internacional al ser sacado de su jornada laboral como un delincuente delante de todas las personas que estaban presentes ese día en la gabarra para realizarle una prueba de orina y sangre frente a todo el personal que allí laboraba, sin contar que dicha prueba fue remitida por la misma empresa a un laboratorio sin ninguna autorización de un Tribunal sino a través de un sistema de envío privado de la misma, la cual fue alterada y así quedó demostrado en sentencia definitiva, sin contar el irrespeto a su integridad psíquica y moral, la cual fue puesta en juego ese día por la patronal, ya que al constatar que al demandante lo trasladaban de la gabarra, la información que se les dio a ello era que el demandante era un consumidor de drogas, haciéndoles todas estas personas, llamadas telefónicas preguntándole lo acontecido, situación que le causo un estado de depresión, que lo hizo y actualmente acude a tratamientos psicológicos por el perjuicio que la patronal le causo a su integridad psíquica y moral. Que siempre ha sido un ciudadano trabajador, padre de familia; que antes de lo sucedido tenía más de diez (10) años de antigüedad en la empresa y nunca había dado positivo ningún tipo de examen médico, ni pre empleo, ni pre ni post vacacional, ni nunca había sido detenido policialmente ni judicialmente por consumir drogas. Que si bien esa prueba se hace para evitar que los empleados y obreros sobre todo en las gabarras laboren bajo los efectos de las drogas o alcohol, poniendo en riesgo la vida de los otros trabajadores, no es menos cierto que las empresas deben ser muy cuidadosas al momento de practicar este tipo de pruebas. Que si bien es cierto autorizó que se le realizara la prueba, la patronal violó de manera flagrante todos los preceptos de carácter constitucional, nombrados en la forma como fue llevado el procedimiento llevado a cabo para hacer efectiva la práctica de dicha prueba, por cuanto el demandante fue acompañado al baño por la bioanalista a cargo de la Lic. M. R., así como personal de seguridad de la patronal como tal delincuente, a quienes luego de orinar le entregó el envase y ella personalmente lo llevó al sitio de la gabarra para practicarle la prueba en presencia de numerosas personas y compañeros de trabajo, que él no había llegado al sitio porque se quedó terminando de orinar, y que de forma sorpresiva se le informó 4

5 cuando entra al sitio que la prueba había salido positiva, y más aún cuando se realizó la misma prueba ante la Institución Pública Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, dando negativo el consumo de cocaína. Que siendo el fundamento esencial de la presente acción de Daño Moral y Daños y Perjuicios, la empresa hubiera respetado el derecho a la integridad psíquica y respeto a la dignidad humana que lo asisten, debió que el personal de seguridad de la empresa y la bioanalista esperar que el demandante llegara a la mesa de conferencias para practicarle la prueba o entregarle la orina para que él personalmente y debidamente acompañado llevara su muestra de orina y en su presencia se le practicara la prueba antidoping o en todo caso hacerlo a solas en un sitio privado. Que hoy día se encuentra totalmente debatida la controversia siendo demostrada en el decurso del proceso que la patronal demandada transgredió normas de carácter constitucional así como el derecho a la defensa, quedando demostrado en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2009 por el Tribunal Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y confirmada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 14 de octubre de 2009, que efectivamente el despido fue injustificado ordenando por tanto a esta empresa a reincorporar de forma inmediata al demandante con el consecuente pago de los salarios caídos que haya lugar, pero que resulta que la empresa insistió en el despido y en fecha 16 de diciembre de 2009, consignó lo equivalente a lo adeudado por la relación laboral, reservándose el derecho de las demás cantidades a deber en el juicio de calificación de despido. Que se demostró la inocencia del demandante de los hechos que le habían imputado. Que al haberlo calificado de drogadicto, en la que la demandada no logró demostrar, se le causo un daño moral. Que por daño moral reclama la cantidad de Bs , suma esta que debe ser considerada justa en vista de tratarse de un trabajador petrolero venezolano que ha sido humillado en su honor y reputación por la empresa extranjera quedando 5

6 manchado de por vida ante sus compañeros de trabajo. Su familia y la sociedad en general. Que sea indexada por el Tribunal establecido por el Tribunal Supremo de Justicia. FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA: Como punto previo alega que la parte actora pretende desconocer la licitud de la prueba antidoping practicada por la empresa, en la que arrojo positivo en consumo de cocaína, dando a entender que no existía norma jurídica que previera la práctica de antidoping, pero al efecto la demandada alega como normativa, el artículo 95 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Que la norma establece como obligatorio que las empresas del Estado y su personal contratado realicen estas pruebas toxicológicas en forma estocástica; por lo que mal puede constituir una lesión al honor y reputación del actor, la práctica de una prueba ordenada de manera obligatoria por el mismo legislador, y cuya forma de practicar la prueba estuvo totalmente apegada a derecho, sin que existiese ningún tipo de divulgación de los resultados obtenidos en dicha prueba, y mucho menos existió sometimiento del actor al escarnio público. Que la empresa procedió ajustada a despedir al trabajador con justificación de causa, y en resguardo de la seguridad y vida del personal a bordo de la gabarra de perforación UMP 110, en el ejercicio de operaciones consideradas por la misma Ley Orgánica de Hidrocarburos como de interés social. Que es cierto que en fecha 27 de abril de 2007, el actor fuera despedido de la patronal por la ciudadana B. V. Que es cierto que la demandada haya despedido mediante comunicación escrita al ciudadano R. I., por haber dado positivo en una prueba antidoping por consumo de cocaína, realizada por la empresa en fecha 11 de abril del mismo año, en la unidad UMP 110, pero no es menos cierto que dicha carta de despido no fue dada a conocer a ninguno de los empleados de la 6

7 demandada, ni a ninguna otra persona. Que es cierto que la prueba se efectuara mediante una prueba de orina, estando el personal médico, pero niega que estuviesen presentes el personal de seguridad y de operaciones de la empresa. Que es cierto que al actor se le practicara una prueba de sangre resultando positiva la cocaína. Que es cierto que la prueba de sangre fuera remitida al laboratorio T., ubicado en Barquisimeto, obteniendo como resultado de dicho examen Marihuana: negativo, Clohidrato de Cocaína: Positivo. Niega, rechaza y contradice que la demandada ejerciera acción alguna en contra de la reputación y honor del actor, por cuando la demandada únicamente le practicó a un grupo de trabajadores, seleccionados aleatoriamente la prueba antidoping, todo conforme a la legislación que rige la materia. Que es cierto que fue introducida una calificación de despido ante este Circuito Judicial Laboral, siendo declarada sin lugar la calificación de despido, en sentencia de fecha 22 de julio de 2008, siendo apelada dicha decisión declarando en fecha 25 de septiembre de 2008, con lugar el recurso de apelación y con lugar la demanda, ordenándose el pago de los salarios caídos, contra esa decisión se interpuso Amparo Constitucional ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Niega, rechaza y contradice que el día 11 de abril de 2007, al demandante le fueran violados todos los derechos de rango constitucional e internacional al ser sacado de la jornada laboral; que fuera retirado de las instalaciones de la empresa como un delincuente delante de todas las personas que estaban presentes en la gabarra para realizarle la prueba de orina y sangre; que dicha prueba fuera remitida a un laboratorio sin la autorización del demandante. Niega, rechaza y contradice que al demandante lo anterior lo llevara a una fuerte depresión, por cuanto no existió ningún hecho ilícito por parte de la demandada. Que este tipo de pruebas se ponga en juego la dignidad de una persona por la forma en la que se práctica. Niega, rechaza y contradice que el demandante se negara a la realización de exámenes médicos o de laboratorio y mucho menos que se negara a efectuarse la prueba antidoping. Que el actor orinara, le entregara el envase para practicarle la prueba en presencia de numerosas personas y compañeros de trabajo, por cuanto una vez recolectada la muestra de orine al actor 7

8 estuvo presente en el análisis de los resultados, que es de inmediato, similar a las pruebas de embarazo. Que se le informara en forma sorpresiva, cuando entra al sitio que la prueba había arrojado positivo, por cuanto esta fue practicada en su presencia, observando él mismo los resultados. Que deba cancelarle al actor según los artículos y del Código Civil la cantidad de Bs ,oo, por cuanto no existen elemento alguno que demuestre que la demandada causara un daño al actor, ni mucho menos que lo hubiese expuesto al escarnio público o lesionara de modo alguno su honor y reputación. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Dentro de este contexto, la parte demandada denunciante, arguye que no fue valorada la prueba de informes ni los testigos promovidos, sin embargo, existe una controversia en la primera de las pruebas mencionadas, por cuanto, si bien, la demandada como defensa en alegar que no existe Daño Moral al cual condenar a la demandada y demostrar que sí se detectó Cocaína en el demandante en una prueba antidopaje a los fines de pretender justificarlo como despido; se tiene que la prueba de informe donde ordena oficiar al Consultorio Medico M. L., nunca fueron traídas al proceso, y este Tribunal Superior como el Tribunal de la recurrida concluyeron que no existe material probatorio en la cual pronunciarse, por tales motivos, es que no existe silencio de pruebas como alega y pretende la demandada sea reconocido 8

9 como vicio, por ello no debe dársele valoración a una prueba que no logró el fin al cual estaba destinada, ( ) Así se decide. Por otro lado, existe una prueba documental del Informe del Consultorio Médico M. L y su comprobante de resultado; (de la misma prueba de informe que se quiere valer en el presente asunto), en vista de la naturaleza de la prueba al ser presentada como documental, debió ser ratificada en juicio conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto se encuentra suscrita por la ciudadana M. de R., -tercera ésta que no es parte en el juicio, aunado a que la prenombrada ciudadana en ninguno de los juicios previos, vale decir, en el juicio de calificación de despido en la que se ordenó su reenganche y el pago de los salarios caídos, ni el juicio que por reclamación de daño moral se ventila, no ha comparecido a ratificar su informe en la que le diagnostican supuestamente al demandante Cocaína Positivo-Marihuana Negativo; por lo que se hace presumir la falsedad de la prueba; y esto lo refuerza la decisión del Tribunal Superior Cuarto del Trabajo de esta misma Circunscripción, en la que quedó firme por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo, al confirmar éste-en todas sus partes, la decisión en la que condenan a la demandada al reenganche y al pago de los salarios caídos, por lo que siendo que dicha sentencia ha agotado todas las vías legales, queda como accesorio a ésta que legalmente el actor pueda reclamar el Daño Moral, producto a que estuvo bajo el escarnio público al señalarlo como consumidor de Cocaína, por el supuesto informe que fue emitido por la ciudadana M., en la que nunca fue ratificado, aunado al hecho de que como carga probatoria de la demandada, debió demostrar con las demás probanzas que fuera efectivamente calificado como lo pretende la demandada denunciar; sin embargo se debe tomar en cuenta que toda persona tiene derecho primeramente a una libertad personal, el derecho a que se le respete su integridad física, psíquica y moral, aunado al hecho de que no podrá ser sometida a exámenes médicos o de laboratorio sin su consentimiento, pero la libertad de consentimiento en este asunto no fue violentado, esta Alzada considera en apego de la decisión del Tribunal Superior Cuarto del Trabajo junto con la 9

10 misma declaración de parte del demandante que al efecto fue evacuada por el Tribunal de Juicio y valorada por este Tribunal, lo violentado fue la manera del procedimiento que llevó a cabo para desprestigiar al demandante en las instalaciones donde prestaba el servicio, argumentos estos que fueron suficientemente argüidos como se explanó anteriormente. En consecuencia de ello, infiere esta Superioridad, que sí existe un Daño Moral que debe ser resarcido por la demandada. Así se decide. Se denuncia que la recurrida incurrió en la falsa interpretación y el vicio de silencio de las pruebas testimoniales. Es de notar, que este Tribunal Superior exhaustivamente hace la valoración de los testigos presentados ante la Audiencia de Juicio; en resumidas cuentas los que fueron evacuados, demuestran para esta Alzada únicamente que la prueba antidoping se hace en forma individual, que al no firmar la autorización de los trabajadores de tal prueba, no pueden estar en las instalaciones de la contratante PDVSA, por lo que en base a la sana critica, se detecta ya una coacción por parte de la empresa para ese procedimiento instaurado para detectar sustancias psicotrópicas y estupefacientes, que ciertamente como alegó una de las testimoniales, no existe un manual en donde la empresa pueda basarse en algunos parámetros para llevara a cabo las pruebas antidopajes, por lo que al no existir ni dichos parámetros ni el respeto a su integridad no garantizan la privacidad del sometido a la misma, además de otras testimoniales valoradas se pudo observar que las pruebas se hacen de manera colectiva, violentando se repite-el derecho a la privacidad e integridad física-, en este caso del actor, en la que al no tener el control de la misma, le fue vulnerado al manifestarse su supuesto resultado de cocaína ante sus compañeros de trabajo, -hechos estos que dieron certeza en la que contrario a lo que pretende la demandada alegar, mediante su declaración de parte, igualmente valorada; se concluye, que no existe silencio por parte de la recurrida 10

11 en la valoración de las testimoniales, por cuanto en su sana apreciación, se ajustó al derecho mismo de la acción peticionada por el actor, y del ínterin del proceso que se ha llevado en la presente causa. Así se decide. Concluidos los argumentos de derecho de esta decisión, ciertamente le prospera al actor que le sea resarcido el daño a su integridad física y psíquica al cual fue sometido ante la sociedad como consumidor de drogas, la cual no fue así, por lo que la demandada S.V S.A, debe ser condenada al daño causado al ciudadano R.I. Así se decide. Así pues, se tiene que conforme a la condena del daño moral que debe asumir la demandada, la Sala ha establecido en reiteradas decisiones, los parámetros a considerar para cuantificar el Daño Moral y son los siguientes: a) La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el afectado ciudadano R.I., sufrió psicológicamente por cuanto realmente su prueba antidopaje no fue veraz ni tiene autenticidad conforme a los hechos y pruebas. b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que quedó demostrado que el hecho fue por un tercero ajeno a la causa, es decir, mediante el personal de la misma empresa, en la que se efectuó sin la protección y discreción del demandante, por lo que la demandada se encuentra supeditada a dicha responsabilidad. c) La conducta de la víctima. No se demostró que el actor verdaderamente fuera o haya sido consumidor de drogas ni en el periodo laboral que mantuvo con la 11

12 demandada, por lo que se desvirtúa que el actor haya sido o haya tenido conductas irregulares en su ambiente de trabajo, por lo que es un indicio a favor del demandante, aunado al hecho de que sus derechos inherentes a su personalidad como ser humano, como son el honor, la vida privada, entre otros, como derechos subjetivos tutelados por la normativa vigente en el derecho positivo, fueron violentados por parte de la demandada. d) Grado de educación y cultura del reclamante. El actor en la demanda afirmó que el cargo que desempeñaba era de Almacenista, y empleado al servicio directo de la industria petrolera, asimismo, afirmó en su declaración de parte, que es Técnico Superior en Administración, por lo que fue capacitado para desarrollar cualquier función en el ramo de su carrera. e) Posición social y económica del reclamante. Evidentemente el actor era un trabajador que prestaba servicios para la empresa demandada devengando un salario ajustado, es decir, su condición económica es modesta. f) Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la empresa demandada no tiene ninguna atenuante que pudiera prosperarle su defensa, sino al contrario, ha perjudicado moralmente al actor en calificarlo de drogadicto, por una prueba antidopaje que se llevó a cabo violentándole su integridad física y psíquica. g) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad. Es de observar que el actor tiene un sufrimiento moral, por lo que basándose en el escrito libelar del actor, en el sentido de que la empresa ni para resarcir al menos el daño no pudo hacer una disculpa pública (léase libelo) y reforzando la decisión de la recurrida, en base al pedimento, la vía más idónea es que mediante un reconocimiento de disculpa públicamente por medio de una publicación de carteles suficientemente visibles ante los empleados bajo el servicio de la demandada y ante la comunidad 12

13 laboral petrolera, o a través de carteleras y medios electrónicos u otros medios de publicación, se haga y así se ordena, una aclaratoria y disculpa pública al ciudadano R.I. h) Referencias pecuniarias estimadas por la Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En el caso de autos ha quedado establecido que la estimación de la recurrida fue acorde conforme a las probanzas del asunto, lo cual comparte en su totalidad, este Tribunal de Alzada, como lo estimó el Tribunal A quo, por lo que en definitiva, queda firme la cantidad estimada, vale decir, VEINTICINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (BS. F , oo). Así se decide. La Juez Superior, Thais Villalobos Sánchez 13