COMISIÓN NACIONAL DEL CONSUMIDOR Voto

Transcripción

1 COMISIÓN NACIONAL DEL CONSUMIDOR Voto Comisión Nacional del Consumidor a las trece horas cuarenta y cinco minutos del veintiséis de junio del dos mil trece Denuncia interpuesta por BEATRIZ ONTILLERA ESTRADA contra BANCO NACIONAL DE COSTA RICA, por supuesto incumplimiento contractual y falta de información, según lo establecido en el artículo 34 inciso a) y b) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, 7472 del 20 de diciembre de RESULTANDO PRIMERO. Que el día veintisiete de agosto del dos mil nueve, BEATRIZ ONTILLERA ESTRADA, interpuso denuncia contra BANCO NACIONAL DE COSTA RICA, aduciendo en lo conducente ( )El pasado 17 de julio del 2009 cuando ingresé a mi cuenta electrónica del banco mencionado para realizar el pago de mi teléfono celular, noté un faltante de , ahí mismo procedí a revisar todas las transacciones y observé una transacción cuya descripción decía GESSA PERI TERRAMALL realizada el 14 de julio a las 12:11 medio día, procedía a llamar al servicio al cliente para reportar el error, y ahí me indicaron que lo que ocurrió fue una estafa bancaria, que una persona desde una IP de Suiza había ingresado a mi cuenta personal con toda mi información y había realizado una transacción SINPE a una cuenta en el Banco de San José a nombre de Oliver Alexander Chan Campos, la misma persona de servicio al cliente me indicó que debía efectuar la denuncia en el OIJ y luego ir al banco a establecer la denuncia en dicha entidad. Seguí las instrucciones y procedí con la denuncia en el OIJ y la denuncia en el Banco Nacional, en este último me dijeron que se me congelaría mi cuenta durante la investigación del Banco, la cual podría durar hasta dos meses. Luego de la espera, el viernes 14 de agosto, el banco se comunica conmigo y me indican que ya tienen la resolución del caso. Dicha resolución indica que se rechaza en todos sus extremos la pretensión de solicitud consistente en el reintegro de los fondos, debido a que los sistemas informáticos del Banco Nacional no fueron vulnerados y que las transacciones fueron realizadas con el código del usuario (clave), nombre y número de cédula del cliente, por lo que para todo efecto legal dichas transferencias fueron realizadas por mi persona, porque dichos elementos equivalen a mi firma ( ) (folios 01-02). Por lo que solicita (...) Devolución de los montos defraudados ( ) (Folio 28). En la comparecencia la denunciante ratificó la petitoria de su denuncia inicial (CD AUDIO). SEGUNDO: Que mediante auto de las once horas con veintiséis minutos del veintitrés de marzo del dos mil once, dictado por la Unidad Técnica de Apoyo de esta Comisión, actuando como Órgano Director, se dio inicio al procedimiento administrativo por supuesto incumplimiento de las disposiciones del artículo 34 de la Ley 7472, el cual fue notificado a las partes involucradas (folios y ). TERCERO: Que la comparecencia oral y privada prevista en el artículo 309 de la Ley General de la Administración Pública, se verificó a las trece horas con treinta minutos del veintisiete de setiembre del dos mil once, en presencia de las partes (folios 133 y CD). CUARTO: Que se han realizado todas las diligencias necesarias para el dictado de la presente resolución. CONSIDERANDO PRIMERO. HECHOS PROBADOS: Como tal y de importancia para la resolución de este asunto se tiene por demostrado: 1- Que BEATRIZ ONTILLERA ESTRADA, es propietaria de la cuenta de ahorros xxx del BANCO NACIONAL DE COSTA RICA. (Folio 01). 2- Que el catorce de julio del dos mil nueve, se realizó una transferencia electrónica, no autorizadas, de la cuenta del denunciante, presuntamente en GESSA PERIMERCADOS TERRAMALL por un monto de CIENTO OCHENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS colones ( ,00), no obstante, según el estudio realizado por el BANCO NACIONAL DE COSTA RICA, 1

2 la transacción correspondió a una transferencia SINPE, a favor de OLIVER ALEXANDER CHAN CAMPOS en el Banco de San José (folio 13,17-19 y 22). 3- Que mediante denuncia PE la consumidora interpuso denuncia ante el Ministerio Público, para la investigación del fraude, sin que se conozca del resultado de la misma (folio 23). 4- Que la investigación realizada por la Unidad de Seguridad Informática del Banco Nacional de Costa Rica, concluyó que la transacción SINPE realizada a favor de OLIVER ALEXANDER CHAN CAMPOS fue reportada como autorizada por la cliente utilizando los sistemas de seguridad habilitados para esos efectos, en este caso el teclado virtual, y que no se vulneraron los sistemas del Banco Nacional de Costa Rica (folios 46-54). SEGUNDO. HECHOS NO PROBADOS: De relevancia para el esclarecimiento de este caso, no se tiene por demostrado que la consumidora haya sido debidamente informada de las medidas de seguridad a tomar a la hora de realizar transacciones electrónicas y el uso de los nuevos sistemas de seguridad, a saber, el teclado virtual. TERCERO. En el caso en estudio, el hecho denunciado se enmarca dentro de los alcances de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley 7472, concretamente en el incumplimiento de los artículo 34 incisos a) y b), es decir por incumplimiento contractual y falta de información. CUARTO. SOBRE EL FONDO: Partiendo del análisis de lo expuesto, y de las pruebas aportadas a los autos, bajo las reglas de la sana crítica racional (artículo 298 de la Ley General de la Administración Pública) queda demostrada la relación contractual entre las partes, por cuanto BEATRIZ ONTILLERA ESTRADA, es propietaria de la cuenta de ahorros xxxdel BANCO NACIONAL DE COSTA RICA. (Folio 01). El catorce de julio del dos mil nueve, se realizó una transferencia electrónica, no autorizadas, de la cuenta del denunciante, presuntamente en GESSA PERIMERCADOS TERRAMALL por un monto de CIENTO OCHENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS colones ( ,00), no obstante, según el estudio realizado por el BANCO NACIONAL DE COSTA RICA, la transacción correspondió a una transferencia SINPE, a favor de OLIVER ALEXANDER CHAN CAMPOS en el Banco de San José (folio 13,17-19 y 22). Respecto a la falta de información. Sobre el particular se debe señalar que el derecho de información de los consumidores, cuenta con tutela constitucional y está estipulado en el artículo 46 de nuestra Carta Magna, el cual en lo conducente estipula ( ) Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad elección, y a un trato equitativo. El Estado apoyará los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus derechos. La Ley regulará esas materias ( ). Respecto a la tutela especial de los derechos de los consumidores, nuestra Sala Constitucional ha destacado ( ) Es notorio que el consumidor se encuentra en el extremo de la cadena formada por la producción, distribución y comercialización de los bienes de consumo que requiere adquirir para su satisfacción personal, y su participación en ese proceso, no responde a razones técnicas ni profesionales, sino en la celebración constante de contratos a título personal. Por ello su relación en esa secuencia comercial es de inferioridad y requiere de una especial protección frente a los proveedores de los bienes y servicios, a los efectos de que previo a externar su consentimiento contractual cuente con todos los elementos de juicio necesarios, que le permitan expresarlo con toda libertad y ello implica el conocimiento cabal de los bienes y servicios ofrecidos. Van incluidos por lo expresado, en una mezcla armónica, varios principios constitucionales, como la preocupación estatal a favor de los más amplios sectores de la población cuando actúan como consumidores, la reafirmación de la libertad individual al facilitar a los particulares la libre disposición del patrimonio con el concurso del mayor posible conocimiento del bien o servicio a adquirir, la protección de la salud cual está involucrada, el ordenamiento y la sistemación de las relaciones recíprocas entre los interesados, la homologación de las prácticas comerciales internacionales al sistema interno y en fin, la mayor protección del funcionamiento del habitante en los medios de subsistencia( ) (voto , de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia). En un caso como el que nos ocupa, es necesario valorar, desde el punto de vista de esta tutela especial, si el consumidor contó con 2

3 información veraz y oportuna, acerca de la utilización de la plataforma de servicios de internet banking y sobre los riesgos y precauciones que debía tomar para utilizar este servicio. De esta forma, respecto a la información brindada para el uso del servicio de Banca Electrónica del Banco Nacional de Costa Rica, y las nuevas medidas de seguridad, a saber el uso de TECLADO VIRTUAL, es necesario resaltar que el Banco denunciado, no aportó al expediente ninguna prueba que evidencie que los consumidores son instruidos del uso de este servicio, por lo que no se puede evidenciar si el consumidor contó con información veraz, clara, oportuna y suficiente para utilizar dicho sistema. Adicionalmente, se debe señalar que la denunciante manifestó en la comparecencia que nunca recibió un folleto explicativo sobre el uso de internet banking, ni del uso del teclado virtual, sino que con el uso se iba aprendiendo, añadió que el banco solamente incentivaba al uso del serivio. (CD min 12:20-12:22). En un caso similar al que nos ocupa, nuestro Tribunales Contenciosos, resolvieron respecto al deber de información del banco hacia los consumidores ( ) en el presente asunto, existe otra conducta del Banco demandado, que viola los derechos del consumidor, y como consecuencia, colabora a la producción del daño producido al actor. Nos referimos a la obligación que tiene el Banco Nacional de brindar la información veraz y oportuna sobre las medidas preventivas que debían tener los clientes con los fraudes informáticos que se venían presentando. Es evidente en este caso, que al momento de que se produjeron los hechos, 12 y 13 de setiembre del 2007, el Banco demandado, no le había brindado al actor la información preventiva, clara y oportuna, de las medidas de seguridad que debía de tener para evitar ser víctima de un fraude informático. En autos consta que el Banco Nacional, tiene en su página de Internet, información para advertir a sus clientes sobre la modalidad de fraude electrónico denominado phishing (folios 45 y 46 del expediente judicial), no obstante, no prueba que a la fecha de que sucedieron los hechos, inclusive antes, esta información estuviera a disposición del accionante a efectos de prevenirle las medidas de seguridad que debía seguir. Pese a que consta en este asunto, de que para las fechas en que se dieron las transacciones no autorizadas, el Banco Nacional de Costa Rica, tenía conocimiento de que se venían cometiendo fraudes por medio del sistema de Internet Banking, esto pone en evidencia la falta de preparación y una deficiente capacidad de reacción de los funcionarios del Banco demandado, de que una vez detectados y conocidos los problemas de fraudes informáticos, no le informaran inmediatamente a sus clientes sobre estos peligros, por lo que este actuar del Banco Nacional de Costa Rica, evidencia una violación a los deberes de información debida a sus clientes y se enmarca dentro de una violación de los derechos del consumidor ( ). (Nº TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEXTA.SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ a las trece horas con treinta minutos del quince de junio del dos mil nueve). En el caso de estudio, al no haber acreditado la entidad denunciada, el cumplimiento del deber de información en el servicio de banca electrónica se desprende de la denuncia y de la prueba evacuada en la comparecencia que la información suministrada a la consumidora para el servicio de Banca Electrónica no fue oportuna y además fue insuficiente, lo cual viola la obligación establecida en el artículo 34 inciso b) de la ley 7472 y en este extremo se declara con lugar la denuncia. QUINTO. Respecto al incumplimiento contractual. A la luz de las probanzas aportadas, se tiene por demostrado que el denunciante tiene un contrato de cuenta de ahorros con la denunciada, el cual consiste en el depósito de valores, en este caso dinero, con la consecuente obligación de arte del depositario de conservar la cosa en el estado en que fue recibida. Según el artículo 523 del Código de Comercio, el depositario tiene la obligación de ( ) responder al depositario de los menoscabos, daños y perjuicios que las cosas depositadas sufran por culpa, dolo o negligencia suya o de sus empleados o encargados ( ). En el caso de estudio se tiene por demostrado que el catorce de julio del dos mil nueve, se realizó una transferencia electrónica, no autorizadas, de la cuenta del denunciante, presuntamente en GESSA PERIMERCADOS TERRAMALL por un monto de CIENTO OCHENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS colones ( ,00), no obstante, según el estudio realizado por el BANCO NACIONAL DE COSTA RICA, la transacción correspondió a una transferencia SINPE, a favor de OLIVER ALEXANDER CHAN CAMPOS en el Banco de San José (folio 13,17-19 y 22). Adicionalmente, la investigación realizada por la Unidad de Seguridad 3

4 Informática del Banco Nacional de Costa Rica, concluyó que la transacción SINPE realizada a favor de OLIVER ALEXANDER CHAN CAMPOS fue reportada como autorizada por la cliente, utilizando los sistemas de seguridad habilitados para esos efectos, en este caso el teclado virtual, y que no se vulneraron los sistemas del Banco Nacional de Costa Rica (folios 46-54). En cuanto a la investigación realizada por el Banco, es importante destacar que a pesar de que la denunciante reportó las transacciones como no autorizadas por su persona e interpuso la denuncia PE ante el Ministerio Público, para la investigación del fraude, sin que se conozca del resultado de la misma (folios 23). El Banco denunciado se limitó a investigar que el dinero salió de la cuenta de la denunciante, hecho que no ha sido controvertido, sin entrar a analizar la divergencia del registro de la transacción reportada en el propio sistema del banco, el cual inicialmente, en el histórico de pagos, registra que la transacción se hizo a GESSA PERIMERCADOS TERRAMALL y posteriormente en su investigación indica que se trata de una transferencia SINPE a un particular, en este caso OLIVER ALEXANDER CHAN CAMPOS en el Banco de San José. Llama la atención de esta Comisión que el Banco denunciado alegue que sus sistemas no han sido vulnerados cuando la transacción electrónica, se registró en un comercio, cuando en realidad se trataba de una transferencia SINPE, lo cual evidencia lo omisa de la investigación. Es preciso mencionar que el banco, en calidad de depositario tenía la obligación de guardia y custodia del dinero dado en depósito, así como ejercer el cuidado y la diligencia que acostumbra a emplear en la guarda de sus propias cosas (artículos 1348 y 1349 del Código Civil). De esta forma, esta Comisión estima, que al haber sido omisa la información en cuanto al uso de internet banking, como se fundamentó en el considerando cuarto de esta resolución y aunado a una investigación insuficiente, sobre los hechos denunciados por su cliente, el Banco faltó al deber de vigilancia y custodia en calidad de depositario, por lo que se acredita un incumplimiento a las condiciones de la contratación, por lo que la presente denuncia debe ser declarada con lugar en todos sus extremos. Cabio de criterio. Se comunica a la entidad denunciada que esta Comisión cambia parcialmente el criterio emitido en el voto del diez de octubre del dos mil doce, relativo al expediente , en cuanto a la exclusión de vías por denuncia penal, en el sentido que se determina que se trata de sujetos diferentes de responsabilidad, por lo que la responsabilidad penal de los imputados estafadores, no excluye la responsabilidad del Banco como depositario del dinero. SEXTO. Como corolario de lo expuesto, al determinarse la falta de información y un incumplimiento a las condiciones de la contratación, artículos 34 inciso a) y b) de la ley 7472, con base en los artículos 53 inciso a), 57 inciso b) y 59 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, lo que procede es ordenar al BANCO NACIONAL DE COSTA RICA, resolver el contrato bajo su responsabilidad y devolver a la consumidora la suma de ciento ochenta y tres mil cuatrocientos colones ( ,00). Dicha devolución deberá realizarse en el domicilio del accionante, ubicado en Xxx. Al constatarse una falta al deber de información, se impone a la accionada, la sanción de pagar el monto de TRES MILLONES CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL COLONES ( ,00), equivalente al monto de veinte veces el salario mínimo mensual establecido en la Ley de Presupuesto Ordinario de la República, el cual a la fecha de los hechos fue de ciento cincuenta y nueve mil trescientos cincuenta colones ( ). Lo anterior tomando en cuenta la gravedad de la infracción, la reiteración de la conducta (ver voto ) al no mantener debidamente informados a los consumidores y la participación de la denunciada en el mercado financiero, al ser una entidad que cuenta con respaldo estatal. Finalmente, se ordena remitir copia de la presente resolución a la SUPERINTENDENCIA DE ENTIDADES FINANCIERAS (SUGEF), para lo que en derecho corresponda. POR TANTO 1- Se declara con lugar la denuncia interpuesta por BEATRIZ ONTILLERA ESTRADA contra BANCO NACIONAL DE COSTA RICA, por incumplimiento contractual y falta de información, establecidas en el artículo 34 incisos a) y b) de la ley 7472 y su reglamento, se declara con lugar la denuncia y por lo tanto: a) Se ordena a la denunciada BANCO NACIONAL DE COSTA RICA, resolver el contrato bajo su responsabilidad y devolver a la consumidora la suma de ciento ochenta y tres mil cuatrocientos colones ( ,00). Dicha devolución deberá realizarse en el domicilio del 4

5 accionante, ubicado en Xxx. b) Se le impone a la denunciada, la sanción de pagar el monto de TRES MILLONES CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL COLONES ( ,00) por concepto de multa. Lo anterior deberá hacerse mediante entero de gobierno en un banco estatal autorizado y deberá aportar a esta instancia el recibo original o copia debidamente certificada que acredite el pago de la multa. c) Se ordena remitir copia de la presente resolución a la Superintendencia de Entidades Financieras. d) Contra esta resolución puede formularse recurso de reposición, el cual deberá plantearse ante la Comisión Nacional del Consumidor para su conocimiento y resolución, dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de su notificación. Lo anterior de conformidad con los artículos 64 de la ley 7472, 343, 345 y 346 de la Ley General de la Administración Pública. 2- En este acto y con fundamento en los artículos 68 de la Ley No y 150 de la Ley General de la Administración Pública, se efectúa primera intimación al representante del BANCO NACIONAL DE COSTA RICA, señor RIGOBERTO ALPIZAR SALAZAR, cédula dos-trescientos sesenta y cuatro-novecientos noventa y siete, o a quien al momento ostente la representación, para que dentro del plazo de diez (10) días hábiles contados a partir del recibo de esta notificación, cumpla con lo aquí dispuesto en la parte dispositiva o POR TANTO: ( )a) Se ordena a la denunciada BANCO NACIONAL DE COSTA RICA, resolver el contrato bajo su responsabilidad y devolver a la consumidora la suma de ciento ochenta y tres mil cuatrocientos colones ( ,00). Dicha devolución deberá realizarse en el domicilio del accionante, ubicado en Xxx. b) Se le impone a la denunciada, la sanción de pagar el monto de TRES MILLONES CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL COLONES ( ,00) por concepto de multa. Lo anterior deberá hacerse mediante entero de gobierno en un banco estatal autorizado y deberá aportar a esta instancia el recibo original o copia debidamente certificada que acredite el pago de la multa ( ).Habiendo cumplido con lo ordenado, se debe remitir documento que lo acredite a la Unidad Técnica de Apoyo de la Comisión Nacional del Consumidor, ubicada en la ciudad de San José, Sabana Sur, cuatrocientos metros oeste de la Contraloría General de la República, para que proceda al archivo del expediente. Se le advierte al o los representante(s) legal(es) de la empresa(s) sancionada(s), que de no cumplir en tiempo y forma con lo ordenado por esta Autoridad en el POR TANTO de esta resolución, la Unidad Técnica de Apoyo de esta Comisión procederá a certificar el adeudo correspondiente y remitirá el expediente a la Procuraduría General de la República para la ejecución de la correspondiente multa a nombre del Estado. En ese mismo sentido y de verificarse el incumplimiento de lo ordenado, procederá a testimoniar piezas al Ministerio Público de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley de Promoción de la competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, No y sus reformas, que establece: ( ) Constituyen el delito de desobediencia previsto en el Código Penal las resoluciones o las órdenes dictadas por la Comisión para promover la competencia y por la Comisión Nacional del Consumidor, en el ámbito de sus competencias, que no sean observadas ni cumplidas en los plazos correspondientes establecidos por esos órganos. En tales circunstancias, los órganos citados deben proceder a testimoniar piezas, con el propósito de sustentar la denuncia ante el Ministerio Público, para los fines correspondientes. (Así reformado por el artículo 1 aparte d) de la ley N 7854 del 14 de diciembre de 1998) (Así corrida su numeración por el artículo 80 de la ley de Contingencia Fiscal, N 8343 del 18 de diciembre de 2002, que lo traspaso del antiguo artículo 65 al 68 actual) ( ). Según lo expuesto, se le podría seguir al representante legal de la empresa sancionada, causa penal por el delito de desobediencia según lo establecido en el artículo 307 del Código Penal, que dispone: ( ) Se impondrá prisión de seis meses a tres años, a quien no cumpla o no haga cumplir, en todos sus extremos, la orden impartida por un órgano jurisdiccional o por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, siempre que se haya comunicado personalmente, salvo si se trata de la propia detención. (Así reformado por el artículo 19 de la Ley de Protección a Víctimas, Testigos y demás intervinientes en el Proceso Penal N 8720 de 4 de marzo de 2009.) (Así modificada la numeración de este artículo por el numeral 185, inciso a), de la ley No.7732 de 17 de diciembre de 1997, que lo traspasó del 305 al 307 ( ). Archívese el expediente en el momento procesal oportuno. NOTIFÍQUESE. EXPEDIENTE. No