RÉGIMEN JURÍDICO DEL VISADO DE ESTUDIOS Y ACCESO AL MERCADO DE TRABAJO DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA
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- Ángela Marín Figueroa
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1 RÉGIMEN JURÍDICO DEL VISADO DE ESTUDIOS Y ACCESO AL MERCADO DE TRABAJO DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA Fuencisla Rubio Velasco Becaria FPI, Derecho del Trabajo Universidad de Sevilla I. INTRODUCCIÓN II. EL VISADO DE ESTUDIOS A. CONCEPTO B. DURACIÓN Y PRÓRROGA C. REQUISITOS D. PROCEDIMIENTO E. DENEGACIÓN III. PRÓRROGA DE LA AUTORIZACIÓN DE ESTANCIA IV. LOS FAMILIARES DEL TITULAR DE LA AUTORIZACIÓN DE ESTANCIA V. RÉGIMEN DE LOS ESTUDIOS DE ESPECIALIZACIÓN EN EL ÁMBITO SANITARIO A. INTRODUCCIÓN B. LAS NUEVAS RELACIONES ESPECIALES DE TRABAJO. ESPECIALISTAS EN CIENCIAS DE LA SALUD C. DURACIÓN DEL CONTRATO VI. LA ESTANCIA POR ESTUDIOS, INVESTIGACIÓN, FORMACIÓN O PRÁCTICAS Y SU PASO A LA SITUACIÓN DE RESIDENCIA A. AUTORIZACIONES DE RESIDENCIA SUSCEPTIBLES DE SER TITULAR EL EXTRANJERO B. REQUISITOS C. EXCEPCIONES D. SOLICITUD VII. CONCLUSIONES 1
2 I. INTRODUCCIÓN El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, ha supuesto un cambio en relación a la estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales y servicio de voluntariado que pueden ejercer los extranjeros en España. II. EL VISADO DE ESTUDIOS A. CONCEPTO El capítulo II del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/ tiene como título Autorización de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado, donde se establece que será titular de una autorización de estancia el extranjero que haya sido habilitado para permanecer en España por un periodo superior a noventa días con el objetivo o fin único y principal de llevar a cabo una actividad de carácter no laboral. Entre ellas: a. Realización o ampliación de estudios en un centro de enseñanza autorizado en España, en un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios. b. Realización de actividades de investigación o formación, sin perjuicio del régimen especial de investigadores. c. Participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido. d. Realización de prácticas no laborales en un organismo o entidad pública o privada. 1 BOE de 30 de abril de En adelante RD 557/
3 e. Prestación de un servicio de voluntariado dentro de un programa que persiga objetivos de interés general 2. Por lo que el visado de estudios incorporará la autorización de estancia y habilitará al extranjero a permanecer en nuestro país en situación de estancia para la realización de de la actividad para la que se le haya concedido. 3 B. DURACIÓN Y PRÓRROGA La duración de la estancia será la misma que la actividad por la que se concedió la autorización, con el límite de un año 4. La autorización de estancia podrá prorrogarse anualmente mediante la acreditación de los requisitos exigidos. Además de la superación de las pruebas o requerimientos necesarios para la continuidad de sus estudios o investigación 5. La prórroga deberá solicitarse, en modelo oficial, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de la vigencia de la autorización. Deberá dirigirse a la Delegación o Subdelegación del Gobierno en la provincia donde desarrolla la actividad. Con la presentación de la solicitud en ese plazo, se prorroga la validez de la autorización anterior hasta que termine el procedimiento. Igualmente se producirá la prórroga hasta la resolución si el extranjero la presenta dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización. 6 C. REQUISITOS El artículo 38 del RD 557/2011 establece una extensa regulación de los requisitos exigidos a los extranjeros que pretendan obtener un visado de estudios. 1. Requisitos generales 2 Art Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/ Art RD 557/ Art RD 557/ Art RD 557/ Art RD 557/
4 Se exige con carácter general y para todas las actividades mencionadas con anterioridad, unos requisitos que serán valorados por la Misión diplomática u Oficina consular y por la Oficina de Extranjería. Serán estudiados por la Misión diplomática u Oficina consular, si el extranjero fuera menor de edad, y cuando no venga acompañado por padres o tutores y no se encuentre bajo el supuesto del art. 189 del citado Reglamento (RD 557/2011) 7, estar autorizado por éstos para el desplazamiento a nuestro país con el objeto de realizar la actividad de que se trate, con constancia del centro, organización, entidad y organismo responsable de la actividad y periodo de estancia previsto. Deberá tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de estancia y regreso a su país. Realizar el abono de la tasa por tramitación del procedimiento. Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España. Y cuando la duración de la estancia supere los seis meses, necesitará acreditar que no padece ninguna enfermedad que pueda tener repercusiones de salud pública graves. Además, cuando se trate de solicitantes mayores de edad penal, carecer de antecedentes penales en sus países de residencia anteriores durante los últimos cinco años, por cualquier delito previsto en nuestro ordenamiento jurídico. Respecto a la Oficina de Extranjería, cuando se trate de solicitudes mayores de edad penal y para estancias superiores a seis meses, deberá valorar que carecen de antecedentes penales en España, durante los últimos cinco años Requisitos específicos. Además de los anteriores, será necesario el cumplimiento de otros, que serán valorados por la Oficina de Extranjería: realización o ampliación de estudios, es decir, 7 Art. 189 RD 557/2011. Lo previsto en el presente capítulo será de aplicación al extranjero menor de dieciocho años que llegue a territorio español sin venir acompañado de un adulto responsable de él, ya sea legalmente o con arreglo a la costumbre, apreciándose riesgo de desprotección del menor, mientras tal adulto responsable no se haya hecho cargo efectivamente del menor, así como a cualquier menor extranjero que una vez en España se encuentre en aquella situación. El contenido de este capítulo deberá interpretarse sin perjuicio de la posibilidad de que el menor extranjero no acompañado pueda cumplir los requisitos establecidos en los artículos 59 y 59bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, o en la normativa española en materia de protección internacional. 8 Art RD 557/
5 haber sido admitido en un centro de enseñanza autorizado en España; realización de actividades de investigación o formación; participación en un programa de movilidad de alumnos; realización de prácticas no laborales, en el marco de un convenio firmado con un organismo o entidad pública o privada; prestación de servicio de voluntariado 9. D. PROCEDIMIENTO La solicitud deberá presentarse personalmente, en modelo oficial, en la misión diplomática u oficina consular española en cuya demarcación resida el extranjero 10. La solicitud incluirá tanto el pasaporte en vigor o título de viaje como el cumplimiento de los requisitos anteriores 11. La oficina consular requerirá la resolución de la Delegación o Subdelegación del Gobierno competente sobre la autorización de estancia, que tendrá un plazo máximo de siete días desde que reciba la solicitud. Si transcurre dicho plazo sin contestación se entenderá que es favorable 12. Concedido el visado, el extranjero deberá recogerlo en el plazo de dos meses desde su notificación, entendiéndose que renuncia a él si no procede a la recogida. 13 Si es desfavorable, se notificará al interesado la resolución pudiendo recurrir la decisión. En el supuesto en el que se conceda la autorización de estancia, se otorgará el visado que tendrá una duración igual al periodo de estancia autorizado 14. Cuando la estancia tenga una duración superior a seis meses, el extranjero podrá solicitar la Tarjeta de Identidad de Extranjero, dentro del mes siguiente a su entrada en España 15. E. DENEGACIÓN El visado será denegado cuando consten antecedentes penales, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, y medie mala fe. 9 Art RD 557/ Art RD 557/ Art RD 557/ Art RD 557/ Art RD 557/ Art y 5 RD 557/ Art RD 557/
6 También cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud. 16 III. EL TRABAJO DEL TITULAR DE UNA AUTORIZACIÓN DE ESTANCIA El art de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social 17, establece que los extranjeros admitidos con fines de estudio, prácticas no laborales o voluntariado podrán ser autorizados a realizar una actividad retribuida por cuenta propia o ajena, siempre y cuando ello no limite ni obstaculice el seguimiento de los estudios o actividad asimilada por parte del interesado. El desarrollo reglamentario mediante el RD 557/ , establece que éstos podrán ser autorizados a realizar actividades laborales en instituciones públicas o entidades privadas cuando el empleador, como sujeto legitimado, presente la solicitud de autorización de trabajo y los requisitos previstos en el art. 64 RD 557/2011. Las actividades deberán ser compatibles con la realización de los estudios y/o prácticas no laborales, etc. En cuanto a los ingresos obtenidos no podrán tener el carácter de recurso necesario para el sustento o estancia del extranjero, ni se considerarán o tendrán en cuenta para la prórroga de estancia 19. El contrato de trabajo deberá formalizarse por escrito y como contrato a tiempo parcial. Si es a jornada completa, la duración no superará los tres meses y no podrá coincidir con los periodos de realización de estudios, investigación, prácticas no laborales o voluntariado 20. La vigencia de la autorización para trabajar será la misma que la del contrato y, en ningún caso, superior a la duración de la autorización de estancia. La pérdida de vigencia de dicha autorización será causa de extinción de la autorización para trabajar. Éstas últimas se podrán prorrogar si subsisten las circunstancias que motivaron la 16 Art RD 557/ BOE de 12 de diciembre de Art RD 557/ Art RD 557/ Art RD 557/
7 concesión anterior, siempre que se haya obtenido la prórroga de la autorización de estancia 21. IV. LOS FAMILIARES DEL TITULAR DE LA AUTORIZACIÓN DE ESTANCIA A. CONCEPTO Y SUJETOS LEGITIMADOS Los familiares del extranjero titular de un visado de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales y servicios de voluntariado, podrán solicitar los correspondientes visados de estancia y permanecer legalmente en España durante su vigencia de estancia 22. El término familiar abarca al cónyuge, pareja de hecho, e hijos menores de dieciocho años o que tengan una discapacidad y no sean capaces de atender sus propias necesidades 23. Podrán permanecer en España legalmente en la misma situación que el titular de la autorización principal pues se encuentran vinculados a él 24. En cambio, los familiares no podrán obtener la autorización para la realización de actividades lucrativas 25. B. REQUISITOS 26 - Que el extranjero se encuentre en situación de estancia en vigor de acuerdo con lo previsto en este capítulo. - Que dicho extranjero cuente con medios económicos suficientes para el sostenimiento de la unidad familiar. - Que se acredite el vínculo familiar o de parentesco entre ambos. 21 Art RD 557/ Art RD 557/ Art RD 557/ Art RD 557/ Art RD 557/ Art RD 557/
8 V. LA ESTANCIA POR ESTUDIOS, INVESTIGACIÓN, FORMACIÓN O PRÁCTICAS Y LA SITUACIÓN DE RESIDENCIA A. AUTORIZACIONES DE RESIDENCIA SUSCEPTIBLES DE SER TITULAR EL EXTRANJERO Los extranjeros que se encuentren en España para realizar o ampliar estudios, actividades de investigación o formación o prácticas no laborales, podrán obtener la autorización de residencia y trabajo sin necesidad de solicitar visado cuando el empleador, que es el sujeto legitimado, presente la solicitud de autorización y cumpla con los requisitos exigidos en el art. 64 RD 557/ Art. 64 RD 557/ Para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena será necesario cumplir los requisitos que se establecen en este artículo relativos a la residencia y al trabajo, respectivamente. 2. En relación con la residencia de los extranjeros que se pretende contratar, será necesario que: a) No se encuentren irregularmente en territorio español. b) Carezcan de antecedentes penales, tanto en España como en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español. c) No figuren como rechazables en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. d) Haya transcurrido el plazo de compromiso de no regreso a España del extranjero, asumido por éste en el marco de su retorno voluntario al país de origen. e) Se haya abonado la tasa por tramitación de la autorización de residencia temporal. 3. En relación con la actividad laboral a desarrollar por los extranjeros que se pretende contratar, será necesario que: a) La situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero en los términos previstos en el artículo 65 de este Reglamento. b) El empleador presente un contrato de trabajo firmado por el trabajador y por él mismo y que garantice al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. La fecha de comienzo del contrato deberá estar condicionada al momento de eficacia de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. c) Las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se ajusten a las establecidas por la normativa vigente y el convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoría profesional y localidad. En el caso de que la contratación fuera a tiempo parcial, la retribución deberá ser igual o superior al salario mínimo interprofesional para jornada completa y en cómputo anual. d) Que el empleador solicitante haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social. e) El empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador en los términos establecidos en el artículo 66 de este Reglamento. f) El trabajador tenga la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión. g) Se haya abonado la tasa relativa a la autorización de trabajo por cuenta ajena. 4. Sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, no se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo en los supuestos establecidos en el artículo 40 de la Ley Orgánica 4/2000 o por Convenio internacional. Igualmente, se autorizará a trabajar sin atender a la situación nacional de empleo a los nacionales de Estados con los que se hayan suscrito convenios internacionales a tal efecto, así como a los nacionales de Estados no pertenecientes a la Unión Europea ni al Espacio Económico Europeo enrolados en buques españoles en virtud de acuerdos internacionales de pesca marítima. En este caso, se concederá validez de autorización para trabajar al duplicado de la notificación de embarque o renovación del contrato de tripulantes extranjeros en buques españoles. 8
9 Además deberá acreditarse que: a. Ha permanecido en España durante al menos tres años como titular de una autorización de estancia. b. Ha superado los estudios, o ha concluido el trabajo de investigación, la formación o las prácticas con aprovechamiento. c. No ha sido becado o subvencionado por organismos públicos o privados dentro de programas de cooperación o de desarrollo españoles o del país de origen. El extranjero que reúna estas condiciones podrá solicitar la autorización de residencia a favor de los familiares en situación de estancia y que convivan con él, pero deberá acreditar suficiencia económica y disponibilidad de vivienda adecuada. Esta autorización se denomina de residencia por reagrupación familiar. 28 B. EXCEPCIONES El requisito de la permanencia en España de al menos tres años como titular de una autorización de estancia tiene excepciones 29 : a. Extranjeros que hayan superado el periodo de ejercicio profesional en prácticas y/o el periodo complementario de formación contemplado en la normativa reguladora de las condiciones para el reconocimiento de efectos profesionales a títulos de especialista en Ciencias de la Salud, obtenidos en Estados no miembros de la Unión Europea. En este supuesto, la autorización de estancia adquirirá el carácter de autorización provisional de residencia y trabajo por cuenta ajena, una vez admitida a trámite la solicitud de modificación, y hasta que se resuelva el procedimiento. La denegación de la modificación supondrá la automática pérdida de vigencia de la autorización provisional, sin necesidad de pronunciamiento administrativo expreso. 28 Art RD 557/ Art RD 557/
10 b. Extranjeros en posesión del título homologado de Licenciado en Medicina, siempre que la actividad a desarrollar tras la modificación sea su acceso a la escala de complemento del Cuerpo Militar de Sanidad. C. SOLICITUD La autorización de residencia y trabajo y, en su caso, la de residencia para los familiares tiene que solicitarse mientras esté vigente la autorización de estancia principal, es decir, dentro de los noventa días naturales previos a la fecha en que el extranjero cumple el requisito de permanencia en situación de estancia por estudios durante tres años. La solicitud realizada en plazo prorrogará, si hubiera caducidad, la vigencia de la autorización de estancia hasta que haya resolución 30. VI. RÉGIMEN DE LOS ESTUDIOS DE ESPECIALIZACIÓN EN EL ÁMBITO SANITARIO A. INTRODUCCIÓN Los extranjeros que estén en posesión de un título español de licenciado o graduado en medicina, farmacia, enfermería u otros títulos universitarios que habiliten para participar en las convocatorias anuales de pruebas selectivas para el acceso a plazas de formación sanitaria especializada, podrán realizar, si obtienen plaza, las actividades laborales derivadas de lo previsto en el Real Decreto 1146/2006, de 6 de octubre, por el que se regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, sin que sea necesario que dispongan de la correspondiente autorización de trabajo Art RD 557/ BOE de 7 de octubre de El régimen jurídico de dicha actividad laboral se regula por el RD 1146/2006, no estando sometida por tanto, a las limitaciones temporales del art. 42 RD 557/2011. ROALES PANIAGA, E.; La estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado en el nuevo Reglamento de Extranjería. En SÁNCHEZ-RODAS, C. (Dir.); EL NOVÍSIMO REGLAMENTO DE EXTRANJERÍA. REAL DECRETO 557/2011 POR EL QUE SE APRUEBA EL REGLAMENTO DE LA LEY ORGÁNICA 4/2000, SOBRE DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA Y SU INTEGRACIÓN SOCIAL. Laborum, Murcia, 2011, p
11 Ello sin perjuicio de la necesidad de comunicación de esta circunstancia a la Oficina de Extranjería competente. También se incluye a los extranjeros que ostenten un título extranjero debidamente reconocido u homologado a los previstos en el párrafo primero de este artículo, así como los requisitos mencionados. La Oficina Consular de su lugar de residencia podrá expedir el visado de estudios tras la verificación de los requisitos exigidos 32. B. LAS NUEVAS RELACIONES ESPECIALES DE TRABAJO. ESPECIALISTAS EN CIENCIAS DE LA SALUD La Ley 44/2003, de 21 de noviembre 33, de ordenación de las sanitarias, declaraba relación laboral de carácter especial la de los especialistas en Ciencias de la Salud en formación por el sistema de residencia y encomendaba al gobierno su regulación mediante Real Decreto. El RD 1446/2006, de 6 de octubre regula la relación laboral especial de los residentes conforme a los criterios fijados en el art Ley 44/2003 y aborda las materias a que se refiere la disp. adic. 1.ª.2 del mismo texto legal, referidas a aspectos relacionados con la forma, la duración, el contenido formativo y la extinción de la relación laboral, sin hacer mención a los derechos de índole colectiva. C. DURACIÓN DEL CONTRATO En cuanto a la duración del contrato de trabajo del personal residente estará directamente vinculada con la del programa formativo que le resulte aplicable. Por ello el art. 3.1 RD 1146/2006 establece que la duración del contrato será de un año y que se renovará por períodos iguales, durante el tiempo que dure el programa de formación, siempre que el residente obtenga una evaluación positiva del Comité de evaluación de la especialidad correspondiente. 32 Art. 43 RD 557/ BOE de 22 de noviembre de RCL\2003\
12 En el caso de una evaluación anual negativa se producirá la extinción del contrato y, en consecuencia, la autorización de estancia por estudios no podrá ser prorrogada 34. La norma enumera y describe una serie de obligaciones vinculadas con los aspectos formativos del contrato y con el desarrollo de la actividad del residente en las unidades docentes de los centros de salud. Así, se declara el deber de los residentes de realizar todo el programa de formación con dedicación a tiempo completo, la obligación de seguir las instrucciones de su tutor y del personal encargado del funcionamiento del centro y del desarrollo del programa formativo, de conocer y cumplir los reglamentos y normas de funcionamiento aplicables en las instituciones que integran la unidad docente, de prestar personalmente los servicios y de utilizar racionalmente los recursos. Para finalizar, la previsión de realizar todo el programa de formación a tiempo completo supone, que se excluya la posibilidad de celebrar el contrato para personal residente en la modalidad de trabajo a tiempo parcial. 35 VII. CONCLUSIONES Los extranjeros admitidos con fines de estudio, prácticas no laborales o voluntariado podrán ser autorizados a realizar una actividad retribuida por cuenta propia o ajena, siempre y cuando ello no limite ni obstaculice el seguimiento de los estudios o actividad asimilada por parte del interesado. Podrán ser autorizados a realizar actividades laborales en instituciones públicas o entidades privadas cuando el empleador, como sujeto legitimado, presente la solicitud de autorización de trabajo y los requisitos necesarios. Pero las actividades deberán ser compatibles con la realización de los estudios y/o prácticas no laborales, etc. El contrato de trabajo deberá formalizarse por escrito y como contrato a tiempo parcial. Si es a jornada completa, la duración no superará los tres meses y no podrá 34 Art. 11 RD 1146/ Art. 5.3 RD 1146/
13 coincidir con los periodos de realización de estudios, investigación, prácticas no laborales o voluntariado. La vigencia de la autorización para trabajar será la misma que la del contrato y, en ningún caso, superior a la duración de la autorización de estancia. La pérdida de vigencia de dicha autorización será causa de extinción de la autorización para trabajar. Éstas últimas se podrán prorrogar si subsisten las circunstancias que motivaron la concesión anterior, siempre que se haya obtenido la prórroga de la autorización de estancia. El cónyuge, pareja de hecho, e hijos menores de dieciocho años o que tengan una discapacidad y no sean capaces de atender sus propias necesidades, del extranjero titular de un visado de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales y servicios de voluntariado, podrán solicitar los correspondientes visados de estancia y permanecer legalmente en España durante su vigencia de estancia. Y podrán permanecer en España legalmente en la misma situación que el titular de la autorización principal pues se encuentran vinculados a él. Pero los familiares no podrán obtener la autorización para la realización de actividades lucrativas. Respecto a la relación laboral especial de los residentes, el RD 1446/2006, establece la realización de todo el programa de formación a tiempo completo, en consecuencia, se excluye la posibilidad de celebrar el contrato para personal residente en la modalidad de trabajo a tiempo parcial. A diferencia de lo que establece tanto la Ley de Extranjería como su Reglamento respecto a los extranjeros fuera del ámbito sanitario. 13
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