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1 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Militar Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 98/2007 Nº de Resolución: Procedimiento: RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO Ponente: JOSE LUIS CALVO CABELLO Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Falta muy grave de consumo habitual de drogas. Nulidad del primer episodio de consumo por vulneración del derecho fundamental a la intimidad. Insuficiencia de los demás episodios de consumo -dos- para configurar la falta muy grave del artículo 17.3 de la L.O. 8/1998, de 2 de diciembre, sobre el Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil nueve En el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm /07, interpuesto don Apolonio, representado y asistido por el letrado don Jesús Navarro Jiménez, contra la resolución sancionadora del Ministro de Defensa de 4 de abril de 2006 y contra la confirmatoria de ésta, dictada por la misma autoridad el 28 de agosto de 2006, habiendo sido parte recurrida el Abogado del Estado, los Excmos. Sres. magistrados se han reunido para deliberación y votación bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por resolución de 4 de abril de 2006, el Ministro de Defensa, poniendo término al expediente gubernativo núm. NUM000, impuso al soldado MPTM don Apolonio la sanción de separación del servicio, como autor de una falta muy grave consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad" (artículo 17.3 de la L.O. 8/1998, de 2 de diciembre ). SEGUNDO.- Contra dicha resolución, el letrado don Jesús Navarro Jiménez, en nombre y representación del soldado sancionado, interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por resolución del Ministro de Defensa de 28 de agosto de TERCERO.- Firme la vía administrativa, el letrado don Jesús Navarro Jiménez, en nombre y representación de don Apolonio, interpuso recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario contra las dos resoluciones mencionadas, manifestando por medio de "otrosí digo" que también interponía recurso contencioso-disciplinario militar ordinario. CUARTO.- Por providencia de 19 de diciembre de 2007, la Sala dispuso, dado que el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario reúne mayores garantías por su amplitud de contenidos, refundir ambas solicitudes y tramitarlas como recurso contencioso-disciplinario militar ordinario, que fue registrado con el número 204/98/07. QUINTO.- En la demanda correspondiente, el letrado don Jesús Navarro Jiménez, en la representación indicada, solicitó la nulidad de las resoluciones recurridas con los efectos administrativos y económicos correspondientes. SEXTO.- Mediante escrito presentado el 18 de julio de 2008, el Abogado del Estado se opuso a la demanda argumentado que no hubo violación del derecho a la intimidad personal por cuanto las pruebas analíticas de 28 de agosto y 8 de septiembre de 2003 fueron practicadas porque el recurrente dio su consentimiento y las pruebas analíticas de mayo y julio de 2005 fueron practicas al amparo de la Ley 62/03, 1

2 de 30 de diciembre ; que las pruebas así practicadas dieron unos resultados constitutivos de la falta muy grave por la que el recurrente fue sancionado, sin que para la existencia de esta sea necesaria la afectación del servicio; y que la sanción del servicio es la "única que responde a la gravedad del supuesto disciplinario corregido". SEPTIMO.- Formuladas por las partes sus conclusiones en apoyo de sus posturas iniciales, la Sala, mediante providencia de 24 de marzo de 2009, señaló el siguiente 10 de junio, a las horas, para deliberación, votación y fallo. SOBRE LOS HECHOS PROBADOS. PRIMERO.- La Sala estima probado que el soldado MPTM del Ejército del Aire don Apolonio dio positivo al consumo de cannabis y cocaína en la prueba de análisis de orina practicada el 12 de mayo de 2005 y al consumo de cocaína en la prueba de igual clase practicada el 9 de agosto del mismo año. SEGUNDO.- La Sala no estima valorable, por las razones que se expondrán en la fundamentación de esta resolución, los resultados de las pruebas practicadas los días 1 y 11 de septiembre de 2003, que la Administración valoró como correspondientes a un solo episodio de consumo por la proximidad temporal de la toma de las muestras de orina. FUNDAMENTOS DE DERECHO Centro de Documentación Judicial PRIMERO.- Mediante resolución de 4 de abril de 2006, confirmada por la posterior de 28 de agosto, desestimatoria del recurso de reposición, el Ministro de Defensa impuso al soldado MPTM del Ejército del Aire don Apolonio la sanción de separación del servicio, como autor de la falta muy grave consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad" (artículo 17.3 de la L.O. 8/1998, de 2 de diciembre, sobre el Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas). SEGUNDO.- Para pronunciarse adecuadamente sobre la pretensión de nulidad de ambas resoluciones formulada por el demandante, es preciso fijar los episodios de consumo de drogas que la autoridad sancionadora le atribuyó: a) El correspondiente a los análisis de orina practicados el 1 de septiembre (positivo a cannabis y cocaína) y el 11 de septiembre de 2003 (positivo a cannabis); análisis que por la proximidad temporal entre la obtención de las muestras de orina, la autoridad sancionadora consideró como un solo episodio de consumo. y b) El correspondiente al análisis de 12 de mayo de 2005 (el análisis dio positivo a cannabis y cocaína) c) El correspondiente al análisis de 9 de agosto de 2005 (el análisis dio positivo a cocaína). TERCERO.- Las alegaciones del demandante, sobre las que basa su pretensión de nulidad, son las siguientes: a) Los dos análisis del año 2003, que la Administración valoró como un solo episodio de consumo, son nulos por vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal, pues ni había norma habilitante (la ley que la incorporó, modificando el artículo 101 de la Ley 17/1999, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, fue la Ley 62/03, que entró en vigor el 1 de enero de 2004 ), ni él dió su consentimiento. b) El análisis de 9 de agosto de 2005 no es valorable, por cuanto: - La muestra de orina fue mínima, y "según consta en los resultados fue insuficiente para hacer un análisis completo". - El análisis se realizó vulnerando el procedimiento regulado en el PADEA-2005 ya que es exigible que los análisis se hagan con carácter colectivo (el suyo fue realizado aprovechando su presencia en la farmacia militar) y con autorización del jefe de la Unidad (el suyo lo ordenó un oficial que estaba en la farmacia, y no hubo autorización del jefe de la enfermería donde estaba destinado). c) Respecto a los análisis del año 2003, el demandante argumenta también que, cuando fue sancionado, estaban prescritos, pues en la fecha en que el expediente gubernativo se dirigió contra el "se tome la [fecha] de notificación de la incoación de expediente [o] la de notificación del pliego de cargos [...]" 2

3 habían transcurrido mas de dos años desde dichos análisis. CUARTO.- Admitido por el demandante el episodio de consumo de cannabis y cocaína detectado en el análisis de orina efectuado el 12 de mayo de 2005, las cuestiones que la Sala debe resolver, ordenadas en atención a los efectos que produciría una eventual resolución a favor de aquel, consisten en determinar: - Si la sanción fue impuesta una vez que la falta había prescrito. - Si los análisis efectuados en el año 2003, valorados por la autoridad sancionadora como correspondientes a un solo episodio de consumo, vulneraron el derecho fundamental a la intimidad personal del demandante. - Si el análisis efectuado el 9 de agosto de 2005 no puede ser valorado por alguna de las causas denunciadas: insuficiencia de la muestra de orina y quebrantamiento del procedimiento establecido por el PADEA QUINTO.- La primera cuestión debe ser resuelta en contra de los intereses del demandante, pues, como razonó la autoridad sancionadora, con base en el artículo 25.1 de la L.O. 8/1998, la fecha de consumación de la falta imputada es la del tercer episodio de consumo de drogas, y a partir de ella (9 de agosto de 2005) hasta la notificación de la apertura del expediente gubernativo (22 de septiembre de 2005) no transcurrió el tiempo de prescripción, que es de dos años a tenor del mencionado artículo 25 : "La posibilidad de imponer las sanciones disciplinarias de carácter extraordinario prescribirá a los dos años de haberse producido la causa o causas que pudieran motivarlas". Por otro lado, desde la fecha en que el expediente gubernativo debió terminar (22 de febrero de 2006, pues el tiempo establecido por el legislador para su tramitación es de seis meses) hasta que la resolución sancionadora le fue notificada al demandante (4 de mayo de 2006) tampoco transcurrió el referido tiempo de prescripción de la falta. SEXTO.- Sin embargo, la segunda cuestión debe ser resuelta en el sentido de la demanda, pues la Administración vulneró el derecho fundamental del demandante a su intimidad. El análisis de orina incide en el derecho fundamental a la intimidad del artículo 18.1 de la Constitución Española, pues la función de este derecho, estrictamente vinculado a la propia personalidad y que deriva de la dignidad de la persona humana, es, en palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 292/2000, "la de proteger frente a cualquier invasión que pueda realizarse en aquel ámbito de la vida personal y familiar que la persona desea excluir del conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros en contra de su voluntad." La actuación de la Administración con las pruebas cuestionadas (averiguación sobre el consumo de drogas a través de dos analíticas de orina) no entra dentro del ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad corporal, pues si se valoran la forma en que se ejecuta y la circunstancia de no exigir ningún tipo de actuación especial sobre el cuerpo, habrá que concluir, según las reglas de la sana critica, que no existe infracción del pudor o del recato de la persona. Pero ello no significa que no pueda existir una lesión del derecho más amplio a la intimidad personal del que el derecho a la intimidad corporal forma parte, ya que, como dice la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 196/04, "esta vulneración podría causarla la información que mediante este tipo de exploración se ha obtenido". "En efecto" -continúa la referida sentencia- "el derecho a la intimidad personal garantizado por el art CE tiene un contenido más amplio que el relativo a la intimidad corporal. Según la doctrina de este Tribunal antes transcrita, el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona (art CE ), integra un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o de lo íntimo. Así, la cobertura constitucional implica que las intervenciones corporales pueden también conllevar, no ya por el hecho en sí de la intervención, sino por razón de su finalidad, es decir, por lo que a través de ellas se pretenda averiguar, una intromisión en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal (STC 207/1996, de 16 de diciembre, F. 3 )." En consecuencia, y como indican las sentencias del T.C. números 292/2000, 70 y 83/2002 y la ya mencionada 196/2004, para que la actuación de la Administración no fuera vulneradora del derecho fundamental a la intimidad del artículo 18.1 de la Constitución Española era preciso que existiera una norma que la habilitara o que el interesado (el demandante) diera su consentimiento. Y examinados los autos, ninguna de estas justificaciones existió. Por lo que atañe a la primera, que la autoridad sancionadora ni siquiera menciona (se basa en que el 3

4 demandante dio su consentimiento), sucede que en los meses de agosto y septiembre de 2003 (meses en que se tomaron las muestras de orina y se practicaron los análisis), el artículo 101 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, sobre Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, titulado "Expediente de aptitud psicofísica", perteneciente al Capítulo I ("Historial militar") del Título VII ("Historial militar y evaluación"), no establecía entre los reconocimientos médicos y pruebas psicológicas y físicas los análisis encaminados a descubrir los estados de intoxicación y el consumo de drogas tóxicas. La posibilidad de que se realizaran pruebas obligatorias destinadas a conocer el consumo de drogas tóxicas por los militares no estaba contemplada por la ley. Fue mas tarde, mediante la modificación del citado artículo 101, introducida por la Ley 62/2003, que entró en vigor el 1 de enero de 2004, cuando se incorporó en los términos siguientes: "Los reconocimientos y pruebas podrán comprender análisis y comprobaciones con carácter obligatorio, encaminados a detectar los estados de intoxicación y el consumo de drogas tóxicas o sustancias similares". Por lo que atañe al consentimiento del demandante, sucede otro tanto: según lo que consta en las actuaciones, ese consentimiento no existió. Como se ha dicho arriba, la Administración, que admite la falta de norma habilitante, dice reiteradamente que el demandante dio su consentimiento eficaz. Pero en las actuaciones solo consta, de un lado, los resultados (positivo a cannabis y cocaína en el análisis de julio de 2003, y positivo a cocaína en el de septiembre siguiente), y de otro, la comunicación que se hizo al demandante del contenido del artículo 17.3 de la L.O. reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas y de la decisión de valorar ambos análisis como correspondientes a un solo episodio de consumo de drogas. Pero, además de que la comunicación de los posibles efectos disciplinarios es posterior y no anterior a los análisis, sucede que no existe una sola línea sobre el momento de la toma de la muestra de orina: ni dónde se efectuó, ni cómo se solicitó, ni cuáles fueron los términos de la respuesta del demandante. Por otro lado, tampoco hay constancia de que se le hiciese saber su derecho a practicar un contraanálisis. En consecuencia, como se ha indicado ya, el episodio primero no puede ser valorado por haber sido vulnerado el derecho fundamental del demandante a su intimidad. (En el mismo sentido y por las mismas razones se pronunció esta Sala en su sentencia de 23/06/2005 ). SEPTIMO.- En sentido contrario -aunque ya sea irrelevante, pues solo serían valorables dos episodios de consumo de drogas- ha de ser resuelta la tercera cuestión, pues ni el incumplimiento del procedimiento establecido por el PADEA-2005 en los concretos aspectos denunciados (toma de muestras colectivamente o de forma individual; existencia o no de autorización del jefe de la Unidad) es causa de nulidad del análisis (cuestión distinta sería si, por ejemplo, hubiese quedado afectada la cadena de custodia), ni la muestra de orina fue insuficiente en el sentido indicado por el demandante. Es cierto que la comunicación del Centro de Farmacia de Sevilla, Laboratorio de Toxicología, dice que el resultado de la citada muestra no puede ser confirmada por volumen insuficiente. Pero dicha comunicación no se refiere a los dos positivos dados -cannabis y cocaína- sino únicamente al primero, como resulta de lo que sigue: bajo el enunciado "cocaína" obra el signo "+", que utiliza el laboratorio para indicar que el resultado es positivo a dicha droga; y es solo bajo el enunciado "cannabinoles" donde en vez de dicho signo hay un asterisco, que luego, al pie de la comunicación, merece esta observación: "La citada muestra ha resultado positiva también a cannabis en el análisis preventivo, no pudiendo ser confirmada por volumen insuficiente de la misma". Por lo demás, el demandante olvida que cuando le comunicaron los resultados y le informaron de su derecho a realizar un contraanálisis, le hicieron saber que había dado positivo únicamente a cocaína. OCTAVO.- Por las razones expuestas solo procede considerar probados, como se ha anticipado bajo el epígrafe "Sobre los hechos probados", dos episodios de consumo de drogas: los correspondientes a los análisis practicados el 12 de mayo y el 9 de agosto de 2005, lo que conduce a estimar el recurso y a anular las resoluciones dictadas por el Ministro de Defensa, ya que, para la consumación de la falta muy grave por la que esta autoridad impuso al recurrente la sanción de separación del servicio, el legislador exige la existencia de tres o más episodios de consumo: constituye falta muy grave "embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad. Se entenderá que existe habitualidad cuando se tuviere constancia de tres o más episodios de embriaguez o consumo de las sustancias referidas en un período no superior a dos años" (artículo 17.3 de la L.O. 8/1998, de 2 de diciembre, sobre el Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas). NOVENO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio. En consecuencia, FALLAMOS 4

5 1.- Se estima el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm /07, interpuesto don Apolonio, representado y asistido por el letrado don Jesús Navarro Jiménez, contra la resolución sancionadora del Ministro de Defensa de 4 de abril de 2006 y contra la confirmatoria de ésta, dictada por la misma autoridad el siguiente 28 de agosto. 2.- Se declara la nulidad de ambas resoluciones, así como de la sanción de separación del servicio impuesta por ellas, con los efectos administrativos y económicos correspondientes. 3.- Se declaran de oficio las costas del recurso. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico. 5

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