LADO HUMANO. La compensación al trabajador EL LADO DE LA PROTECCIÓN

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1 EL LADO HUMANO Revista No. 78 Enero Marzo 2012 Nuevo León, México Publicación trimestral La compensación al trabajador John C. Gutiérrez Juez de Derecho Administrativo del Estado de California de los Estados Unidos de América El nuevo juez de ejecución, garante de los derechos humanos desde una óptica comparada EL LADO DE LA PROTECCIÓN EL LADO DE LA PREVENCIÓN José Zaragoza Huerta / Mirna E. García Barrera Doctor en Derecho / Doctora en Derecho El control del poder Arnoldo Huerta Rincón Abogado Postulante y Editorialista EL LADO CULTURAL

2 Contenido Editorial Lado Académico La compensación al trabajador El nuevo juez de ejecución, garante de los derechos humanos desde una óptica comparada El control del poder Lado de la Protección Diálogo y Conciliación Lado de la Prevención Lado Cultural EL LADO HUMANO, AÑO 4, No. 78, enero marzo 2012, es una publicación trimestral con un tiraje de 1000 ejemplares, editada por la Comisión Estatal de Derechos Humanos de Nuevo León. Av. Ignacio Morones Prieto Pte., Edificio Manchester, Col. Loma Larga, C.P , Monterrey, Nuevo León. Tel , Editor responsable: Pablo Rojas Durán. Reservas de Derecho al Uso Exclusivo No , ISSN (en trámite), Licitud de Título y Contenido (en trámite). Impresa por Irene Gabriela Pérez Mier, Acatlán No. 100, Col. Mitras, C.P , Monterrey, Nuevo León. Las opiniones expresadas por los autores no necesariamente reflejan la postura del editor de la publicación. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos de la publicación sin previa autorización de la Comisión Estatal de Derechos Humanos de Nuevo León. PORTADA Nombre del creador artístico: Isaías Ríos Arzola Título de la Obra: Las Vendedoras Técnica: Acrílico / Cartón Consejo de la CEDH Presidenta Lic. Minerva E. Martínez Garza Consejeros Lic. Enrique Hernán Santos Arce C.P. Jaime Garza González Sra. Mercedes Jaime de Fernández Lic. Oliva Chung Vázquez Lic. Oswaldo Wendlandt Hurtado

3 EDITORIAL Lic. Minerva E. Martínez Garza Presidenta de la Comisión Estatal de Derechos Humanos de Nuevo León Les entregamos en esta ocasión la edición número 78 de nuestra Revista Institucional El Lado Humano, instrumento oficial de difusión de la Comisión Estatal de Derechos Humanos de Nuevo León. Cada una de sus secciones contiene relevantes aportes, como los expuestos en el apartado El Lado Académico, en el que nos congratula la relevante participación de John C. Gutiérrez, Juez de Derecho Administrativo del Estado de California de los Estados Unidos de América, quién en su artículo nos expone la situación que acontece en materia de compensaciones hacia el trabajador en dicho Estado. Iniciando con una descripción histórica de dicho proceso hasta la actualidad y desarrollando un análisis oportuno del mismo, en el que asienta que la compensación al trabajador es un sistema de provisión de beneficios cuyo propósito es equilibrar y armonizar inquietudes económicas y sociales tanto para la sociedad como para la industria, proporcionando asistencia oportuna a los trabajadores lesionados y a sus familias. La figura del juez de ejecución de sanciones, es abordada por José Zaragoza Huerta y Myrna Elia García Barrera, investigadores invitados del Centro de Investigación de Tecnología Jurídica y Criminológica de la Facultad de Derecho y Criminología de la UANL, realizando un ejercicio de derecho comparado y analizando sus causas y características. Asimismo, contamos con la valiosa colaboración de Arnoldo Huerta Rincón, editorialista y abogado postulante, quién en su artículo intitulado El Control del Poder realiza un análisis histórico lógico estructural organicista en torno al tema, concluyendo que se requiere tanto de un control político como jurídico del mismo. En la sección El Lado de la Protección se reportan los 21 casos resueltos por el Diálogo y Conciliación, en virtud de la estrategia institucional de atención integral y solución inmediata de las problemáticas que se nos presentan. El Lado de la Prevención muestra una reseña de algunos destacados eventos organizados por este organismo público autónomo de derechos humanos, entre los que se encuentran la Reunión de Trabajo para la Integración de Comisiones Especializadas de Derechos Humanos en los Ayuntamientos Municipales; la Campaña Estatal de Prevención de la Violencia en el Noviazgo; el Foro Académico Retos y Avances en la Garantía y Protección de los Derechos Laborales de las Mujeres ; la Mesa de Diálogo Empresas y Derechos Humanos ; la suscripción de un Convenio de colaboración con la finalidad de ampliar la cobertura del Programa de Promotores Universitarios de Derechos Humanos, entre la CEDHNL y la Universidad Metropolitana de Monterrey; el Tercer Seminario El Derecho Humano a la Salud y la Responsabilidad de los Prestadores de Servicios Médicos a la luz de la Reforma Constitucional ; y el Foro de Reflexión La Creación de la Legislación Indígena en el Estado de Nuevo León. Las obras Las Vendedoras, de Isaías Ríos Arzola y Reflejo, de Ada Maribel Guerrero, engalanan la Portada y la sección Lado Cultural de nuestra Revista, respectivamente. Estas valiosas aportaciones fueron generadas en el Programa de Integración Cultural del Centro de Rehabilitación y Educación Especial DIF Nuevo León. A todas y todos los que han participado en esta edición, les expreso mi sincero agradecimiento, con la confianza de que su contenido servirá de aliciente para la progresiva promoción y protección de los derechos humanos Lic. Minerva E. Martínez Garza Presidenta de la Comisión Estatal de Derechos Humanos de Nuevo León Directora General Minerva E. Martínez Garza Comité Editorial Pablo Rojas Durán, Catalina Teresa Rivera Diaz, Gustavo Meraz Rodríguez, Miriam Valdez Valerio, Elizabeth Ramírez Rodríguez Diseño Gilberto Valadez Moreno, Diana Rebollar Montemayor 1

4 El Lado Académico

5 EL LADO ACADÉMICO LA COMPENSACIÓN AL TRABAJADOR John C. Gutiérrez Juez de Derecho Administrativo del Estado de California de los Estados Unidos de América LA NECESIDAD DE DESARROLLAR LEYES DE COMPENSA CIÓN AL TRABAJADOR. l concepto de la compensación al trabajador como sistema para proporcionar beneficios al trabajador Elesionado durante un accidente laboral, comenzó como una cuestión de derechos humanos de importancia social y económica en las sociedades de los países en desarrollo industrial, a saber Inglaterra y Alemania, durante la revolución industrial de fines del siglo XIX y principios del XX. Una industria sin una fuerza laboral capaz no puede prosperar, y de la misma manera, una fuerza laboral sin industria tampoco puede progresar. Si bien esto parece una simple ecuación económica, durante la revolución industrial el único factor importante era la industria, sin que se tomara en cuenta la salud y seguridad de la fuerza laboral industrial. La industria no valoraba en su totalidad, ni comprendía su interdependencia de la mano de obra como una relación basada en una coexistencia mutua y beneficiosa para mantener una economía saludable. En nuestra economía global actual, hay muchos factores económicos que pueden causar fluctuaciones que fortalecen o debilitan las economías nacionales; tales como la capacidad interna no sólo de producir, sino también, de consumir localmente y poner en el mercado internacional los bienes y materiales. En la misma economía global, la mano de obra de una nación es su recurso más valioso. Si bien esto no fue inmediatamente aparente a principios del siglo pasado, las repercusiones sociales y económicas de la revolución industrial, causaron que las sociedades industrializadas notaran que los mismos trabajadores que comprendían la fuerza laboral de la nación, a la vez, eran consumidores de los bienes y materiales industriales. Aunque la revolución industrial benefició a la industria, también perturbó el consumo interno de las economías locales debido al efecto de las lesiones en el lugar del trabajo, las que a su vez impusieron una creciente carga en las sociedades industriales. La revolución industrial creó desarrollo económico mediante la producción masiva, pero también dio lugar a los cambios sociales y económicos que beneficiarían a la industria y a la sociedad en forma conjunta. El lado académico HISTORIA DEL DESARROLLO DE LA COMPENSACIÓN DEL TRABAJADOR. La formulación inicial de un sistema de provisión de beneficios diseñado específicamente y exclusivamente para proporcionar beneficios y compensar a los trabajadores por sus lesiones relacionadas a su trabajo tuvo su comienzo en Europa. A fines del siglo XVIII, Inglaterra y Alemania tuvieron un rol importante en el período económico mundial conocido como la revolución industrial, durante el cual el uso innovador del vapor y luego de la electricidad como fuentes de energía, permitió el diseño de la maquinaria que fabricaría los bienes y materiales que más adelante llevarían al consumo masivo. Los avances en dicha maquinaria se implementaron sin considerar el peligro inherente respecto de su uso y la seguridad del operario. La revolución industrial tuvo efectos radicales en la sociedad, creando un éxodo de la población rural a la ciudad y cambiando en forma significativa los métodos de fabricación y producción. Además del uso y desarrollo de máquinas eléctricas y a vapor para la producción masiva de productos, el crecimiento industrial tuvo consecuencias morales y sociales ya que dicha maquinaria contribuyó en forma significativa a las lesiones o muertes relacionadas al trabajo. A medida que los cambios industriales aumentaban el uso y mantenimiento de la nueva maquinaria, hubo un aumento correlativo en las lesiones ocurridas en el lugar de trabajo. Un obrero que padecía un accidente laboral, sufría un efecto devastador en su situación económica como en la de su familia, ya que esta dependía de él para su bienestar. Antes de que se promulgara la legislación en materia de compensación al trabajador y a medida que la revolución industrial encontraba su lugar en los Estados Unidos y en el hemisferio occidental, el único recurso al que podía acudir el trabajador lesionado era la acción civil contra el empleador por daños debidos a su negligencia. Al iniciar una acción civil, el obrero lesionado podía tratar de ser indemnizado por el dolor y sufrimiento atribuible a la lesión industrial y a ser reembolsado por los gastos médicos y por el lucro cesante. Sin embargo, para que dicha acción se impusiera, el trabajador que había sufrido un daño corporal, debía probar que su lesión fue causada por negligencia del empleador. El lado académico3

6 Las demandas judiciales eran costosas, tanto para iniciarlas como para defenderlas, y aunque el obrero lesionado necesitara tratamiento médico inmediato, además de asistencia económica, la acción civil podía tomar años en llegar al juzgado. Además, la acción civil del demandante estaba sujeta a las defensas de negligencia contributiva o asunción de riesgo por parte del obrero, y también a que la lesión hubiera sido provocada por negligencia de un compañero de trabajo. La industria disponía de estas defensas y podía prevenir efectivamente que el obrero fuera indemnizado por daños. A principios del siglo pasado empezó a hacerse evidente que la acción civil no era un remedio adecuado y tampoco era un medio expedito para satisfacer las necesidades médicas y económicas de los obreros lesionados y de sus familias. Mientras la acción civil permanecía pendiente, el trabajador seguía sin tratamiento médico y se veía enfrentado a la incapacidad física de ganarse la vida compitiendo en el mercado laboral activo. En el Estado de California, y antes de la legislación sobre compensación al trabajador, los trabajadores lastimados debían depender de la caridad y confiar en ella para obtener tratamiento médico y asistencia económica para sostener a su familia. En 1911, el Estado de California fue uno de los primeros en promulgar una ley sobre compensación al trabajador llamada Ley Roseberry, aunque ésta no hacía obligatoria para los empleadores la obtención de seguro de compensación al trabajador para recibir beneficios como tratamiento médico, pagos por incapacidad temporaria e indemnización limitada a los trabajadores que hubieran sufrido lesiones en el trabajo. Ya que la Ley Roseberry se basaba en la participación voluntaria de los empleadores, la mayoría de ellos no participó para así evitar el pago de las altas primas del seguro. Al considerar la falta de efectividad de la Ley Roseberry y la obligación económica impuesta en las organizaciones de caridad que tenían que proveer atención médica y asistencia monetaria a los trabajadores lastimados, no tomó mucho entender que las lesiones industriales estaban pasando a ser una carga para la sociedad y que a la vez afectaba las economías locales. El aumento de las lesiones industriales que afectaban la salud y bienestar de los obreros que habían sufrido daños corporales, que también imponían una carga en la sociedad debido al costo por el cuidado de los mismos, pasó a ser una cuestión socioeconómica derivada de la revolución industrial. Hubo que reconocer que los trabajadores eran parte integral de una economía sana y que una vez lastimados no podían ya contribuir a la economía local. En 1913, el Estado de California promulgó la Ley Boynton, que pasó a ser la piedra fundamental en la legislación. Esta requería que todos los empleadores adquirieran seguro de compensación al trabajador. 4 El lado académico

7 El seguro debía estar disponible con tasas razonables establecidas por estatuto para extender sus beneficios al trabajador lesionado. La legislación creó en sus comienzos un seguro estatal monopólico disponible a todos los empleadores, y luego se permitió a las compañías aseguradoras privadas a que compitieran en proveer tal seguro, también con tazas razonables establecidas por ley. A partir de la Ley Boynton la legislación se orientó hacia el tratamiento médico inmediato y a la asistencia económica para el operario lesionado. Bajo las disposiciones de la ley, los empleadores y sus aseguradoras determinaban inicialmente la validez del reclamo por lesión industrial. De surgir una disputa, la ley disponía que un sistema de juzgados administrativos cuya jurisdicción exclusiva era la de determinar en forma expedita la naturaleza industrial del reclamo del trabajador lesionado y su derecho a recibir beneficios. Debido a la limitada jurisdicción del juzgado administrativo, era esencial que existiera una relación de empleador/empleado y que el reclamo se basara en una lesión relacionada al trabajo. El sistema de juzgados administrativos está encargado de proporcionar un recurso rápido, razonablemente adecuado y acertado, sin la necesidad de defensas civiles rigurosas y sin considerar culpa, ya sea del empleado lastimado o del empleador. A su vez, la responsabilidad del empleador se determina dentro de límites específicos establecidos por ley. Debido a consideraciones económicas y sociales queda establecido que la industria debe proveer cuidado médico, compensación por incapacidad y rehabilitación. A cambio de esto, el empleador queda protegido contra demandas por negligencia e incurre en una responsabilidad limitada en cuanto a beneficios de compensación al trabajador. Con respecto al requisito de mantener un seguro de compensación al trabajador, los empleadores pueden pasar el costo del seguro a los consumidores como gastos operativos. De esa manera la sociedad no sufre una imposición de impuestos ni se deja a los trabajadores lesionados a la merced de las organizaciones de caridad para que éstas se encarguen de proveer tratamiento médico y asistencia económica. Es así que los beneficios de compensación al trabajador reciben el apoyo social como sistema de provisión de beneficios y el programa pasa a ser parte integral del comercio y la industria. requisito de notificación, para posteriormente sin costo alguno para el trabajador, éste obtenga tratamiento médico y se generan reportes clínicos. Ambas partes continúan con el procedimiento judicial para probar si la lesión se encuentra o no, relacionada al trabajo, y en su caso, luego de un reclamo donde sea ésta cuestionada o aceptada, se pueda concluir por acuerdo entre las partes aprobado por el juzgado o por juicio. El trabajador accidentado también tiene derecho a contar con asesoría legal, o representarse a sí mismo en su demanda para reclamar los beneficios de compensación al trabajador. Los honorarios legales son contingentes y están basados en un porcentaje a deducirse de la cantidad del acuerdo del arreglo o, si hubo juicio de por medio, son fijados por el juez. Una vez que se hace la notificación, el empleador presenta un reclamo por lesión laboral a la compañía de seguros. Se provee tratamiento médico, y si no se cuestiona el reclamo luego de una investigación, el obrero lesionado recibe los beneficios de la compensación. Desafortunadamente la cobertura de este artículo es limitada y no es una exposición completa de las leyes de compensación al trabajador y a su aspecto procesal. Sin embargo, existen otras cuestiones médicas y legales que pueden surgir cuando se rechace un reclamo. Se aplican entonces otros procedimientos médicos y legales que aseguran el debido proceso fundamental (derechos y garantías), brindándole así al trabajador accidentado la oportunidad de perseguir y probar un reclamo de beneficios de compensación al trabajador debido a una discapacidad relacionada al empleo y causada por una lesión industrial. PROPÓSITO Y NATURALEZA DE LOS BENEFICIOS DE COMPENSACIÓN AL TRABAJADOR. El primer y principal requisito jurisdiccional para tener derecho a estos beneficios es que haya una relación laboral entre el trabajador lesionado y el empleador. Luego, el segundo requisito es que la lesión haya sido causada por el desempeño del empleo y durante el curso del mismo. Una vez que ocurre una lesión relacionada al empleo, tanto el trabajador lesionado como el empleador deben cumplir con el El lado académico El lado académico 5

8 Suponiendo que la lesión y la discapacidad resultante sean aceptadas como industriales, el trabajador lesionado pasa a ser designado solicitante y comienza a recibir pagos de beneficios de compensación de la compañía de seguros ahora designada demandado. Los dos beneficios iniciales, al ser proporcionados en forma simultánea por los demandados al solicitante, son el tratamiento médico y el pago de beneficios de incapacidad temporaria. Aunque el solicitante padezca de una condición no industrial o incapacidad previa que necesite tratarse para que éstos sean considerados como una lesión laboral, dicho tratamiento también será provisto como un beneficio. El motivo es que el tratamiento no puede ser prorrateado cuando el tratamiento de una condición no industrial es clínicamente necesario para el tratamiento de la lesión industrial. Otra situación es aquella en que el solicitante, debido a la severidad de su lesión, puede ser considerado en un 100% de incapacidad y entonces se tiene derecho a obtener un fallo por dicho motivo, por un tratamiento médico continuo. También puede en este caso, hacer un reclamo por cuidado médico extendido y llegar a un acuerdo por un arreglo estructurado que le permita recibir asistencia económica. Considerando a la compensación al trabajador como un sistema de provisión de beneficios, su propósito es un intento de equilibrar y armonizar inquietudes económicas y sociales tanto para la sociedad como para la industria, proporcionando asistencia oportuna a los trabajadores lesionados y a sus familias. La compensación por incapacidad temporaria está basada en el promedio de lo que se le pagaba semanalmente al empleado lesionado, recibiendo entonces dos tercios de su sueldo, sin poder exceder la cantidad establecida por ley. El solicitante recibe los beneficios de incapacidad temporaria mientras esté bajo tratamiento médico o hasta ser dado de alta por el médico tratante. El período de incapacidad temporaria y los aumentos regulares están fijados por la ley. Una vez que el solicitante es dado de alta, los reportes clínicos de todos los médicos tratantes son evaluados y tasados de acuerdo a la tabla de incapacidad permanente que establece una cantidad (prevista por ley) de compensación adicional por la lesión o lesiones sostenidas por el solicitante. Queda permitido el prorrateo de la incapacidad permanente siempre y cuando el médico determine que la condición del solicitante es permanente y estacionaria o clínicamente estable, e identifica específicamente y explica de qué manera la condición no industrial causó una incapacidad preexistente separada de, o ausente en la ocasión de la lesión industrial. Si el doctor puede abordar la cuestión de prorrateo dentro de las probabilidades médicas razonables, el prorrateo de la incapacidad permanente se considerará como prorrateo legal. El propósito social y económico de la compensación al trabajador es el de regresar al trabajador accidentado a un empleo remunerado, ya sea con el mismo o con otro empleador, y disminuir la interrupción de su sueldo actual o de su capacidad de ganarse la vida. Recibir compensación al trabajador permite al solicitante competir en el mercado laboral abierto y buscar otras oportunidades económicas o laborales. En algún momento, la rehabilitación vocacional fue parte integral de este sistema de beneficios. Si, debido a la naturaleza y extensión de la lesión, el solicitante no podía física o emocionalmente regresar a desempeñar un trabajo remunerado o competir en el mercado laboral, se le brindaba el programa de rehabilitación vocacional para asistirlo al capacitarlo para un nuevo empleo. 6 El lado académico

9 EL LADO ACADÉMICO EL NUEVO JUEZ DE EJECUCIÓN, GARANTE DE LOS DERECHOS HUMANOS DESDE UNA ÓPTICA COMPARADA José Zaragoza Huerta /Mirna E. García Barrera Doctor en Derecho /Doctora en Derecho 1 2 LA PRISIÓN EN MÉXICO. LA SITUACIÓN ACTUAL. ctualmente, la pena privativa de libertad mexicana se encuentra en crisis, ésta se enfrenta a una serie de Aadversidades que paulatinamente se vienen incrementando y que inciden en el virtual fracaso resocializador. En este sentido, podemos destacar entre otros factores negativos: La sobrepoblación penitenciaria (como abuso del derecho penal y, consecuentemente, de la prisión provisional). La multiplicidad normativa. La ausencia en la mayoría del país, de un Órgano que fiscalice la ejecución de la pena privativa de libertad, independiente del Poder Ejecutivo (Estado de México, Chihuahua) lo que genera la corrupción, impunidad y abusos a los derechos de los internos. Paradójicamente, la falta de protección de estos derechos en el ámbito carcelario se presenta en un país que cuenta con ordenamientos jurídicos para tal fin (El Amparo y las Comisiones de Derechos Humanos). LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE SEGURIDAD Y JUSTICIA DEL AÑO La relativamente reciente reforma constitucional del año 2008, denominada Del Sistema Mexicano de Seguridad y Justicia, teniendo presente esta situación y respondiendo a los compromisos internacionales adquiridos por el Estado mexicano, tiende a adecuar las normas a la realidad social del país. En esta tesitura, la reforma detenta una serie de ventajas dirigidas a diversos ámbitos jurídicos todos concatenados con el nuevo sistema punitivo mexicano; particularmente, aludiremos al ámbito penitenciario. Así, la reforma repercute directamente en temas relevantes que a continuación compartimos: El primero, el relativo a la restricción de la prisión preventiva y beneficios penitenciarios. La restricción de la prisión provisional viene a potenciar el El lado académico principio de presunción de inocencia, y sólo queda aplicable para aquellos casos en que las medidas preventivas no sean suficientes para garantizar la presencia del acusado a las audiencias, dirigida particularmente, para individuos o grupos de alta peligrosidad, considerados enemigos del Estado. Asimismo, la reforma pretende evitar el abuso de la prisión preventiva por parte de los juzgadores, lo que viene a beneficiar al Sistema Penitenciario mexicano, pues incidirá en la disminución de internos preventivos en las cárceles mexicanas, reducirá las críticas inmorales que a la misma se han vertido y reducirá los efectos nocivos para los internos, la sobrepoblación o hacinamiento, la violencia y la corrupción, rasgos que en la actualidad identifican al penitenciarismo nacional. Cabe mencionar que la reforma constitucional de seguridad y justicia mexicana, al igual que aconteció en España, con la introducción de la regresiva Ley Orgánica 7/2003 de 30 de junio en el ámbito penal y de la ejecución penal dirigida a grupos, bandas terroristas y elementos de alta peligrosidad, introduce acciones como el cumplimiento íntegro de las penas, la no concesión de beneficios penitenciarios, etc., en definitiva, la custodia de los reclusos, en la cual se pretende encapsular a quienes pretenden trastocar las instituciones gubernamentales y atentar contra los bienes jurídicos relevantes. El segundo tema es el relativo a la Creación del Juez de Ejecución de Sentencias. La introducción de esta figura responde, entre otras razones: A las demandas realizadas por parte de la sociedad y doctrina penitenciaria mexicana. A las exigencias plasmadas en los instrumentos normativos internacionales firmados y ratificados por el Estado Mexicano, y finalmente. A la previsión jurídica en otros modelos penitenciarios de occidente. El tercer tema es el relativo a la reinserción social como fin primario de las instituciones penitenciarias mexicanas. La Carta Magna permuta el fin primario de las instituciones penitenciarias mexicanas: la readaptación social da lugar a la reinserción social. Este paradigma pretende dignificar al interno valorándolo como sujeto de derecho; por ello, durante el proceso El lado académico7

10 resocializador resulta indispensable la anuencia del recluso para integrarse a las actividades tratamentales que le ayudarán a interiorizar que, si bien éste se encuentra separado temporalmente de la sociedad, se le está preparando para que a su pronta vuelta, se integre a la sociedad respetando la ley. EL MÉTODO COMPARADO. 1. Acudir al Derecho Comparado nos permitirá estar en condiciones de vislumbrar el escenario de cara a optimizar el proceso de implementación del juez de ejecución mexicano. 2. Para ello, como ilustra el profesor Lucio Pegoraro, es importante realizar una macro y micro comparación, para ubicar los modelos paradigmáticos; y luego examinar al detalle diferencias y similitudes dentro de una misma institución tendientes a encontrar posibles soluciones a través de la incorporación de elementos institucionales de un ordenamiento distinto del propio. EL SISTEMA PENITENCIARIO ESPAÑOL. SU IMPORTANCIA. Comenzaremos justificando la importancia de acudir en primer término al análisis del Sistema Penitenciario español, pues éste se configura en nuestra opinión, como un referente obligado para los sistemas penitenciarios latinoamericanos y, en nuestro caso, optimizar el proceso de implementación de la reforma constitucional al interior de los Estados. Cabe mencionar que otros países así lo han realizado, como el caso de Portugal, Andorra, Perú, Nicaragua entre otros, a los cuales merece darles seguimiento. En nuestra opinión, el Sistema Penitenciario español se constituye como un modelo consolidado que potencia el mandato constitucional del art , relativo a la reeducación y reinserción social del recluso, a través de un sistema propio de individualización científica basado en grados (1º, 2º, 3º y 4º), garantizando durante la secuela de prisión el respeto a los derechos humanos; prueba de ello es el porcentaje de población reclusa (65,856) preventivos (13,300), el reducido número de quebrantamientos de permisos de salidas, reincidencia y violaciones a los derechos humanos. Ministerio del Interior, Secretaria General de Instituciones Penitenciarias, junio Asimismo, oferta un subsidio por excarcelación por un término de seis meses. De la misma forma el sistema se fundamenta en una normativa humanista (ofertando todo tipo de vínculos del interno con la sociedad a la que ha de volver) y que cuenta con escasas reformas, lo que corrobora su éxito. Quizá la filosofía humanista penitenciaria española la encontramos plasmada en el apotegma del Coronel Manuel Montesinos y Molina quien señalaba: La penitenciaría sólo recibe al hombre, quedándose el delito a la puerta. 8 El lado académico

11 LA CONSTITUCIÓN Y SU INJERENCIA EN LA NORMATIVA PENITENCIARIA ESPAÑOLA. Desarrollado el mandato constitucional, la Ley Orgánica 1/79 General Penitenciaria del 26 de septiembre de 1979, se constituye en la actualidad como el marco jurídico de la ejecución de las penas privativas de libertad. Bajo este tenor, debemos señalar que el proceso de creación de la vigente normativa penitenciaria española constituyó un hecho sin precedente en el momento de transición política que experimentaba España a finales de la década de La Ley General Penitenciaria fue aprobada por la mayoría absoluta, necesaria en el Congreso para la aprobación de leyes orgánicas que protegen los derechos fundamentales (artículo 81.1 de la Constitución de España), así como sancionada por aclamación en el Senado. Es digno de destacar que en el proceso de creación de la normativa penitenciaria, intervinieron activamente parlamentarios de una izquierda portadora de múltiples reivindicaciones sociales, y entre cuyas filas se encontraban ciudadanos que habían conocido personalmente la privación de libertad en las cárceles españolas. La LOGP generó reacciones de diversos tipos, emitidas por los medios de comunicación y por los grupos políticos de la época, que saludaron con elogios la aparición de la ley; así como las opiniones que incluso confrontadas se expresaron por parte de la doctrina. Han de tenerse en cuenta, dentro de los factores adversos, la situación carcelaria de la época, al igual que los que se venían arrastrando con anterioridad, tales como la dispersión de los textos normativos penitenciarios, contenidos en preceptos sustantivos y adjetivos, en unión de diversos decretos, órdenes ministeriales y circulares de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias; y finalmente, el momento conflictivo que se suscitaba en los establecimientos penitenciarios de todo el país, motivado por el sentimiento discriminatorio que de sus derechos sentían los reclusos, respecto de los beneficiados por la amnistía política. Las circunstancias nada alentadoras que se presentaban difícilmente harían pensar que fuese el momento preciso en que la Historia reservaría para llevar a cabo en España la ansiada reforma penitenciaria; siendo necesario para el logro de tal fin, que se trazaran las líneas maestras de la exigida reforma. De ahí la urgente necesidad de que la Ley General Penitenciaria se instrumentara como un eslabón intermedio entre las leyes penales y los reglamentos de prisiones. Así, la Ley General Penitenciaria supuso una reforma teórica, sustancial y profunda, partiendo de las Reglas Mínimas de Ginebra en 1965; el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, de fecha 19 de diciembre de 1966, en la ciudad de Nueva York; y el entonces anteproyecto de la Constitución española. Desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica General Penitenciaria y hasta este momento, han transcurrido más de 32 años de aplicación continuada, sin duda el reflejo de su éxito, aunque la misma en su momento fuese considerada fuera de contexto y desproporcionada a la realidad social de la época, por plasmar objetivos que se pensaban inalcanzables. Precisamente, el principal artífice de la reforma penitenciaria, el Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Alcalá, a 30 años de distancia recordando su intervención enmarcada en la política reformista destaca que la creación de la figura del juez de vigilancia es uno de los hallazgos más celebrados de la Ley General Penitenciaria. En este se tuvieron en cuenta sus homónimos franceses e italianos, ampliamente desarrollados en sus respectivas normas, plasmándose en la LOGP con una orientación más completa. Facultándosele de competencias de naturaleza unas típicamente penitenciarias y otras penológicas. LA INSTITUCIÓN DE JUEZ DE VIGILANCIA PENITENCIARIA ESPAÑOL. La institución del Juez de Vigilancia Penitenciaria constituyó una novedad de sumo grado en el panorama punitivo nacional así como la satisfacción de los deseos científicos de un importante sector de la doctrina española. Su necesaria introducción respondió, entre otras razones, en opinión de Alonso de Escamilla, al hecho de que las cárceles están llenas de reclusos, quienes en su condición de seres humanos son titulares de derechos, a los cuales se debe garantizar su protección judicial. Cabe mencionar, que la puesta en funcionamiento y asunción de funciones del Juez de Vigilancia supuso una serie de problemas: Dificultades a las cuales alude el propio Alonso de Escamilla: La primera, en relación a la terminología de la presente institución que, aunque carezca de trascendencia práctica, generó una discusión entre la doctrina penitenciaria respecto de su denominación, indicando categóricamente la autora que lo que sucede es que dicha institución es de vigilancia y de ejecución de penas, puesto que tiene atribuciones para hacer cumplir la pena impuesta y también para salvaguardar los derechos de los internos ; decantándose la misma por la denominación de Juez de ejecución de penas. La segunda, es la relativa a la asunción de sus funciones, eje fundamental de la nueva normativa, sin la cual no había una puesta real en práctica de los jueces, lo que en opinión crítica del propio Alonso de Escamilla no fue manera de comenzar. El lado académico 9

12 No obstante lo anterior, en concordancia con el precepto legal, los artículos 94 y 95 y la Disposición Adicional 5ª originales de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE. 157, de 2 de julio), se ocupó de los Jueces de Vigilancia que iniciaron su andadura en 1981, tras el Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial, de 9 de julio del mismo año, en el cual se atribuyó a diecisiete miembros de la carrera judicial competencias en materia de vigilancia penitenciaria. Asimismo, por acuerdo posterior, de fecha 22 de julio de 1981, el Consejo General del Poder Judicial, fija la entrada en vigor de los Jueces de Vigilancia a partir del día 1 de octubre del mismo año; también, por acuerdo posterior del citado Órgano, de fecha 28 de septiembre, se establece el personal colaborador y auxiliar de los Secretarios y funcionarios, respectivamente, del Juzgado que sea titular el juez. Debido a las circunstancias inherentes a la asunción de dicha institución penitenciaria, y como se ha indicado, fue necesario que los Jueces de Vigilancia Penitenciaria comenzaran a funcionar sin una normativa orgánica ni procesal, sin especialización y sin dedicación exclusiva; ante este vacío legal fue necesario llevar a cabo algunas acciones tendientes a colmar el mismo; por ello, en fecha 8 de octubre de 1981, la Presidencia del Tribunal Supremo dirige a los Jueces de Vigilancia una serie de Prevenciones, sobre el ejercicio de la función encomendada, de un valor inestimable como antecedente para la puesta en vigencia de la institución. Igualmente, dentro de esas iniciales acciones realizadas por el Consejo General del Poder Judicial, tendientes a paliar los efectos ocasionados por la carencia de una normativa ad hoc de los Jueces de Vigilancia Penitenciaria y bajo su auspicio, se han venido realizando una serie de reuniones periódicas de los mismos, con el propósito de sentar criterios de actuación, ya citadas, destacándose por su importancia los Criterios Refundidos de Actuación de los Jueces de Vigilancia Penitenciaria, aprobados en la VII Reunión celebrada en Madrid, en el mes de septiembre de Debemos decir que los esfuerzos por parte de las autoridades gubernamentales no han quedado ahí, por el contrario continuó trabajándose con miras a legislar sobre la esperada normativa que regule las actividades de los Jueces de Vigilancia Penitenciaria; llegó a existir un Proyecto de Ley Orgánica Reguladora del Procedimiento ante los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria, que vendría a armonizar todo lo relativo a la actuación de los mismos, que decayó en la pasada legislatura al convocarse a elecciones. Tal norma ratifica la complejidad que ha caracterizado la institución del Juez de Vigilancia Penitenciaria, no obstante, aún y frente a todo tipo de dificultades, en el mismo se plasma la voluntad del legislador de potenciar los fines primordiales de dicha institución; por tanto y con miras a la creación de una regulación ad hoc del garante de la ejecución penitenciaria. Así por ejemplo, puede señalarse La Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, de modificación del Código Penal, (LO 10/1995) que ha pretendido clarificar la difícil línea divisoria entre las competencias del tribunal sentenciador y del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, optando por ampliar el papel de éste, y reforzar los mecanismos de coordinación entre ambos; Ley Orgánica 5/2003 de 27 de mayo. De acuerdo con el art de la Constitución española, en palabras de García Valdés, dos son las misiones fundamentales en las que reposa la figura del Juez de Vigilancia Penitenciaria: fiscalizar la actividad penitenciaria y garantizar los derechos de los internos. Así, en el artículo 76 LOGP se establecen las competencias y funciones tanto generales (párrafo 1), como especiales (párrafo 2), encomendadas al Juez de Vigilancia Penitenciaria y que se complementan en el artículo 77. En este orden de ideas, el art. 76 apartado 1 define las atribuciones del Juez de Vigilancia Penitenciaria, las cuales consisten en hacer efectivo el cumplimiento de la pena impuesta, resolver los recursos referentes a las modificaciones que puede experimentar con arreglo a lo prescrito en la leyes y reglamentos y, salvaguardar los derechos de los internos para corregir los posibles abusos y desviaciones de la administración penitenciaria. En referencia al apartado 2 del artículo 76, el mismo enumera las específicas tareas que se atribuyen al Juez de Vigilancia Penitenciaria, las cuales pueden ser divididas en la siguiente manera: Adoptar todas las decisiones necesarias para que los pronunciamientos de las resoluciones en orden a las penas privativas de libertad se lleven a cabo, asumiendo las funciones que corresponderían a los Jueces y Tribunales sentenciadores. Resolver sobre las propuestas de libertad condicional de los penados y acordar las revocaciones que procedan. Aprobar las propuestas que formulen los establecimientos sobre beneficios penitenciarios que puedan suponer acortamiento de la condena. Aprobar las sanciones de aislamiento en celda de duración superior a catorce días. Resolver por vía de recurso las reclamaciones que formulen los internos sobre sanciones disciplinarias. Resolver en base a los estudios de los equipos de observación y de tratamiento, y en su caso de la central de observación, los recursos referentes a la clasificación inicial y a progresiones y regresiones de grado. Acordar lo que proceda sobre las peticiones o quejas que los internos formulen en relación con el régimen y el tratamiento penitenciario en cuanto afecte a los derechos fundamentales o a los derechos y beneficios penitenciarios de aquellos. Autorizar los permisos de salida cuya duración sea superior a dos días, excepto de los clasificados en tercer grado. 10 El lado académico

13 Realizar las visitas a los establecimientos penitenciarios que prevé la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudiendo el Juez Central de Vigilancia Penitenciaria recabar para el ejercicio de dicha función el auxilio judicial de los Jueces de Vigilancia Penitenciaria del lugar en el que radique el establecimiento que ha de ser visitado. Conocer del paso a los establecimientos de régimen cerrado de los reclusos a propuesta del director del establecimiento. También se prevé (art. 77) que los Jueces de Vigilancia podrán dirigirse a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, formulando propuestas referentes a la organización y desarrollo de los servicios de vigilancia, a la ordenación de la convivencia interior en los establecimientos, a la organización y actividades de los talleres, escuela, asistencia médica y religiosa, y en general a las actividades regimentales, económicoadministrativas y de tratamiento penitenciario en sentido estricto, lo que significa que ha de quedar diáfana la necesaria separación entre las atribuciones de la Administración y la de los Jueces de Vigilancia, no debiéndose producir una invasión de aquéllas por las de éste, pues sería casi reconocer facultades de dirección del establecimiento a toda autoridad judicial. Precisamente porque las funciones de dirección, organización e inspección de los distintos centros penitenciarios corresponde a la Administración y a sus funcionarios. LA JUDICIALIZACIÓN EN OTROS MODELOS DE IBEROAMÉ RICA. Las circunstancias que motivaron la introducción de la presente institución penitenciaria en otras normativas de derecho comparado iberoamericano fueron similares, a las que acontecen en la actualidad en el caso mexicano. García Ramírez describiendo la esencia de la institución ha señalado hace más de 7 lustros que: este juez es como una especie de magistrado dentro del establecimiento que debe intervenir cuando, en el curso del cumplimiento de una pena, deban modificarse las condiciones o el tratamiento del condenado o cuando haya que tutelar derechos subjetivos del mismo. Aludir al penitenciarismo latinoamericano es referirnos a una antinomia entre la realidad y la norma penitenciaria, como bien señala el propio García Ramírez la Ley propone pero la realidad dispone, pareciera entonces que en nuestro continente las normativas penitenciarias se muestran respetuosas con los derechos de los reclusos y afines con el principio resocializador, sin embargo, los factores socioeconómicos son un detonante para aludir al virtual fracaso del mismo. Ahora bien, debemos destacar la importancia que tiene para los países elevar a rango constitucional el fin primario de sus instituciones penitenciarias, esto es: la resocialización, readaptación social, reinserción social, etc., (Portugal <30>, Puerto Rico, Venezuela <272>, El Salvador <art. 27.3>, Guatemala <19>, Honduras <art. 87>, Nicaragua <39>, Perú <133 inc. 22>, Paraguay <20>) lo que se convierte en una obligación para los poderes del propio Estado por instrumentar mecanismos para su cumplimiento; en este sentido, al Poder Legislativo le competerá estar pendiente de su configuración legal; al Poder Ejecutivo le corresponderá implementar sus políticas públicas y, al Poder Judicial contar con ella en su desempeño funcional. Por tanto, qué mejor ocasión para lograr la anhelada resocialización por parte del Poder Judicial que vigilar el propio proceso resocializador! De acuerdo con la Federación Iberoamericana del Ombudsman, encontramos países que detentan esta figura, si bien con alguna variación en su terminología, coinciden con algunas funciones neurálgicas de la institución, antes descritas por García Ramírez. Así encontramos: Argentina (Juez de Ejecución, Ley ). Bolivia (Juez de Ejecución Penal). Colombia (Ley 65/1993, Código Penal y Carcelario, Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad). Costa Rica (Juez de Ejecución de la Pena, Código Procesal Penal art. 458). El lado académico El lado académico11

14 El Salvador (Juez de Vigilancia Penitenciaria y de Ejecución de la Pena, Ley Penitenciaria arts. 46 y 46 bis). Guatemala (Juez de Ejecución, Ley de Régimen Penitenciario). Honduras (Juez de Ejecución, Código Procesal Penal art. 381). Nicaragua (Juez de Ejecución, Código Procesal Penal, Ley 406, art. 403). Paraguay (Juez de Ejecución, Ley 1286/1998). Portugal (Juez de Ejecución de Penas, Ley de Ejecución de Medidas Privativas de Libertad 265/79 1º de agosto). República Dominicana (Código Procesal Penal, Ley 7602, art. 444). Venezuela (Juez de Ejecución, Código Orgánico Procesal Penal, art. 479). Si partimos de la premisa de que el Estado Mexicano se erige en la actualidad como un ente social, democrático de derecho, garante de los derechos humanos de los ciudadanos (que viven en libertad), el cual deberá garantizar los mismos, para aquéllos quienes se encuentran expurgando una pena privativa de libertad. Por ello, como certeramente apunta Figueruelo Burrieza: en el moderno Estado de Derecho, es el juez y, en general la potestad jurisdiccional por él ejercida, la mejor garantía para la corrección y medida de los supuestos de delimitación de los derechos. Debemos señalar que a la fecha carecen de esta figura, Perú y Panamá esta última dentro de una vacatio legis al igual que el caso mexicano entrará en vigor el siguiente año. LA EJECUCIÓN PENITENCIARIA EN MÉXICO: EL ESTADO DE LA CUESTIÓN. Actualmente, la Ley que establece las Normas Mínimas sobre Readaptación Social de Sentenciados (arts.1, 3, 8, 15, 16, 9, 13, 17), las correspondientes normativas penitenciarias estatales y del Distrito Federal, prevén todo lo relativo a las actividades que se realizan en torno a la ejecución de las penas privativas de libertad mexicana, todas dependientes del Poder Ejecutivo. Esto significa que en la secuela ejecutiva prisional intervienen diversas autoridades, pero todas pertenecientes a dicho Poder (a excepción del Estado de México). Analizando esta situación, García Andrade, señala que las funciones del Juez de Vigilancia Penitenciaria, o de Ejecución Penal, consisten en vigilar el cumplimiento del principio de legalidad en materia penitenciaria, así como las condiciones administrativas y el régimen de los centros penitenciarios. Dicha autoridad se adscribe al Órgano judicial, existiendo así en algunos países como España, Francia, Italia, Portugal, Brasil, Polonia, etc. En el caso mexicano, se carece del mismo, aunque las funciones que se le asignan se encuentran recogidas aun dispersas. Frente a esta situación, la reforma de seguridad y justicia introduce en el Sistema Penitenciario Mexicano la institución del Juez de Ejecución de Sanciones, con ello, el Poder Judicial se encargará del seguimiento del cumplimiento de la pena privativa de libertad (judicialización) y el Poder Ejecutivo continuará realizando su actividad prestacional (la administración carcelaria), otorgándose un tiempo para que se lleve a cabo el mandato constitucional de tres años a partir de la entrada en vigencia de la reforma, lo que a la fecha implica que han transcurrido dos años y restan solo algunos meses para su realización. 12 El lado académico

15 LA IMPLEMENTACIÓN DEL JUEZ DE EJECUCIÓN DE SANCIONES: SUS RETOS. No será fácil llevar a cabo la encomienda constitucional, toda vez que al constituirse el Estado Mexicano con 31 Entidades Federativas y un Distrito Federal, y teniendo presente el principio federal, se corre el riesgo de que en las distintas normativas estatales no se introduzcan funciones y/o atribuciones, que garanticen la fiscalización de la ejecución de la pena privativa de libertad y la protección de los derechos de los reclusos, lo que vendría a desvirtuar el espíritu de la reforma. Así pues, existen algunos factores que deben tenerse presentes para llevar a cabo la introducción del juez de ejecución, a saber: Factor presupuestal: Debe destacarse que para alcanzar los objetivos de la reforma, es importante el presupuesto económico, pues implica la erogación pecuniaria estatal destinada a los nuevos jueces. Factor jurídico: La introducción de éste, conlleva reformas y expedición de múltiples normativas penitenciarias de todo el país. Factor político: El verdadero reto de esta reforma radica en la voluntad política de cada una de las entidades legislativas al momento de legislar y durante toda la actividad administrativa que conllevan los sistemas penitenciarios locales; por tanto, la voluntad política para realizar tal reforma, en medio de las enormes dificultades por todos conocidas, es fundamental para evitar los riesgos que podría implicar una simulación al momento de legislar; trayendo como consecuencia la mezcla de la visión garantista con la visión retributiva de la pena. Esto es, si realmente se pretende dar un vuelco al humanismo punitivo pregonado tres siglos atrás por el pensamiento Beccariano, alejándose de la actual visión Jackobsiana, se deben tener presentes la palabras de Ferrando Mantovani que sobre esta temática establece: en un derecho penal civilizado no debería existir ni enemigos ni amigos, sino solamente inocentes y culpables. NOTAS 1) Doctor en Derecho, Universidad de Alcalá de Henares, Madrid, España. Miembro del SNI (CONACYT). Perfil PROMEP. Miembro del Cuerpo Académico de Derecho y Criminología. Docente de la licenciatura en criminología, maestría en criminología y doctorado en Derecho de la misma institución. Subdirector de Criminología. Profesor certificado SETEC. 2) Doctora en Derecho, Facultad de Derecho y Criminología, Universidad Autónoma de Nuevo León. Directora del Instituto de Capacitación del Consejo de la Judicatura. El lado académico El lado académico13

16 EL LADO ACADÉMICO EL CONTROL DEL PODER Arnoldo Huerta Rincón Abogado Postulante y Editorialista GENERALIDADES. on certeza establece el jurista Manuel Aragón que el Estado Constitucional no tiene su base únicamente en la Cdivisión de poderes, sino también en el equilibrio entre éstos, en la forzosa presencia de un amplio sistema de control que impida un ejercicio irresponsable de la autoridad gubernamental. Siendo la base de control del poder, la necesidad del surgimiento de una Constitución, para con ello garantizar el control y el equilibrio de los poderes, teniendo sentido la Constitución cuando se le concibe como un medio de limitación y control del poder. En la actualidad, las razones del control no nacen en sí por una lucha de poderes, sino para mejorar y hacer más eficaz la relaciones entre las potestades, y más importante, procurar el buen actuar de los órganos que representan el pueblo. ORÍGENES DE CONTROL DEL PODER. CONTROL Y CONSTITUCIÓN. Con el nacimiento de la Constitución como un medio para limitar el poder absoluto, empezaron a nacer diferentes sistemas de representación, con ello, nuevas maneras de controlar el poder. El control y la Constitución son términos inseparables, ya que entre ambos existe una simbiosis existencial, la Constitución vive para garantizar tal control y el control otorga la razón de existir a la Constitución. Así como menciona el autor Rubio Llorente: La Constitución no es otra cosa que un instrumento para limitar el poder y 2 garantizar los derechos de los ciudadanos. Aunque cabe señalar que la Constitución, además de las razones que señala el autor, no sólo existe para limitar el poder y proteger los derechos constitucionales, sino también para coordinar y organizar las funciones del Estado, así como garantizar el bienestar del pueblo, que al final, es la colectividad la que le da vida. El maestro Manuel Aragón, en su libro Constitución y control del poder 3, establece inmejorablemente el desarrollo de la evolución histórica de la relación entre el control del poder y la Constitución. 1 Empieza exponiendo la teoría británica del siglo XVIII, determinándola como una 'Constitución bien equilibrada', estableciendo la concepción de la ley como una regla que obliga a todos y que no puede ser afectada por los actos autoritarios y el concepto plural del poder, naciendo de aquí, la idea que el rey tiene un detenedor absoluto, que es la ley. En Inglaterra se da una mezcla de poder, constituyéndose una monarquía mixta, teniendo al Parlamento como contrapeso. La forma mixta que se menciona, no era en realidad una división de poderes, sino la participación en el poder de diferentes esferas sociales. Esta forma mixta, empieza a transformarse durante al siglo XVIII, para originarse la Constitución equilibrada, donde se da un cambio de la sociedad estamental a la sociedad burguesa, donde existe un balance de poderes, influyendo directamente las ideas de Locke como la división de poderes, el gobierno de la mayoría y los derechos individuales como limitación del poder. Además, se señala el poder de censura (De Lolme) como un control por parte de los gobernantes. Posteriormente, con la interpretación de Montesquieu, en su teoría del equilibrio de poderes, se fortalece esta división que concibe un control interorgánico. Dicha teoría, implicaba que el control y la fiscalización son parte de la división de poderes (de acuerdo a la interpretación anglosajona). El control nace como un medio elemental para el equilibrio de los poderes. Para este autor francés, la colaboración entre los poderes era necesaria para poder garantizar las libertades humanas, además, la colaboración y el equilibro entre los poderes, produce un control per se. También se indica como antecedente la influencia recibida en el constitucionalismo norteamericano de las teorías del equilibrio de poderes, estableciéndose por primera vez en la Constitución de Massachuttes de 1780, que ningún poder podrá realizar las actividades que le pertenezcan a la naturaleza de otro poder. Siendo la Constitución Federal fiel a la idea de frenos y contrapesos. Durante el siglo XIX, en Europa no se establece un sistema efectivo de equilibrio de los poderes. En el caso francés, aún afectados por la separación de poderes y el concepto rousseano de ley, condujeron a la inmunidad del Ejecutivo y de la ley misma, no existiendo responsabilidad jurídica para éste, traduciéndose en una inimputabilidad legal a los actos gubernamentales, teniendo como único controlador el electorado. 14 El lado académico

17 En relación a la situación en Alemania y a su debilidad de los controles, se debía principalmente al principio monárquico y a la teoría jurídica del Estado; el rey encarnaba la soberanía y era todopoderoso, siendo el Parlamento sólo un órgano limitador de tal soberanía. Por ende, la división y equilibrio entre poderes no existía, teniendo gran influencia el positivismo kelseniano. A pesar de que las transformaciones sociales de la historia constitucional fueron cambiando al pasar de los siglos, el control como elemento inherente en la Constitución al final prevaleció, sobre todo después de la Segunda Guerra Mundial, cuando las constituciones adquirieron un papel significativo como reguladoras del poder, con el fortalecimiento de los Tribunales Constitucionales en diversos países europeos. Es claro que la Constitución y el control del poder, a pesar de los procesos evolutivos que han sufrido, son cuestiones trascendentales para el bienestar en los sistemas de gobierno. CONCEPTO DE CONTROL DEL PODER. El control del poder es un término que siempre se relaciona con el de Constitución, pero en realidad, el concepto de control del poder, lo tenemos bien identificado? A primera vista, se ve sencillo el establecer una idea de lo que es el control del poder, pero es importante entrañarnos en el significado de las palabras que integran dichos conceptos, donde el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española establece lo siguiente: Control: Comprobación, inspección, fiscalización, interven 4 ción. 5 Poder: Tener expedita la facultad o potencia de hacer algo. En relación a lo que antecede, el control del poder, etimológicamente, debe entenderse como la comprobación, inspección, fiscalización o intervención de un sujeto frente a otro que tiene las facultades o la potencialidad de realizar un acto, aplicado al caso concreto, llámese el representante de un poder el facultado para realizar ciertas actividades. Aunque buscar el sentido etimológico no es estrictamente el término de control de poder como lo entendemos en las teorías estatales, sirve para ir moldeando tal concepto. 6 Loweinstein determinaba que la función de control se dividía entre todos los agentes de control del poder: el Parlamento, el Gobierno y el Pueblo. Determinando además que los controles constitucionales se verificaban a través de los anteriores agentes, entendiéndose el pueblo, como el principal motor del Estado (el ser supremo dotado de soberanía), del que emanan los otros poderes que son agentes de control entre ellos, como 7 se deriva del artículo primero de la Constitución Española. Al hablar del concepto tradicional del control político, García Morillo establece que el concepto tradicional de control (el cual él no comparte), se basa en el control como una sanción, como una garantía que asegure la adecuación de los comportamientos, que combina un contenido político con uno jurídico. De igual manera, debe tenerse en claro que el control político es independiente del control jurídico. El mismo autor continúa explicando para definir su concepto de control, señalando: El control es, pues, la actividad que un sujeto, controlante, realiza al objeto de comprobar o verificar que la actividad de otro sujeto, controlado, se adecúa a los parámetros que deberían informarla. La actividad de control queda circunscrita al examen o verificación del sujeto pasivo de control. 8 El lado académico Esta idea de control, como un concepto diferente al de una garantía sancionadora, es pertinente, ya que el control per se, como menciona el autor, es simplemente eso, sin tener la necesidad de una actividad sancionadora, aunque para los efectos de la responsabilidad política la posibilidad de sanción, si es necesaria. El lado académico15

18 Por último, considera que en la estructura del control deben existir dos elementos: la realización de la actividad controladora y la existencia de una comparación entre la actividad y un parámetro. De manera parecida, Fernández Segado considera que la actividad de control no supone más que una comprobación de una conducta determinada con el parámetro al que debe adecuarse, aunque como consecuencia del control, pudiesen accionarse los mecanismos reparadores o sancionadores 9 existentes. A modo de concluir, desde mi punto de vista el control del poder debe entenderse de la siguiente manera: es toda actividad de vigilancia, verificación, y en su caso, fiscalización, que realiza un agente de control (controlador), hacia otro agente de control (controlado), facultado constitucionalmente para preservar el orden y el buen actuar en funcionamiento, teniendo como objeto el equilibrio de poderes. Tomando en cuenta que los agentes de control siempre serán órganos, autoridades o sujetos de poder (por ejemplo el electorado como ente colectivo). CLASIFICACIÓN DE LOS CONTROLES DEL PODER. Retomando al autor Loweinstein, clasifica los controles en intraorgánicos e interorgánicos. El control intraorgánico, es un control que se da dentro del mismo órgano de poder, es decir, dentro del mismo órgano que actúa como control del poder interno, teniendo por ejemplo claro, el órgano denominado Contraloría, dentro del Poder Ejecutivo. Por otra parte, el control interorgánico, es el control que se da entre los diferentes agentes de control a excepción del electorado, teniendo como ejemplo los mecanismos tema principal de este trabajo: la moción de censura y la cuestión de confianza. Por último, un tipo de control que no menciona dicho autor, pero que puede tomarse en cuenta, es el control supraórganico, que es el pueblo y se traduce cada vez que demuestran su libertad, que es al momento de votar, es decir, el ejemplo claro es el electorado al momento que se realizan elecciones, actuando como un controlador del poder superior a todos los demás, por ser la colectividad actuando en 10 soberanía. Asimismo, Manuel Aragón señala otros tipos de controles sociales, políticos y jurídicos (haciendo una división tajante entre éstos últimos dos), mismo que en lo personal agrupo en dos: los no institucionalizados y los institucionalizados. Los no institucionalizados se basan en el aspecto de índole social, es decir, derivan del actuar del pueblo, como lo es el voto directo. Mientras que los institucionalizados, son más especializados, y se dividen en dos tipos: políticos y jurídicos. Los políticos son subjetivos y dependiendo de un ejercicio voluntario del órgano o autoridad sujeto de poder superior jerárquicamente, en virtud de las relaciones interorgánicas e intraorgánicas respectivamente; y los jurídicos, que son de carácter objetivo, basado en razones jurídicas, realizando su actuar de manera independiente e imparcial. El jurista Rubio Llorente, menciona que el control jurídico del poder, asegura la sumisión al Derecho por parte del legislador y otorga al gobernado un instrumento que sea eficaz para defenderse contra los actos antijurídicos del poder cuando los medios ordinarios hayan sido intentados sin éxito, agregando, que las decisiones de este control nunca dependen de un grado jerárquico, sino de motivación y fundamentación del 11 caso concreto a la regla general. Volviendo a los controles jurídico y político, el jurista García 12 Morillo, establece una relación entre ambos, al afirmar que el desplazamiento del terreno político hacia lo jurídico es una mera táctica utilizada para eludir la responsabilidad política, al considerar que era complicado evadirla, además de que las consecuencias de la misma causaban un mayor daño al funcionario público, que ser sujeto de un procedimiento judicial en materia penal. Este autor, también señala que los tipos de controles en un sentido amplio, pueden ser judiciales, administrativos y 13 parlamentarios, divididos en relación de la actividad que controlan, y haciendo una clasificación con mayor amplitud, determina que todos los controles son constitucionales, por nacer directa o indirectamente de la Constitución, idea con la cual nos encontramos de acuerdo. Los tipos de control del poder, como ya se observó, se pueden agrupar o clasificar de diferentes maneras, siempre dependiendo de la actividad que buscan controlar o también, de la naturaleza formal y material del tipo de control; o 14 dependiendo de quién y dónde se realiza el control. Creemos que el principal controlador del poder es el pueblo, cuando éste se transforma en electorado, al ser el portador oficial de la soberanía, los Órganos del poder institucionalizados siempre estarán atentos de las decisiones o caminos que éste tome, porque del electorado depende el rumbo político de la nación. Generalmente, las tendencias de control del poder, buscan dividirlos en dos, el control político y el control jurídico, y en algunas ocasiones, incluso hacer una amalgama de ambos. En nuestro punto de vista, ambos son diferentes. Cómo se concluye esto, pues bien, ambos controles tienen elementos que los hacen ser totalmente independientes, sobre todo al hablar sobre el aspecto subjetivo del primero y el objetivo del segundo. De igual manera, el control político lo que busca es controlar la actividad basada en el actuar de los gobernantes (llámese gobernantes a los representantes de los diferentes Órganos del poder), motivándose solamente en la necesidad de ese control para el buen despacho de funciones, mientras que el control jurídico lo único que requiere es la debida 16 El lado académico

19 motivación para realizar ese control, es decir, que los hechos concretos encuadren en la norma general, un análisis como ya se dijo meramente objetivo. Aunque al parecer, el control político y el control jurídico son acepciones que tienden a confundirse por tener mucha relación en diversos aspectos, pero es importante saber diferenciarlos y estudiarlos como conceptos separados. NOTAS 1) ARAGÓN Manuel, Gobierno y Cortes, Instituto de Estudios Económicos, Madrid, 1994, ) RUBIO LLORENTE Francisco, La forma del poder (Estudios sobre la Constitución), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p ) 4) 5) 6) 7) 8) 9) 10) ARAGÓN Manuel, Constitución y control del poder. Introducción a una teoría constitucional del control, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, Argentina, 1995, pp =control =poder LOWEINSTEIN, Karl, Teoría de la Constitución, 2ª ed., trad. Alfredo Gallegos Anabitarte Madrid, Editorial Ariel, 1976, pp. 252 y 253. En adelante se referirá a la Constitución Española como CE. Artículo La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado. GARCÍA MORILLO, Joaquín, El control parlamentario del Gobierno en el ordenamiento español, Congreso de los Diputados, Monografías I, Madrid, 1985, p. 51. FERNÁNDEZ SEGADO Francisco, El sistema constitucional español, Dykinson, Madrid, 1992, p DE LA GARZA, Iván, tesina: El juicio político en México, Monterrey, México, 2008, p ) Op. Cit., RUBIO LLORENTE Francisco, p ) 13) GARCÍA MORILLO Joaquín, Responsabilidad Política y Responsabilidad Penal, En: Revista Española de Derecho Constitucional, número 52, EneroAbril El tema control parlamentario, es un tema que se desarrolla en el siguiente capítulo, por lo que sólo se limita a la observancia de las diferentes clasificaciones del control. 14) Entendiéndose dónde se realiza el control, si dentro de un mismo agente de control o afuera de su esfera de poder, entre los mismos agentes del poder. El lado académico El lado académico17

20 18 El lado académico

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