Riesgos y accidentes de trabajo: el caso argentino Algunas reflexiones desde la perspectiva del análisis económico del derecho

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1 Riesgos y accidentes de trabajo: el caso argentino Algunas reflexiones desde la perspectiva del análisis económico del derecho Acciarri, Hugo (Departamento de Derecho, Universidad Nacional del Sur) Castellano, Andrea (Departamento de Economía, Universidad Nacional del Sur) Barbero, Andrea (Departamento de Economía, Universidad Nacional del Sur) 1.- Introducción El 3 de octubre de 1995 se promulgó en Argentina la Ley de Riesgos del Trabajo (en adelante, "LRT"), que reemplazó la anterior Ley , último eslabón de un sistema que rigió durante varias décadas. Este cambio se fundamentó en un conjunto de críticas al marco regulatorio entonces vigente. Se sostuvo, por ejemplo, que no brindaba los incentivos adecuados para la inversión en prevención (lo que se reflejaba en elevados índices de siniestralidad), que la reparación no era oportuna y que los altos costos laborales implicados producían distorsiones en el mercado de trabajo que atentaban contra la generación de nuevos empleos. El sistema reemplazado preveía dos vías legales para el reclamo de la víctima. Por un lado una acción de derecho común asimilable a la de cualquier individuo que sufre un perjuicio. Esta acción no tenía topes en cuanto a los montos de resarcimiento, pero la víctima debía probar los presupuestos generales para hacerse acreedor a una indemnización. La vía restante era una acción especial, más simple en cuanto a la carga probatoria pero con topes máximos y una fórmula fija para el cálculo de las indemnizaciones. El sistema era paralelo a una instancia administrativa voluntaria, a cargo de los organismos públicos de aplicación, en la cual se podía lograr una determinación y liquidación de las indemnizaciones con firmeza legal y sin costos privados obligatorios. La LRT, muy suscintamente expuesta, crea un procedimiento administrativo único para acceder a las prestaciones del sistema, eliminando la posibilidad de acción judicial, salvo en el caso de que el empleador cause el daño en forma intencional. Este sistema pretende ser un sector particular de la seguridad social y su gestión se refiere básicamente a instituciones privadas (las "Aseguradoras de Riesgos del Trabajo", en adelante, "ART") que operan como aseguradoras pero con sujeción a ciertas pautas legislativamente impuestas. Se trata de un sistema compulsivo, en cuanto la afiliación a las mismas es obligatoria (salvo el caso de empleadores autoasegurados, que deben reunir condiciones muy específicas de solvencia) y establecida la afiliación, el empleador queda desvinculado de toda responsabilidad por prestaciones a sus trabajadores accidentados. Los conflictos en torno de las prestaciones se relegan a comisiones médicas, también de naturaleza administrativa y pública, y sus decisiones pueden ser apeladas ante una comisión médica central o ante la Justicia Federal. A cuatro años de vigencia del nuevo esquema, Argentina sigue soportando altas tasas de siniestralidad, con los costos sociales que esto trae aparejado. Desde los distintos sectores aparecen cuestionamientos acerca de la eficacia de la normativa para el logro de los objetivos buscados, y existen en la actualidad numerosos proyectos de reforma de la ley. Este trabajo, consecuentemente intenta reflexionar sobre el desempeño que la LRT ha tenido como institución reguladora de los riesgos y accidentes de trabajo, a partir de analizar la relación entre los objetivos propuestos y los instrumentos diseñados para conseguirlos. Utilizaremos para esa finalidad algunos principios y herramientas generales del análisis económico del derecho de daños. 1

2 2.-. Las bases teóricas del análisis económico de la regulación de los daños en el campo laboral El análisis económico del derecho de daños, en su corriente principal, procura juzgar un sistema jurídico a la luz de los incentivos individuales que genera y con referencia a la eficiencia asignativa. En esta perspectiva analítica se han diseñado modelos 1 para identificar el efecto que las distintas normas proyectan sobre la conducta de los individuos. Los esquemas en cuestión distinguen la existencia de dos tipos de agentes: dañadores y víctimas, quienes toman decisiones guiados por la maximización de sus utilidades esperadas suponiendo - en la versión más simple- que son neutrales frente al riesgo 2. Desde una perspectiva normativa se plantea como objetivo maximizar una función de bienestar social de la que se deduce el costo provocado por la ocurrencia de hechos dañosos. Este costo se compone, en principio, de dos elementos: la pérdida causada por el hecho 3 o daño propiamente dicho, y el costo de prevención 4. En una instancia más refinada, se agregan el costo que genera la forma de compensación 5 y el costo de administrar el sistema jurídico correspondiente 6. Con algunas diferencias en cuanto a qué elementos se incluyen en el costo de los accidentes, todos los planteos teóricos de este enfoque apuntan a la búsqueda de la eficiencia a través de la minimización de costos. Suponiendo que la probabilidad y severidad del hecho dañoso puede ser influida por la conducta de las partes (denominaremos a este caso de causación bilateral), ambos agentes deben decidir el nivel de precaución a adoptar y el nivel de actividad a realizar. El objetivo de este tipo de análisis es identificar los incentivos que las diferentes formas de asignar responsabilidad crean sobre las víctimas y los dañadores para adoptar los niveles de precaución y actividad eficientes. Si quienes dañan no son responsables no tienen incentivos a adoptar precaución porque los costos de la víctima representan para ellos simplemente una externalidad. Alternativamente, si las víctimas esperan ser compensadas plenamente y en todas las oportunidades, tampoco tendrán incentivos a tomar precaución. Este moral hazard de ambos lados es uno de los problemas que enfrenta el derecho de daños y los modelos económicos intentan mostrar cómo las reglas de responsabilidad y otros sistemas de control pueden contribuir a resolverlo. El caso más general se refiere a los daños bilaterales o de causación bilateral y prevé que ambos agentes pueden elegir el nivel de precaución y de actividad, considerando que un aumento en el nivel de actividad de ambos aumenta sus utilidades y simultáneamente provoca un incremento proporcional en las pérdidas esperadas. El objetivo es maximizar una función de bienestar social definida como la suma de las utilidades netas de los dañadores y las víctimas afectadas por el daño. Formalmente, siendo: s Ζ nivel de actividad del dañador, con s 0 x Ζ nivel de precaución del dañador por unidad de actividad realizada, medido como el costo de tomar precaución, con x 0 us ()Ζ utilidad del dañador, derivada de realizar una actividad relacionada con el daño que???? puede causar, con u ( s) [ 0, u ( s) [ 0, u ( s) Ψ 0; para s Ψ sˆ u ( sˆ) Ζ 0 t Ζ nivel de actividad de la víctima, con t 0 y Ζ nivel de precaución de la víctima por unidad de actividad realizada, medido como el costo de tomar precaución, con y 0 2

3 vt ()Ζ utilidad de la víctima, derivada de realizar una actividad relacionada con el daño que ' '' puede sufrir, con v() t, v () t, v () t ; para t tα ' [ 0 [ 0 Ψ 0 Ψ v (Α) t Ζ 0 lxy (, )= pérdida esperada del accidente dados los niveles de precaución de los agentes, con l( x, y) 0, lx( x, y) Ψ 0, ly( x, y) Ψ 0, siendo l una función estrictamente convexa para las dos variables. A medida que aumenta el nivel de precaución de cada agente, se reduce la pérdida esperada a tasa decreciente, dado el nivel de precaución del otro agente. La pérdida esperada se supone que es proporcional a los niveles de actividad realizados por la víctima y la firma. La función objetivo a maximizar es: Las condiciones de primer orden resultan: BS Ζ u( s) Η v( t) ϑ sx Η ty Η stl( x, y) 1 Ζ ϑtl x 1 Ζ ϑsl ξ ( x, y) y ( x, y) ' u ( s) Ζ x Η tl( x, y) ' v ( t) Ζ y Η sl( x, y) Las dos primeras ecuaciones expresan que debe igualarse el costo marginal de la precaución con el beneficio marginal de un aumento en el nivel de precaución de cada uno de los agentes dado el nivel adoptado por el otro, expresado en términos de la disminución en la pérdida esperada. Las dos últimas ecuaciones establecen que las utilidades marginales derivadas de un incremento en el nivel de actividad de los agentes deben igualarse con el costo de incrementar el nivel de actividad. Resolviendo el sistema se obtienen los valores óptimos de precaución y actividad de cada uno de los agentes Γ Γ Γ Γ ( x, y, s, t ). El tratamiento de los fenómenos dañosos abarca un amplio espectro de situaciones, con diversas particularidades. El sector de riesgos del trabajo, o de los daños sufridos por los trabajadores y relacionados con sus tareas, es un campo especial con características propias. Se trata de un área que engloba a víctimas y responsables (técnicamente, "dañadores") en posiciones funcionales estables y definidas. Por otra parte, los sujetos están vinculados por una relación contractual previa (a cualquier potencial daño) y es también evidente que ambas partes pueden influir en el riesgo. No obstante ello, el planteo teórico de los riesgos del trabajo, en última instancia y en términos generales, se formula de igual modo que en las restantes situaciones de daños, con independencia del sistema de control de riesgos que se intente establecer. Y de allí surge la utilidad de los modelos referidos para evaluar la LRT en cuanto permiten identificar la estructura de incentivos de los agentes involucrados estableciendo de forma estilizada la relación entre fines y medios y adaptar a los sistemas empíricos las principales conclusiones que de ellos se desprenden. Como ocurre en otras situaciones de derecho de daños, en ausencia de costos de transacción, la consecución de la solución eficiente se alcanzará siempre con independencia del sistema de control de riesgos que se imponga 7. En el campo que nos ocupa, si se asume que la contratación de mano de obra se realiza en un mercado perfectamente competitivo, el riesgo de sufrir accidentes de trabajo debería reflejarse en el salario: uno de los determinantes de las diferencias salariales entre distintos tipos de empleo debería ser el riesgo diferencial de sufrir un accidente en cada uno de ellos. Pero la existencia de fallas de 3 ζ

4 mercado, tales como la asimetría de información entre las partes contratantes y una estructura de competencia imperfecta en el mercado de trabajo conducen a que el riesgo de sufrir un accidente de trabajo frecuentemente no resulte compensado eficientemente a través del salario. Cuando se adopta cualquier sistema empírico de control de riesgos del trabajo, de un modo implícito o explícito se asumen las afirmaciones precedentes. Todos los sistemas tendientes a resolver el punto parten de reconocer la existencia de imperfecciones que imposibilitan que el sistema arribe espontáneamente a la solución eficiente 8. Por consiguiente, los sistemas reales muestran un relajamiento o abandono más o menos selectivos de las hipótesis neoclásicas y, además de modo generalizado- un compromiso entre objetivos distintos, y algunos posiblemente contradictorios con la finalidad eficientista. Por ello, resulta difícil juzgar con rigor técnico y en concreto la conveniencia social de cada sistema. Frecuentemente, no resulta claro, ni se hace explícito qué supuestos se consiente en relajar, ni hasta que grado, ni por qué motivos. Es también habitual que se postule la persecución de objetivos múltiples, dentro de los cuales la eficiencia sea sólo una de las metas. Muchas veces, también, cuestiones de coyuntura pesan en la evaluación más que razones de diseño estructural. Teniendo en cuenta estas limitaciones generales al análisis de sistemas empíricos, en la sección siguiente se discutirán algunos puntos sobre la efectividad de la LRT argentina en la consecución de los objetivos propuestos, tomando como referencia el marco teórico que provee el análisis económico del derecho de daños. 3.- Algunos aspectos de la ley argentina de riesgos del trabajo La LRT - con una técnica legislativa particular- invoca explícitamente ciertos objetivos 9, dentro de los que se cuentan la prevención o reducción de la siniestralidad y la reparación de los daños. No alude de modo igualmente expreso, en su artículo inicial, a la reducción de costos. Sin embargo, no puede desconocerse que esa finalidad fue uno de los pilares del debate, sobre el cual se sentó la necesidad de un cambio de sistema y se fundamentó el diseño del vigente. A su vez, ese objetivo engloba aspectos instrumentales (metas instrumentales) dentro de las cuales pueden destacarse la reducción de la litigiosidad y de los costos administrativos o accesorios implicados, aunque no son, por cierto, claras las fronteras entre cada uno de esos aspectos parciales. Por otra parte, resulta indudable que en la fundamentación del sistema, frente a la opinión pública y especializada, conviven habitualmente argumentos tendientes a justificar su idoneidad para alcanzar más de una, o - la mayoría de las veces- todas esas finalidades, de modo razonable. Esa circunstancia nos ocupará a continuación y sucesivamente haremos referencia, primero a algunas cuestiones relativas a la pluralidad conjunta de objetivos perseguidos, y luego, a algunos de los objetivos en particular. Analizaremos, a su respecto, la consistencia entre los objetivos y los instrumentos diseñados y su comparación con algunos alternativos La multiplicidad de objetivos Cuando se piensa en la eficiencia asignativa como único objetivo deseable para juzgar sistemas institucionales, se favorece la posibilidad de evaluar con éxito la consistencia de un sistema individual con relación a esa única meta. Esta afirmación, todavía, se puede extender: cuando se postula un objetivo único, - aunque ese objetivo no sea la eficiencia -, es relativamente sencillo, dado algún marco teórico, juzgar la consistencia de los medios empleados con respecto a la finalidad establecida. La cuestión se complica, en cambio, cuando se decide apuntar simultánea y conjuntamente a varias metas. En los sistemas de riesgos del trabajo, el debate normalmente se ocupa de la reducción de costos (esta expresión a su vez, con distintos alcances), de brindar una adecuada 4

5 compensación a los trabajadores, de la prevención o reducción de la siniestralidad, de alguna intención distributiva, etc.. El problema, entonces, es determinar qué herramientas o decisiones útiles para algunos de esos objetivos, no lo son para otros, y hasta pueden ser contradictorias con los mismos. Por ejemplo: para satisfacer la intención de reducir los costos de las empresas, un procedimiento lógicamente consistente con esa finalidad podría ser reducir a cero las indemnizaciones o compensaciones que reciban los trabajadores. Pero esa alternativa no sería coherente con el objetivo de reducir la siniestralidad. Por otra parte, sería razonable, para cumplir con el objetivo de proveer una adecuada compensación, elevar las indemnizaciones hasta el monto total de todo daño sufrido por el empleado accidentado. En cambio, para cualquier intención de distribución de ingresos, las compensaciones deberían ser, en alguna medida, superiores a ese límite. Lo expuesto ilustra que, en cualquier esquema con objetivos múltiples, para decidir cualquier punto concreto de su diseño (como por ejemplo, en lo que nos ocupa, la medida de las compensaciones) debería partirse de un parámetro de coordinación entre los diversos objetivos propuestos. Desde el punto de vista teórico pueden establecerse criterios que permitan encontrar niveles de indiferencia entre la obtención de distintas cantidades de cada uno de los objetivos perseguidos. En cualquier caso es difícil reflejar en ellos decisiones descentralizadas, o, lo que es lo mismo, probar que el criterio adoptado corresponde de algún modo a una agregación de decisiones individuales. Parece fácil concluir entonces, que la combinación entre objetivos 10, cuando existe más de uno, siempre supone (en algún grado) una decisión centralizada, que refleja valoraciones básicamente pertenecientes al decisor público y que difícilmente reproduzcan cualquier agregación de valoraciones individuales, aunque se intente soslayarlo. En consecuencia, la evaluación de un sistema particular de control de daños puede plantearse en dos niveles. Por un lado se puede opinar acerca de la preferibilidad de los objetivos propuestos y los criterios de coordinación entre esas metas, que subyacen en cada sistema. Esto, sin perder de vista que no se trata de determinaciones meramente técnicas, o valorativamente asépticas. Por otro lado, puede evaluarse la relación - esta sí, técnicaentre los fines propuestos y los instrumentos para alcanzarlos. Los modelos teóricos de regulación de accidentes intentan explicar los diversos sistemas con relación a cuestiones permanentes. Por el contrario, los sistemas empíricos, la mayoría de las veces, y más frecuentemente en países periféricos, atienden prioritariamente a cuestiones de coyuntura. El problema es que, cuando elementos de esa naturaleza son ponderados, pasan a dar fundamento a sistemas que tienden a perpetuarse. Por otra parte, la relativa urgencia y aparente "evidencia" de esas cuestiones "intolerables" y que como tales deben ser modificadas, suele llevar a una desatención de otros factores a considerar. En el caso argentino parece claro que la pregonada "reducción de costos" (entendida, como veremos, en un sentido particular) que se estimaba por los críticos del sistema anterior como una finalidad a cumplir urgentemente, opacó otras cuestiones relevantes. Si nos concentramos en el sistema instaurado por la LRT, es fácil advertir que plantea objetivos múltiples y que no expone un parámetro claro de coordinación de los mismos 11. Pareciera implícito en algunos discursos que tienden a sostenerlo que todos los instrumentos adoptados son igualmente consistentes con todos los objetivos particulares, lo cual es evidentemente ilusorio. Más aún, para justificar el nuevo sistema, se suele aludir con igual énfasis a objetivos de ordenes jerárquicos diversos. Un ejemplo claro es el problema de la reducción de la litigiosidad, cuando se lo sitúa como objetivo al lado de otros como la reducción de costos y mejoramiento de las compensaciones. A poco de analizado, parece claro que el primero es un objetivo de jerarquía instrumental respecto de los segundos, y no de orden equivalente: parece evidente que (dentro del esquema) la litigiosidad se presente como indeseable porque incrementa los costos, o bien desmejora las efectivas compensaciones (o por otras razones), pero no por algún atributo intrínseco. Es indeseable simplemente porque genera obstáculos para el cumplimiento de otros objetivos. 5

6 Si se asume, entonces, esta premisa, cualquier análisis debería concluir que ese objetivo instrumental, deberá ser cumplido de modo que, (y sólo en tanto y en cuanto) favorezca a aquellos otros objetivos de categoría superior, a los que debe responder, y no de cualquier manera. En lo concreto, será, en la lógica interna del sistema, deseable que se reduzca la litigiosidad, cuando con ello se contribuya a reducir costos, a mejorar las compensaciones, o a cumplir otros objetivos: no siempre. La ausencia del antes aludido parámetro o patrón de coordinación entre objetivos múltiples es un problema mayúsculo para el análisis de la conveniencia social de la ley. No se llega a comprender, cuando se atiende a sus defensores, cuál combinación de objetivos entienden que es "óptima". Suele, en cambio, hacerse la defensa de cada objetivo por separado, o de todos en conjunto. Lo primero, no es razonable, y lo segundo, no es consistente, sin un criterio coordinador maestro. En conclusión: ante la existencia de objetivos múltiples, y la ausencia de un parámetro efectivo y claro de combinación socialmente óptima entre esos objetivos, se presenta un insalvable obstáculo metodológico para juzgar globalmente la conveniencia social del sistema, con suficiente rigor técnico. Juzgar objetivo por objetivo por contraste con otro sistema empírico alternativo, como es evidente, tampoco es una salida, dado que bastará que uno de los sistemas en comparación supere al otro en al menos alguno de ellos, y éste lo haga en otro, para que la prevalencia entre ambos quede indefinida por la ausencia del parámetro de ponderación antes comentado. No obstante, como antes se insinuara, esta objeción es aplicable a la mayoría de los cuerpos regulatorios y no es privativa de este sistema. En consecuencia, procuraremos - con las salvedades evidentes en cuanto a la necesaria debilidad de las conclusionescumplir un cometido bastante modesto y limitado, cual es analizar por separado algunos aspectos de la ley y su consistencia con algunos de los objetivos que hipotéticamente persigue La reducción de costos Aunque no se lo expone así en el texto legal, posiblemente el principal objetivo entre los sostenedores de la LRT ha sido la reducción de costos. No obstante, este concepto, a primera vista fácil de aprehender, puede ser entendido en sentidos muy diferentes. Puede comprendérselo, de modo inicial, en sentido de "costo privado (sectorial)", como una reducción del peso de las indemnizaciones y accesorios que pesan sobre las firmas, respecto de la nómina salarial. En otro sentido, muy distinto, puede aludírselo como reducción del costo social de los accidentes, entendido el concepto "costo social" del modo en que se lo emplea en el análisis económico del derecho, esto es, según los criterios de eficiencia Pareto-potenciales, tales como el denominado de "Maximización de la Riqueza" o el llamado criterio de Kaldor-Hicks 12. Los dos significados antes definidos no van en línea. El primero atiende únicamente el bienestar de un agente (la firma) y se cumple de modo teóricamente óptimo con una desrresponsabilización total de los empleadores. Puede objetarse a esta afirmación que esa alternativa extrema no será la óptima ni aún cuando se consideren únicamente los costos de las firmas, ya que esa carencia de responsabilidad desincentivará a los oferentes de mano de obra a prestar tareas para una firma con alto riesgo de accidentes la cual, deberá reflejar esa diferencia en los salarios que ofrezca, incrementándose sus costos por esa vía. No obstante, esa afirmación violaría el punto de partida inicialmente asumido, en cuanto esas consideraciones - de ser atendibles- harían inútil toda discusión al respecto, y si esta existe, si se debate y se acepta la necesidad de algún sistema de control de riesgos del trabajo, es porque se consiente en que el riesgo no se refleja como un componente del precio a la hora de decidir la oferta de mano de obra, por el género de imperfecciones al que antes hicimos referencia. 6

7 Por consiguiente, si se excluye (como aquí lo hacemos por hipótesis) la incidencia del riesgo de accidentes como ingrediente del "precio" de trabajar, entonces es claro que no puede contradecirse la conclusión antes expuesta: si por reducir costos, se entiende, reducir costos de las empresas, el sistema que mejor atiende ese objetivo es la desrresponsabilización total. Esta alternativa derivaría la innecesidad de contratar seguro alguno o sistema asimilable, por parte de las firmas, que nunca deberían responder, por lo cual carecería de sentido cualquier cobertura. El concepto de "costo", como "costo social", en el sentido en que se lo utiliza en el análisis económico del derecho, es muy diferente. No se pondera aquí el costo sufrido por uno sólo de los agentes, sino el de ambos, con relación a un potencial infortunio. En este marco, la solución eficiente (cuando en el riesgo, como es el caso, influyan ambas partes) difícilmente (o nunca, en condiciones empíricas) es la desrresponsabilización total de la firma. El sistema de la LRT, en principio, no cumple consistentemente con el objetivo en estudio, en ninguno de sus posibles sentidos. Es evidente que no puede exigírsele que reduzca a cero el costo de las empresas, porque la reducción de costos es sólo uno de los objetivos que parece perseguir y no el único. Su compromiso con otras metas impone que no cumpla completa y exclusivamente con éste. Pero es posible afirmar que, en principio, tampoco cumple acabadamente con criterios de reducción de costos sociales. La reducción de costos es una meta general que guarda muy fuerte relación con otros aspectos, algunos de los cuales, se suelen entender, también, como objetivos de la regulación. Por eso nos ocuparemos en los sucesivo de analizar cómo el sistema argentino impuesto por la LRT atiende las metas de prevención, compensación, reducción de costos administrativos y su incidencia en el mercado de trabajo vía la reducción del costo laboral de las empresas Prevención y siniestralidad Entre los argumentos con los que se descalificó el antiguo sistema argentino, se contaba su ineficacia en cuanto a la prevención. Se decía que, pese a generar elevados costos, no creaba incentivos suficientes para la inversión tendiente a prevenir siniestros. También, que a mayores inversiones en prevención no seguían menores costos derivados del sistema 13. Es bastante difícil descubrir la lógica subyacente en esta clase de afirmaciones. La corriente principal del análisis económico del derecho entiende (y parece razonable sostenerlo) que si las indemnizaciones previsibles (y sus accesorios) son mayores, crecen los incentivos para prevenir. Y que, si se incrementa la inversión en prevención, los costos a afrontar por indemnizaciones, decrecen, dado que disminuirá la probabilidad y severidad de los accidentes y por lo tanto, la magnitud de los costos correspondientes. Para "romper" ese trade-off entre gasto en prevención y costos por compensaciones, en consecuencia, debe introducirse algún elemento explicativo. Una primera posibilidad es el error judicial. Si las sentencias son erróneas entonces, - por definición- no puede esperarse que una mayor prevención incida necesariamente en menores indemnizaciones. Sin embargo, no es sencilla la determinación de cuándo una sentencia es errónea. En el sistema republicano la forma de dirimir los conflictos de intereses es, en última instancia, el poder judicial. Si se pretende que la Justicia comete errores, debería existir una instancia superior e imparcial que lo determinara. Es claro que los jueces son falibles y que pueden errar. Pero, evidentemente, no sirve al respecto la opinión de los interesados y cualquier otra instancia evaluadora que se intente, también es pasible de error. Es necesario, en consecuencia, consentir que alguna entidad, o algún órgano, se considere fiable en ultima instancia. El problema, como se ve, no es la imposibilidad de que la Justicia se equivoque, ni siquiera que tenga una presunción de confiabilidad, sino la dificultad para captar, con rigor suficiente, el presunto error. 7

8 Si se descarta el error (al menos, en una magnitud relevante para distorsionar el sistema) queda por preguntarse sobre la definición de "prevención" y, consecuentemente, de qué se habla cuando se hace referencia al hecho de invertir en prevención. En un sentido formal, puede creerse que invertir en prevención es cumplir con ciertos estándares administrativos (botines de seguridad, vestuarios apropiados, etc.). En otro sentido (el generalmente seguido en las exposiciones técnicas) es lisa y llanamente el conjunto de acciones que previene, esto es, que disminuye la probabilidad y/o la magnitud esperada de los daños. Un error frecuente es confundir los conceptos. Es habitual que los estándares administrativos no sean estrictamente preventivos o que su cumplimiento no determine un empleo eficiente de los recursos destinados a prevención. Los factores son diversos pero se concentran alrededor de un problema básico de información del tipo de los encuadrados en la relación entre principal y agente. Las empresas frecuentemente tienen acceso más barato a cierta información particularizada para su caso, que cualquier decisor externo. El Estado, por ejemplo, carece de la posibilidad de investigar a costo razonable la particular condición de cada establecimiento y se limita a dictar disposiciones generales que contienen estándares "gruesos" o imposición de ciertos elementos que se estiman generalmente convenientes. Los estándares administrativos, en consecuencia, se elaboran con esas y otras restricciones (los lags, con respecto a las innovaciones, derivadas de la lentitud de los procedimientos de reforma normativa, la permeabilidad a los lobby, etc) y esas limitaciones derivan en ineficiencias 14. Si una de las debilidades del sistema anterior era su bajo nivel de prevención de accidentes es pertinente cuestionarse si el actual ha tenido una mejor performance en este aspecto. El mecanismo diseñado por la LRT al respecto es bastante particular. En primer lugar, encomienda a las ART el monitoreo del cumplimiento de las medidas de prevención por parte de las empresas. Que este cumplimiento se verifique o no, es indiferente respecto de los derechos del trabajador, pero puede generar ciertas consecuencias en contra de los empleadores. Se establecen, para esta finalidad, planes de mejoramiento de la seguridad de los establecimientos que deben tender a ".adecuarlos a la normativa vigente...". La fiscalización del cumplimiento de estos planes es promiscua: por un lado, la Superintendencia de Riesgos del Trabajo debe constatar la gravedad de los incumplimientos (art. 5.2, LRT). Por otro las ART deben controlar la ejecución del plan de mejoramiento (art. 4.5), a lo que se suma el control de las autoridades de aplicación en las distintas jurisdicciones. A su vez, el régimen de alícuotas a pagar por las empresas debe tener en cuenta ciertos indicadores generales que deben reflejar, entre otras cosas, la siniestralidad presunta y la siniestralidad efectiva (art. 24.1) y dentro de ese marco general, la cuota será fijada por establecimiento (art. 24.4), lo cual hace presumir que la misma debería verse influida por los resultados de una evaluación particularizada. Este régimen respeta ciertas pautas de la teoría general del análisis económico de la responsabilidad civil con seguros, pero desatiende circunstancias altamente relevantes. La teoría sostiene que el sentido básico de la contratación de seguros guarda relación con actitudes diferenciales frente al riesgo. El asegurado tiene aversión al riesgo y la aseguradora es neutral, y como consecuencia de la contratación de seguros se produce una traslación de riesgos que mejora el bienestar de ambas partes. En el caso, dado que se trata de un seguro obligatorio, estas pautas, evidentemente, no se respetan. El sentido de la imposición, en cambio, parece ser meramente la necesidad de solvencia. El sistema argentino prevé lo que, técnicamente, puede verse como un seguro completo. Esto es, una vez contratado, desvincula al asegurado (a las empresas) de cualquier carga económica por responsabilidad. La teoría indica también que en ausencia de imperfecciones de mercado la determinación del monto de la póliza a pagar por los asegurados tendrá en cuenta su siniestralidad esperada y, por lo tanto, el sistema arribará al óptimo social, a través de la inversión en prevención y nivel de actividad. Los incentivos privados impulsarán a invertir en prevención hasta que el gasto marginal en el rubro alcance al beneficio marginal 8

9 derivado de la rebaja en las pólizas, y las empresas de alta siniestralidad regularán su actividad a niveles óptimos al tener que computar entre sus costos el pago de las altas primas. Ahora bien: cualquier mínimo intento de refinamiento advierte algunos problemas básicos. El más difundido es el moral hazard derivado del seguro completo y su dificultad de captación al momento de determinar las pólizas. Esto es, al ser completo el seguro, el asegurado carece de otro incentivo "de mercado" que el monto de la póliza a afrontar. Las aseguradoras por su parte, tienen un costo de monitoreo muy evidente si deciden hacer un estudio particularizado de cada asegurado para cuantificar perfectamente sus pagos. Esto lleva al establecimiento de categorías generales: el costo de categorización es más bajo cuando menos son las categorías en las que se divida el espectro de asegurados y más alto cuando más se lo subdivida. A la inversa, la relación derivada de las compensaciones a afrontar y los pagos recibidos será más eficiente cuando mayor sea la subcategorización. Y esta tensión se define por factores institucionales empíricos. Por otra parte, dado el sistema establecido, es posible que los grados de concentración y particularidades del mercado, unidos a las muy incompletas indemnizaciones a pagar, hagan conveniente para las ART captar mayor cantidad de asegurados 15, soslayando los controles y bajando los precios de las pólizas, merced al subsidio que reciben por efecto de las muy limitadas indemnizaciones que deben afrontar 16. Tienen incentivos, en síntesis, para relajar los controles, aumentar su cartera de clientes al máximo posible, subcategorizar poco, ahorrar costos de monitoreo y pagar las compensaciones (reducidas) cuando deban hacerlo. Se adiciona al punto que esa promiscuidad de controles formal es en los hechos casi-inexistente, en lo que respecta al Estado La evidencia empírica refuerza de modo muy robusto las conclusiones teóricas. En el sistema establecido por la LRT, las empresas tenían plazo hasta el 31 de diciembre de 1998 para adaptarse a la normativa. Sin embargo fuentes oficiales estiman que sólo el 30% de las empresas mejoró sus condiciones de seguridad. Esta situación aparece agravada por el reconocimiento de funcionarios y aseguradoras de que es imposible el control de todos los casos al punto de sugerir la conveniencia de introducir modificaciones en este aspecto. 17. La falta de información estadística sobre los valores de siniestralidad anteriores a la puesta en vigencia de la LRT imposibilita comparar con seriedad la evolución de los índices durante la vigencia de los dos marcos institucionales. Por otro lado, los datos disponibles en las publicaciones de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo abarcan un período que no es lo suficientemente largo como para la presentación de consideraciones contundentes. Es claro que la siniestralidad puede depender en el corto plazo más del ciclo económico que de la prevención, con lo cual debería ser estudiada en períodos largos de tiempo. De todos modos se presentan en el cuadro siguiente algunos resultados generales que ilustran el comportamiento de las variables relevantes en el período. Comparando los primeros años de vigencia de la institución, se observa un crecimiento en el número de personas siniestradas de 30%; y si se tiene en cuenta que la masa de trabajadores asegurados aumentó en ese período el 27%, la siniestralidad aumenta, pasando de ser 8,96% a 9,22%. 9

10 Evolución de la siniestralidad Datos Generales Julio 1996-Junio1997 Julio 1997-Junio1998 Julio 1998-Junio1999 Personas siniestradas Personas siniestradas con 1 o más días caídos Muertes en ocasión del trabajo Trabajadores asegurados Accidentados/ 8.96% 8.41% 9.22% Trabajadores expuestos Trabajadores 0.022% 0.024% 0.019% muertos/trabajadores expuestos Fuente: Elaboración propia con datos de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo Los valores presentados anteriormente son promedios del sistema en su conjunto. Los sectores que evidencian mayores índices de siniestralidad cada mil empleados son la construcción, cuyos valores duplican la media, y la industria manufacturera. Con relación a los accidentes mortales también los sectores construcciones y agropecuario superan el doble de los valores generales. Sin embargo, en todos los sectores los índices se mantienen estables con una leve tendencia creciente. Los días de trabajo perdidos por trabajador siniestrado ofrecen diferencias pero no tan significativas. Gráfico Evolución de la siniestralidad en los sectores con mayores niveles de accidentes Agricultura Industria manuf Construcción Comercio Transporte Ssfinanciero s Julio-99 Abril-99 Enero-99 Octubre-98 Julio-98 Abril-98 Enero-98 Octubre-97 Julio-97 Abril-97 Enero-97 Octubre 96 Julio-96 Fuente: Elaboración propia según datos de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo A la luz de los resultados y teniendo en cuenta la conducta evidenciada por las empresas parece plausible afirmar que dentro la nueva normativa no se generan suficientes incentivos individuales para llevar a los empleadores a mejorar adecuadamente sus condiciones de seguridad laboral. En cuanto a la faz de "command and control", si bien al instituir el sistema se preveía el fortalecimiento de los organismos de fiscalización y control, existe también un 10

11 reconocimiento explícito por parte de los responsables, de las dificultades para su instrumentación que en los hechos hace despreciable su influencia Una adecuada compensación La crítica fundamental al sistema precedente, en este aspecto, es que las compensaciones llegaban tarde y con alto riesgo de insolvencia por parte de los empleadores, que de verificarse, imposibilitaba toda percepción efectiva, tornando la condena "lírica". La segunda cuestión es quizás, la más consistentemente resuelta por el nuevo sistema. El reemplazado era muy vulnerable a los efectos de la insolvencia, fundamentalmente en el sector de las empresas más pequeñas, y en el caso de condenas importantes. El primer problema, es una cuestión claramente referida a la preferencia intertemporal, en cuanto es evidente que es preferible un pago rápido a otro tardío, pero no en cualesquiera montos. El sistema anterior preveía una doble alternativa: la acción especial de la ley de Accidentes de Trabajo, de montos tarifados y con facilidades a favor del reclamante en cuanto a la actividad probatoria y la acción común de derecho civil. Esta última, sin tarifa ni tope alguno más que los daños que pudieran acreditarse, y más exigente en cuanto los extremos a probar por parte del trabajador. El espíritu de esta alternativa era posibilitar la elección del trabajador entre dos vías, una de las cuales se pretendía que fuera más rápida 18 y sencilla y la restante, más compleja y lenta, pero con posibilidades de obtener una mayor compensación. En consecuencia, la elección intertemporal quedaba precisamente a cargo del propio afectado - el trabajador -, que podía elegir según la naturaleza del reclamo y sus necesidades que opción tomar. En el nuevo sistema, en cambio, no hay posibilidad de reclamar judicialmente, y esa es una de sus limitaciones más fuertes. Este punto, por otra parte, no debe identificarse con la prohibición de reclamar una indemnización de monto "libre", ya que podría haberse estructurado un sistema de reclamación judicial y estrictamente tarifado, o bien uno judicial, y también, libre. En el sistema en análisis se desechan ambas posibilidades. La intención, muy evidente, es evitar que el Poder Judicial tenga injerencia en el sistema. En el punto que nos ocupa, es claro que el objetivo de compensar adecuadamente se cumple del mejor modo posible con una indemnización libre (que compense la totalidad de los daños sufridos por el trabajador), rápida y con garantía de solvencia patrimonial por parte de quien deba afrontarla. Un sistema de seguro obligatorio sin topes y con ciertas condiciones tendientes a alinear los incentivos de la aseguradora para ofrecer un pronto pago 19 parece que cumpliría mejor con este objetivo. No obstante, podrían aún desdoblarse los tres objetivos e intentar un sistema rápido, seguro y tarifado, contra otro inseguro, más lento y libre y dejar la opción al trabajador, tal como lo preveían las leyes precedentes, aunque modificando el sistema administrativo especial de compensaciones del trabajo (que, en el esquema reemplazado, tampoco cumplía con sus objetivos). El problema básico del sistema vigente al respecto, es, nuevamente, su multiplicidad de objetivos y la ausencia de un patrón explícito de combinación óptima de los mismos. Todo hace pensar que la mejor posibilidad de compensación (completa, rápida y segura) se descarta sencillamente porque compromete fuertemente otro objetivo (reducción de costos), dado que se estima demasiado onerosa, y por eso se llega a esta solución de transacción entre una indemnización tarifada, con topes y como tal, incompleta, y una solución que se pretende barata. El sistema, en virtud de esta combinación, aunque parece intentar velocidad y seguridad, está muy sesgado (pese a las intenciones declaradas) hacia una limitación de las compensaciones. Hay varios aspectos que se confunden al respecto y que conviene aclarar. Se ha dicho en algunos debates que el sistema precedente (y pareciera haberse extendido la afirmación a todo sistema judicial de determinación libre de compensaciones), es de costo 11

12 "imprevisible". Esto es, desde el punto de vista técnico, un claro error. Las determinaciones de costos futuros se realizan por técnicas actuariales y la previsibilidad es un resultado técnicamente inobjetable, sean cuales fueran los montos implicados y su dispersión. En una posición más benévola, podría entenderse que quienes hablan de "imprevisibilidad" no hacen otra cosa que usar una metáfora para referirse a una alta dispersión o dificultades de determinación técnica, que encarecen los costos. Esto, puede consentirse, pero no hubo estudios econométricos serios que prueben cual es la diferencia de costos implicada. Los costos antes descriptos son únicamente costos de computación o determinación, y no costos totales de un sistema. Es claro que un sistema puede ser muy previsible y a su vez determinar costos muy altos. Un hipotético sistema que compensara con $ cualquier infortunio sería muy previsible, y muy costoso. En consecuencia, se ve con claridad que la previsibilidad es sólo uno de los componentes de los costos totales de un sistema, y no el único determinante de su costo. Además, tarifación y topes son instrumentos que no deben confundirse y que tienen efectos muy distintos. En la tarifación, un daño se indemniza con una suma que guarda alguna independencia con el daño subjetivamente sufrido, y que responde a otros parámetros de evaluación. Un sistema tarifado, por ejemplo, puede prever que una compañía de transporte indemnice con $ 10 la pérdida de cada bulto transportado. Si alguien carga 3 bultos que se pierden, recibirá $ 30, suma que se determina por un componente concretamente dependiente de su situación individual (despachó tres bultos, y no dos o uno, como otros) y una independiente: la suma de $ 10, por pieza. Contra esta suma no cabe probar que los bultos transportaban oro, y costaban $ 1000 cada uno o arena, y costaban $ 1. El efecto de la tarifación, es que si la tarifa se determina correctamente o de modo neutral, no hay diferencia entre los montos globales comprometidos por sector, respecto de la opción no tarifada. No obstante, dentro de cada uno de los sectores (los damnificados y los responsables) se generarán subsidios implícitos, dado que aquellos que en un sistema libre hubieran debido recibir más y reciben menos, subsidian, a quienes, a la inversa hubieran tenido derecho a menos y reciben más que la tarifa. En nuestro ejemplo precedente, quienes despacharon paquetes conteniendo oro, subsidian a quienes despachan arena (y a la inversa, quienes pagan por arena, subsidian a quienes pagan por oro), pero no hay subsidios entre las partes globales. Sin embargo, es claro que la tarifación puede generar también subsidios para un sector en perjuicio del otro. Si la determinación de las tarifas es inferior o superior al monto que resultaría de la media ponderada de las indemnizaciones libres correspondientes, habrá, respectivamente, un subsidio de las víctimas (globalmente consideradas) o del agregado de los responsables. En lo intra-sectorial, en estos casos de subvaluación o sobrevaluación de la tarifa, podría resultar también, que no exista ningún subsidio entre los integrantes del sector, sino que todos los subsidios pasen directamente al sector contrario. Si la tarifa se fija por debajo de la pérdida sufrida por la víctima menos afectada, no habrá subsidios entre las víctimas, sino que todas subsidiarán a los responsables. Si, en cambio, se fija por sobre la máxima, a la inversa, los responsables subsidiarán a todas las víctimas 20. Cuando se introducen topes, en cambio la situación varía. El tope determina que quien sufre un daño inferior al mismo, es compensado íntegramente y quien sufre uno superior, sólo cobra hasta el máximo permitido. Aquí sí hay un subsidio cruzado que se da exclusivamente en el segmento superior al tope: las víctimas afectadas por perjuicios superiores al máximo subsidian siempre a los responsables de sus daños, por esa diferencia y absorben parte del daño 21 (al no cobrarlo) directamente. Como se ve, en el primer caso (tarifas determinadas de modo neutral) los daños superiores subsidian a los inferiores (subsidio "intra-sector" de las víctimas); en el segundo (topes) los daños superiores subsidian a los dañadores (subsidio "inter-sectores"). 12

13 En el sistema de la LRT se introducen simultáneamente ambos mecanismos restrictivos. Hay un sistema de tarifación (que toma como parámetros el porcentaje de incapacidad, el salario, y la edad de la víctima) y la suma resultante, además no puede pasar de topes fijos. En este sistema combinado se aprecia con claridad que aunque los montos de las tarifas estuvieran correctamente determinados, las víctimas con daños superiores (afectadas por la tarifa más el tope) pagarían subsidios en ambos sentidos: estarían pagando subsidios "intrasector" e "inter-sector". Pero más aún, parece razonable afirmar que la tarifación no está determinada en términos neutrales (en el sentido de corresponder de modo agregado al monto total de los daños sufridos), sino marcadamente sesgada en contra del sector de las víctimas. El cuerpo legal prevé un modo de cálculo particular 22. Divide los supuestos de incapacidades permanentes en tres sectores: hasta el 20 % de incapacidad, del 20 al 66%, y superiores al 66%. En el primero de los sectores se prevé un pago único y en los restantes, una renta periódica. Veamos alguna comparación con los daños efectivamente sufridos o un sistema de libre determinación de indemnizaciones, según el daño acreditado. Para este último sistema, emplearemos como variables los porcentajes de incapacidad, la edad de la víctima, la edad de 65 años, como edad de jubilación, y dado que se trata de una suma única, la tasa de interés. Utilizaremos una fórmula sencilla de capital amortizable y una tasa de interés del 6% anual. El ejemplo será de un trabajador de 40 años con un ingreso mensual base de $ 1000, con una incapacidad permanente parcial del 15% a.- Según LRT 1000 x 43 x 15 % x (65 : 40) = $ b.- De acuerdo al daño producido (únicamente incapacidad) determinado sin sujeción a tarifas C= a. (1+i) n -1 i.(1+i) n (Computando períodos mensuales) 1) Ingreso total para el período ) % Incapacidad 15 3) (a) = Ingreso para el período x % incapac ) (i) Tasa de interés para el período 0,005 5) Edad al momento del hecho 40 6) Edad hasta la cual se computan ingresos 65 7) (n) Períodos restantes (6-7) 300 8) (C) Capital (indemniz. por el rubro) 23281,03 Como se ve, en el caso la diferencia es superior al doble. En cuanto a la determinación técnica, cabe observar que la tasa de interés empleada responde a la utilizada habitualmente por la mayoría de los tribunales argentinos (6%), pero es demasiado elevada en términos de otros países 23. Si se empleara por ejemplo, una tasa del 3 %, la suma ascendería a: $ ,47 Todavía, en el sistema no tarifado, debe computarse la incidencia de los perjuicios extrapatrimoniales. Aunque el tema es altamente complejo, y no nos detendremos aquí a tratarlo, es claro que comportan algún monto adicional que se agrega a los perjuicios generados por la incapacidad. En cuanto a los gastos médicos, los mismos no se computan en ninguno de los dos sistemas, dado que en el de la LRT se deben prestar adicionalmente, y en el de determinación libre, se deben sumar a la indemnización por 13

14 incapacidad. Por eso (y solo provisionalmente), los consideraremos equivalentes y compensados. Pero veremos que existen buenos argumentos para concluir que esto tampoco es así. Estas diferencias en cuanto a las indemnizaciones se repiten en los restantes sectores de ambos sistemas, con el mismo sentido. Todavía, a ese monto inicial, los sistemas judiciales le adicionan un interés, desde el momento en que debió pagarse y el de efectiva percepción, tendiente a compensar la demora. Podría pensarse también, que a ese monto bruto, en algunos sistemas se deberán descontar los gastos de defensa del trabajador. Esto fue posible durante muchos años en Argentina, hasta la prohibición por vía legal de los pactos de cuota litis, que instrumentaban esta modalidad de honorarios sujeta al resultado del juicio. No obstante, aunque se considerara que esta prohibición resulta en los hechos, violada, se ve que todavía los montos de las compensaciones determinadas según el sistema tarifado de la LRT son - de modo muy relevante- inferiores a cualquiera que pudiera fijarse en un sistema de determinación libre que compensara los verdaderos perjuicios sufridos. Esta evidencia apoya la conclusión de que la tarifa no está determinada en la LRT de modo neutral, y que su combinación con los topes que agrega, genera una distorsión muy marcada, que transfiere un subsidio muy importante de parte del sector de las víctimas, hacia el sector de los responsables. Esta conclusión demuestra la fragilidad de los instrumentos empleados respecto del objetivo previsto de proveer "adecuadas compensaciones" 24. Parece posible afirmar, simplemente, que hay una muy importante resignación de este objetivo. Nuevamente, no puede establecerse unívocamente si el compromiso de esta meta, con la de "reducir costos", es o no razonable, dada la omisión estructural de pautas para juzgarlo, ya apuntada al referirnos a la fundamentación del sistema. Adicionalmente y además de la compensación monetaria que se pretende otorgar a la víctima la ley adiciona prestaciones en especie, básicamente, prestaciones médicas. La alternativa más clara, sería la adquisición de las mismas por parte del propio afectado. Los incentivos para las ART, como es claro, se encolumnan a proveer las prestaciones menos costosas, en tanto y en cuanto la deficiencia de calidad de las mismas no incida en la incapacidad del trabajador de modo de tal que el incremento de su incapacidad devengue una prestación dineraria superior al "ahorro" generado. Como no se indemnizan daños extrapatrimoniales puros, por ejemplo, parece claro que habrá incentivos a despreciar la atención de todos los perjuicios que no se incluyan en las pautas empleadas para la determinación de incapacidad 25. Puede pensarse que la alternativa privada "pura", esto es, que las contrate el propio trabajador, daría incentivos para contratar una calidad superior a la socialmente óptima. Esta última afirmación es problemática y no la discutiremos en esta oportunidad. Simplemente, cabe resaltar aquí que ante la posibilidad de dos alternativas sesgadas, una a favor de cada sector, el sistema se decide por aquella que acentúa el sesgo a favor de los empleadores Los costos administrativos y la litigiosidad Antes afirmamos que el objetivo de reducir la litigiosidad, es un fin instrumental, en cuanto parece simplemente un medio más para lograr la reducción general de costos. Parece conveniente, en consecuencia, introducir en esta instancia la cuestión de los costos de administración de los sistemas 26. Si los costos de un sistema administrativo de compensaciones tarifadas (como el de la LRT) son inferiores al costo de un sistema de determinación judicial "caso por caso", entonces la pérdida de eficiencia generada por la tarifación de la indemnización (y por lo tanto, la no consideración del daño total generado) 14

15 podría compensarse y hasta excederse. En éste último caso, un sistema tal sería preferible a su alternativa. Sin embargo, en el caso concreto, no es claro que se cumpla esta condición, por las siguientes razones. En primer lugar parece razonable sostener que el sistema judicial derogado tenía un alto costo público de funcionamiento. Sin embargo, no hay datos confiables al respecto que permitan cuantificarlo. Esto se agrava en cuanto la utilización del sistema judicial (hoy vedada) sólo en parte correspondía a la resolución de accidentes de trabajo, y en lo restante, atendía a otros reclamos laborales, y por otro lado, el sistema judicial comprendía sólo una parte de los accidentes producidos. Así, no hay evidencia empírica que muestre una disminución en los recursos destinados explícitamente a la justicia laboral de las distintas jurisdicciones después de excluidos de su competencia los accidentes de trabajo. Podría pensarse que, aunque los recursos se mantengan fijos, el ahorro se refleja en un mejor empleo de los mismos para otros reclamos laborales de distinta naturaleza (mayor velocidad, mejor calidad de las decisiones, etc.). No hay- tampoco en este caso- pruebas de que esto haya sucedido, sino al contrario, desde la fecha de vigencia de la ley. Por otra parte, la evaluación de los costos de un sistema administrativo (un sub-sector de la seguridad social) como el previsto por la ley en comparación con un sistema judicial es especialmente compleja. En el sistema administrativo de la LRT, de una u otra forma, todos los hechos que generan compensaciones deben pasar sus carriles. Cada vez que ocurre un infortunio, por pequeño que sea, debe denunciarse y seguirse un procedimiento hasta el cobro e incluso el sistema tiene un funcionamiento permanente (de monitoreo, gestión, etc.) aun ante ausencia de reclamos. La LRT prevé, además, un procedimiento limitadamente contencioso, ante las Comisiones Médicas y un recurso judicial contra la decisión de las mismas. El sistema judicial tradicional, por su parte, posee una función generadora de incentivos algo diferente. A la época de vigencia de este sistema el mismo coexistía con un sistema administrativo público, y en estas condiciones, sólo llegaban al sistema judicial los reclamos más complejos o controvertidos. Las incapacidades temporarias frecuentemente no generaban mayor actividad formal, muchas de las permanentes se resolvían amigablemente en la instancia administrativa y sólo las que reunían ciertas particularidades llegaban a la instancia judicial. Por eso no es razonable comparar el costo por reclamo, ya que los reclamos judiciales sólo abarcaban, precisamente, el sector de los casos más costosos, mientras un sistema integralmente administrativo comprende a todos, con la consiguiente disminución del promedio. Finalmente, que el sistema precedente tuviera altos costos de administración (si esto se consintiera) no es causa suficiente para reemplazarlo íntegramente. Sería un típico caso de sobreactuación u "overkilling". Existen medidas disponibles para reducir los costos judiciales tanto como los tiempos de sentencia: modificación del régimen de costas y de sanciones a las partes, reducción de instancias, oralización, etc, que pueden intentarse para balancear las ventajas del sistema con sus costos. En el caso en estudio no fueron exploradas. Cuando se trata la litigiosidad, el análisis debe tener en cuenta que el incentivo privado a hacer reclamos difiere de la deseabilidad social de los mismos. Por un lado, el costo administrativo privado de la víctima es menor que el costo administrativo social (ya que éste incluye el costo de defensa del dañador y el que surge del funcionamiento del sistema judicial); a su vez, en la contracara, la compensación que recibe la víctima puede no guardar relación con el beneficio social de realizar el reclamo. Esto puede conducir a que los reclamos sean excesivos o que no se realicen aún cuando resulten socialmente deseables, por eso el diseño institucional debe tener en cuenta este aspecto, creando incentivos para lograr un nivel óptimo de litigiosidad 27. Siguiendo estas pautas se comprende la instrumentalidad del tema. Como antes lo afirmamos, lo relevante es partir del 15

16 convencimiento de que la litigiosidad es indeseable porque incrementa los costos, o bien desmejora las efectivas compensaciones (o por otras razones), pero no por algún atributo intrínseco. Es mala simplemente porque genera obstáculos para el cumplimiento de otros objetivos. Si se asume, entonces, esta premisa, cualquier análisis debería concluir que ese objetivo instrumental, deberá ser cumplido de modo que, (y sólo en tanto y en cuanto) favorezca a aquellos otros objetivos de categoría superior, a los que debe responder, y no de cualquier manera. En lo concreto, en la lógica interna de cualquier sistema que lo asuma, será deseable que se reduzca la litigiosidad, cuando con ello se contribuya a reducir costos, a mejorar las compensaciones, o a cumplir otros objetivos, no en sí misma La reducción del costo laboral y el nivel de empleo Una de las críticas al sistema anterior apuntaba a los altos los costos que generaba a las empresas y su incidencia en los niveles de empleo. El argumento esgrimido es que, al ser altos e impredecibles, constituían un factor que dañaba la capacidad de la economía para generar empleos productivos, desalentando nuevas contrataciones. De este modo el régimen anterior parecía ser una de las causas (obviamente no la única, pero sí una de las más importantes) que explicaba los altos índices de desempleo. Según algunos estudios 28 al iniciarse el régimen de la LRT los costos que afrontaban las empresas, variaban entre 6 y 15 por ciento de la masa salarial. Por otro lado se esperaba con el nuevo sistema una reducción a un valor promedio del 3 por ciento de acuerdo con la evidencia mostrada por otros países con normativas similares. En el sistema argentino la competencia entre las ART para ganar clientes fue definida por las cuotas. El costo promedio para una empresa por asegurar sus trabajadores es actualmente 1,4 por ciento de la masa salarial a nivel nacional, valor por cierto inferior a la mitad del esperado. Es evidente el impacto que el nuevo marco regulatorio tuvo en la reducción del costo laboral. Por un lado con esto se esperaba mejorar la competitividad de las empresas, mientras por otro se esperaba que tuviera incidencia en la generación de empleo, siendo éste un argumento fuertemente sostenido. Pero este hecho no se reflejó en los índices de desempleo. Como puede verse en el gráfico 2 la tasa de desocupación abierta en el período de vigencia de la LRT permanece en niveles superiores a los denotados en la institución anterior lo que pone en duda su efecto en la generación de nuevos empleos. Más aún si se intentara comparar el comportamiento por regiones, se vería que dado un mismo sistema regulatorio para todas (el sistema nacional de la LRT), se observan, no obstante, importantes oscilaciones que demuestran la escasa incidencia del mismo. En el análisis de este punto puede verse como impactó el nuevo marco regulatorio de manera diferente a los dañadores y a las víctimas. Por un lado, la reducción del costo laboral para las empresas mejoró sus márgenes y en algunos sectores su traslación al precio final podría haber permitido mejorar la competitividad. Por otro lado ante una demanda de trabajo que parece inelástica con respecto al riesgo laboral no se logró el aumento del nivel de empleo esperado con el cambio del sistema regulatorio. 16

17 Gráfico 2 Evolución del desempleo abierto en Argentina (período 1990/2000) Tasa de desocupación como % de la May-90 May-91 May-92 May-93 May-94 May-95 May-96 May-97 May-98 May-99 May-00 Fuente: INDEC. Nota: La tasa de desocupación está expresada como porcentaje de la población económicamente activa. 4. Conclusiones Las reflexiones que anteceden no intentan, evidentemente, agotar el estudio del sistema, sino resaltar algunos de sus puntos más destacados, para contribuir a su análisis. En ese marco, puede afirmarse que existen buenos argumentos para fundar algunas conclusiones, que intentaremos detallar a continuación. = Más allá del juicio que merezca su efectividad, resulta valiosa una idea básica que subyace en el sistema establecido por la LRT, en cuanto se toma partido por tratar un problema social - como el derivado de los riesgos del trabajo- de modo integral, racional y sistemático. Pese a que puede parecer un modo de proceder obvio, no es el habitual en el diseño de la mayoría de las instituciones. No lo ha sido en el caso Argentino y tampoco en la mayoría de los países emergentes. Frecuentemente el desarrollo de los sistemas muestra una agregación paulatina de enmiendas, de avances y de retrocesos, que apuntan únicamente a aspectos parciales y circunstanciales, cuyos efectos respecto de la totalidad no llegan a evaluarse, o su ponderación es apenas intuitiva. Es claro que la posibilidad de una reforma institucional integral, tampoco es una alternativa fácil o de éxito asegurado. Los estudios demuestran, que frecuentemente el juego de los intereses de los actores implicados genera obstáculos muy relevantes a este tipo de modificaciones, y muchas veces, elementos institucionales muy definidos las llevan al fracaso. Sin embargo, esos obstáculos no parecen suficientes para abandonar toda iniciativa de regulación racional y sistemática, sino que, por el contrario, promueven la necesidad de ampliar la calidad y cantidad de elementos relevantes que deben ser tomados en cuenta para el diseño institucional. = Desde ese meritorio punto de partida, la LRT se propone, implícita o explícitamente, el cumplimiento de un conjunto de objetivos e intenta emplear para ello un conjunto de elementos de naturaleza y definición bastante variada. De modo aislado y preliminar, la elección de los objetivos que generalmente se barajaron parece también ponderable. Prevención, reducción de costos, compensación adecuada, parecen metas que indudablemente deben estar presentes en cualquier intento de diseño racional de las 17

18 instituciones implicadas en el problema de los accidentes laborales. La exposición preliminar de algunos instrumentos adoptados para lograr esa finalidad (seguro obligatorio o inclusión del área como subsistema de la seguridad social, liquidación administrativa y pretendidamente rápida de las compensaciones, prestaciones en especie, etc), puede también parecer - al menos de modo inicial- razonable, con relación a esas finalidades. = No obstante lo expuesto, al adentrarse en el análisis concreto del sistema, quizás es poco más lo que puede elogiarse sin reservas. Para comenzar, se trata, como se vio, de un sistema con objetivos múltiples, pero técnicamente comprometidos entre sí. Esto es, los mecanismos que tienden a alcanzar cada una de las metas, tienden también a desfavorecer la consecución de otras. La prevención exige incrementar los costos, lo cual se opone al ahorro que constituye otro de los fines del sistema. La reducción de costos de las empresas, a su vez, exige reducir las indemnizaciones, y esto se opone a lograr que las mismas sean adecuadas, y así sucesivamente. Este juego es característico de las situaciones en que se persiguen objetivos múltiples y corresponde establecer una combinación (o una serie de combinaciones) de los mismos que se estime óptima. Cómo determinar el óptimo es una definición que excede estas reflexiones. Pero en lo que aquí nos concierne, parece razonable exponer los grados de compromiso elegidos a la hora de diseñar un sistema, y no soslayarlos, como si no existieran. En las exposiciones públicas previas e inmediatamente siguientes a la vigencia del nuevo sistema muchas veces se incurrió en este error, y esa incorrecta transmisión de información pública (por los agentes que la poseían) es una fuente de distorsión respecto del juicio de preferibilidad del sistema en el campo de la opinión pública. = Sentado que el sistema de la LRT impone (necesariamente) una combinación particular entre los objetivos que intenta lograr, resulta imposible juzgar su preferibilidad social, dado que no hay un marco de referencia autónomo contra el cual efectuar comparaciones. Esto es, sólo podemos extraer de sus normas y sus efectos, una cierta combinación de grados de consecución de cada uno de los objetivos, pero esa respuesta es trivial, dado que no puede juzgársela por contraste contra nada externo al sistema. Este es el problema básico derivado de la ausencia de un patrón de combinación óptimo entre objetivos, cuando se persiguen varios. Este problema tiene numerosas derivaciones. En primer lugar, la imposibilidad básica ya apuntada. Luego, impide también evaluaciones todavía más modestas como, por ejemplo, las comparaciones que podrían efectuarse no ya entre el sistema empírico del que se trate (en el caso, el establecido por la LRT) y uno socialmente óptimo, sino entre el sistema que se analiza y otro sistema empírico, como la regulación a la que reemplaza. Aun cuando se consienta en la deseabilidad de un grupo de objetivos (por ejemplo, algunos de los mencionados) si uno de los sistemas en comparación cumple mejor al menos uno de ellos y el restante, al menos otro, la comparación da un resultado indeterminado. En otras palabras, si no existe un acuerdo previo en cuanto a que cantidad de un objetivo es equivalente a que cantidad del otro (o, lo que es lo mismo, cuanto de uno se puede resignar para lograr cuanto de otro), entonces, no puede arribarse a una conclusión. En el caso en estudio, precisamente se verifican condiciones de esa naturaleza. Queda claro que, en al menos un grupo de casos, el sistema reemplazado confería mayores indemnizaciones que el vigente. Con este dato, podemos suponer que el nuevo sistema cumple mejor otro o todos los restantes objetivos, y todavía, ello no definirá su preferibilidad. = Cuando se juzga un sistema con relación a la eficiencia asignativa, en realidad se postula un criterio óptimo de combinación entre varios fines, con independencia de los objetivos concretos que se haya propuesto alcanzar el decisor social que instauró el sistema analizado. En un sentido, la eficiencia puede ser considerada como un objetivo único, pero el concepto es, en sí y por definición, una especial modalidad de 18

19 combinación de objetivos 29 parciales. Cualquier criterio Pareto-potencial, como los que suelen emplearse - con todas sus restricciones -, no es sino un patrón de combinación entre objetivos individuales, y brinda una pauta para juzgar la deseabilidad de las distintas combinaciones de esos fines. Es muy sencillo asumir que las empresas querrán pagar lo menos posible por compensaciones y que los trabajadores accidentados querrán cobrar lo máximo que puedan. Y no parece malo que, en lo posible, el sistema persiga esas metas. Esto puede expresarse, en otras palabras, en los objetivos (parciales) de "reducir costos" y "brindar adecuadas indemnizaciones". El concepto de eficiencia precisamente intenta establecer (según pautas definidas) cuánto de uno y cuánto de otro es socialmente deseable. = Con independencia de los objetivos declarados al momento de su diseño, cualquier sistema institucional puede estudiarse a la luz de la eficiencia. De esta manera puede intentarse suplir artificialmente la omisión (habitual) del legislador y sentar un criterio claro (y, por cierto, también particular) de guía. No obstante, como es evidente, las conclusiones dependen fuertemente del conjunto de supuestos y principios asumidos. En este sentido, si se juzga el diseño del sistema creado por la LRT por contraste con un modelo que no incluya los costos de administración del sistema, el mismo es claramente ineficiente, en cuanto tiende a una importante sub-valuación de las compensaciones. La introducción de los costos administrativos, como variable relevante, por su parte, importa una indefinición de la conclusión, en cuanto no existen datos claros del costo de administración del sistema precedente, menos aún de un sistema alternativo hipotético y de su comparación con el vigente. = El debate previo a la sanción del nuevo sistema, que se planteó a través de los medios de comunicación, tendió muchas veces a demonizar algunas características de las instituciones que por entonces se intentaba reemplazar, distorsionando su verdadero alcance. Por ejemplo: maniobras delictivas organizadas (concertación fraudulenta entre jueces y abogados de ambas partes) se mostraron como naturales al sistema; se exageró el número de juicios en trámite y el monto de las sentencias; se exageró la imprevisibilidad del sistema y sus efectos, etc. Esa estrategia generó una aversión impropia a la consideración de instrumentos que formaban parte del sistema reemplazado y que podrían haberse integrado a un nuevo. = Quizás el ejemplo más claro de lo precedente se da en lo concerniente a la posibilidad para el trabajador de recurrir a la justicia, según una acción ordinaria de Derecho Civil. Los argumentos fundamentales en su contra no fueron que esa opción desmejorara directamente las compensaciones, ni tampoco que se opusiera a la prevención, sino que, al motivar una excesiva litigiosidad aumentaría indebidamente los costos. No obstante, el punto no fue adecuadamente analizado. Si el sistema judicial era malo, no parece que la única opción sea abolirlo, en lo que concierne al tema. Más bien parece un caso de "overkilling". Es claro que una acción judicial de determinación libre de indemnizaciones puede contribuir a hacer más adecuadas las indemnizaciones y al incrementarlas (al menos en ciertos casos) contribuir a la prevención. No es claro en cambio cuánto incrementaría los costos (no hay ningún estudio al respecto) una opción judicial aceptablemente regulada. Parece que el hecho de descartar su análisis es una limitación a las evaluaciones previas sobre las que se apoyó el diseño altamente reprochable. = Los argumentos a favor del nuevo sistema muchas veces mueven a desconcierto dada su arbitraria combinación de ortodoxia y heterodoxia. En este ultimo sentido, se ha dicho, por ejemplo que la indemnización en forma de cuotas, comparada con una suma única era mejor para el trabajador, dada su previsible ineptitud para administrar una gran suma, o que recibir las prestaciones médicas directamente de la ART era más favorable que elegirlas personalmente 30. Este paternalismo filosófico, empleado en otros sectores del sistema, puede justificar cualquier decisión colectivista. Sin embargo, su empleo es 19

20 sólo selectivo y tiende a fundar únicamente soluciones que disminuyen los costos empresarios. = Una apreciación global de la mayoría de las argumentaciones, contrastada con un análisis del sistema, da por resultado que posiblemente el objetivo que más ha influido en su diseño ha sido una preocupación por la disminución de los costos explícitos de las empresas. Esto es, una disminución en las sumas que antes eran destinadas a compensaciones y accesorios (o a contratación de seguros) y ahora se trasladan a cuotas a las ART. Este concepto de costos, como se vio, es muy distinto al de costos sociales del sistema. Sin embargo, algunas sobresimplificaciones han tendido a identificar ambas nociones. = Aun cuando se pudiera consentir en la necesidad de rebajar los costos empresarios, es difícil aceptar que la LRT ha logrado, con su presunta rebaja, los objetivos de favorecer la contratación de mano de obra y mejorar la competitividad. La evidencia empírica sugiere lo contrario. En lo concerniente al desempleo, el comportamiento de las variables demuestra claramente que la vigencia de la ley carece de significación respecto de los resultados. = En punto a la siniestralidad, tampoco existen evidencias que permitan concluir no ya una efectiva rebaja, sino una tendencia significativa en tal sentido. En todos los sectores los índices se mantienen estables o con una leve tendencia creciente. Esto se debe a los logros poco significativos que tuvo la norma para la inversión en prevención. Fuentes oficiales estiman que sólo el 30% de las empresas mejoró sus condiciones de seguridad, lo que pone en evidencia las fallas de implementación de los sistemas que controlan las regulaciones al respecto. = Queda en consecuencia pendiente un estudio completo del nuevo sistema, que contemple su posibilidad de reestructuración a la luz de las herramientas técnicas disponibles. Para ese cometido ha quedado fuera del espectro el sistema derogado. Al haber perdido vigencia, no existe la necesidad de replantear un regreso al mismo o una persistencia en el vigente, sino simplemente un estudio de todas las herramientas posibles, y dentro de cada uno de esos instrumentos, su diseño óptimo y consistente con el sistema al que se integre. Las reflexiones generales que anteceden intentan contribuir en ese sentido. 1 Como los modelos expuestos en Shavell, S., Economic Analysis of Accident Law, Harvard University Press, USA, El análisis se puede complicar si se supone que existen agentes con aversión al riesgo. La existencia de aversión al riesgo tiene efectos sobre el bienestar, y entonces desplazar riesgos de agentes adversos a neutrales o de agentes más adversos a menos adversos permite aumentar el bienestar social. A través del mercado de seguros se puede realizar este desplazamiento. La posibilidad que las víctimas puedan comprar un seguro para cubrirse de las pérdidas y los dañadores un seguro por responsabilidad modifica los incentivos de los agentes, y por lo tanto los resultados de los sistemas de responsabilidad sobre la eficiencia.ver Shavell, S., op. cit., cap. 8, 9 y

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