Noticias Tributarias Junio 04 de Publicación N 21

Transcripción

1 Contenido: Generalidades de la Norma. Variaciones a cerca de la reglamentación de la Ley 1429 de Una mirada a la modificación introducida mediante el Decreto 1020 del 28 de mayo de Coordinador: Norbey Vargas Ricardo Contador, Especialista en Impuestos y Abogado. Analista: Andrea Sierra Uribe Abogada LOS BENEFICIOS TRIBUTARIOS DE LA LEY 1429 DE 2010 La Ley 1429 de 2010 consagró algunos beneficios de orden fiscal, los cuales para su aplicación se exige que el contribuyente cumpla con algunas obligaciones o requisitos para cada uno de los años de vigencia del beneficio. En el desarrollo reglamentario de la Ley 1429 de 2010, y en la aplicación misma de la ley, resultan una serie de interrogantes, los cuales ameritan este escrito. Las dificultades para la aplicación de esta norma se ha generado por las ambigüedades interpretativas contenidas en la misma la ley y en las normas reglamentarias, los cuales dificultan la aplicación de la norma y el cumplimiento de las obligaciones a cargo de los beneficiarios, las cuales son bastantes rigurosas, so pena de perder los beneficios de la Ley. I. Generalidades de la norma. La finalidad de la norma era la formalización y generación de empleo, con el objeto de generar incentivos a la formalización en las etapas iniciales de la creación de pequeñas empresas; de tal manera que incrementen los beneficios y disminuyan los costos de la formalización. 1

2 Nos adentramos entonces en los beneficios que consagra la Ley 1429 de 2010, para lo cual es menester hacer unas precisiones conceptuales que son pauta de interpretación y ruta de aplicación de la norma objeto de estudio: En primer lugar, para los efectos de la presente Ley, se entiende por pequeñas empresas aquellas cuyo personal no ascienda a 50 trabajadores y cuyos activos totales no superen los (SMLMV) salarios mínimos legales mensuales vigentes. De otro lado, deberá entenderse por fecha inicio de la actividad económica principal la fecha de inscripción en el registro mercantil de la correspondiente Cámara de Comercio, con independencia de que la empresa previamente haya operado como empresa informal. Ahora, si el inicio de la actividad económica principal se dio antes de la entrada en vigencia de la Ley 1429 de 2010, no se accede a estos beneficios. Con respecto al tema de los beneficios consagrados, tenemos: La progresividad en el pago del impuesto sobre la renta para pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la promulgación de la ley objeto de análisis. Su aplicación es por un periodo de cinco (5) o diez (10) años luego del inicio de la actividad económica principal según corresponda. Si finalizada la progresividad, las pequeñas empresas beneficiarias que en el año inmediatamente anterior al año en que finaliza- hubieren obtenido ingresos brutos totales provenientes de la actividad, inferiores a UVT ($ , año 2014), se les aplicará el 50% de la tarifa del impuesto sobre la renta. Es decir el beneficio se le extiende un año más. Ahora, si durante la progresividad las pequeñas empresas beneficiarias generen pérdidas o saldos tributarios podrán trasladarlos hasta los 10 (Amazonas, Vaupés y Guainía) ó 5 (Resto del país) periodos gravables siguientes según corresponda (Amazonas, Vaupés y Guainía o resto del país, respectivamente). 2

3 Los beneficiarios de la progresividad en el pago del impuesto sobre la renta no se someten a retención en la fuente por concepto de este impuesto, durante el periodo de la progresividad. Las empresas beneficiarios de la progresividad en el pago del impuesto sobre la renta no serán sometidos al sistema de renta presuntiva. El Decreto Reglamentario 4910 de 2011, en sus artículos 6 y 7, establece los requisitos generales que deben cumplirse para acceder a la progresividad en el pago del impuesto según lo consagrado en el artículo 4 de la Ley 1429 de 2010 y los requisitos para cada año gravable en que se solicite el beneficio de progresividad en el pago del impuesto respectivamente, lo cual será menester tenerlo en cuenta, puesto que el cumplimiento cabal de dichos requisitos es determinante para la aplicación de los beneficios otorgados en virtud de la norma sub examine. La progresividad en el pago de los parafiscales y otras contribuciones de nómina. La progresividad en el pago del impuesto de industria y comercio y otros impuestos cuya reglamentación dependerá de cada jurisdicción municipal y del gobierno nacional, el cual promoverá y creará incentivos para los entes territoriales que aprueben la progresividad. La progresividad en la matrícula mercantil y su renovación. La posibilidad de manejar como descuento tributario del impuesto de renta los aportes parafiscales y otras contribuciones de nómina efectivamente pagadas de los nuevos empleados que cumplan con los requisitos consagrados en la Ley. Es menester tener en cuenta que se deberá llevar un control por empleado y no son concurrentes, si el mismo empleado cumple todos los parámetros, se toma uno solo. Así las cosas, y con base a los beneficios detallados, se efectúan las siguientes consideraciones: 3

4 Para acceder a los beneficios de progresividad de los aportes de nómina, parafiscales, matrícula mercantil y su renovación, se fijó como plazo para acceder a ellos el treinta y uno (31) de diciembre de Para los beneficios restantes, no fijó plazos para acceder a ellos. Por estos motivos, cada empresa beneficiada será un caso diferente. Los beneficios no son concurrentes, de este modo, si tomo el pago de parafiscales y aportes de nómina como descuento, no lo puedo tomar como deducción. Si una empresa es nueva puede acceder a los beneficios de impuesto de renta e ICA (en los municipios que hayan implementado este beneficio), y si esta empresa contrata personal nuevo, podría acceder a los beneficios del descuento tributario de aportes parafiscales y de nómina. Al acceder a los beneficios es recomendable dejarlo por escrito en el documento de constitución que se registra en la Cámara de Comercio para efectos de publicidad y oponibilidad. Los beneficios son extensibles tanto a personas naturales como jurídicas. Los agentes de retención a título de Impuesto sobre la Renta e Impuesto de Industria y Comercio, deben adecuarse para dar aplicabilidad a lo dispuesto en esta Ley respecto de las retenciones en la fuente. II. Variaciones a cerca de la reglamentación de la ley 1429 de La expedición de leyes por parte del legislador y la entrada en vigencia de las mismas, trae consigo el adelanto normativo de decretos que regulan su aplicación y desarrollan su contenido: Decreto 4910 de 2011 y Decreto 489 de 2013, mediante los cuales se reglamentó parcialmente la Ley 1429 de No obstante, en ocasiones, el ente reglamentador excede sus facultades, es decir, sobrepasa las materias que son de reserva legal. Para el presente caso, en lo que a materia sancionatoria respecta, se ha presentado un exceso por 4

5 parte de una norma que ostenta una jerarquía inferior a la ley, esto es, los decretos reglamentarios consagran sanciones, veamos: El artículo 11 del Decreto Reglamentario 489 de 2013 consagra los requisitos para la conservación de los beneficios: Artículo 11. Conservación de los beneficios. De conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley 1429 de 2010, los beneficios de que tratan los artículos 5 y 7 de la Ley 1429 de 2010 no podrán conservarse en el evento de incumplimiento de la de la matrícula mercantil dentro de los tres primeros meses del año, el impago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y demás contribuciones de nómina y el incumplimiento de las obligaciones en materia de impuesto de renta. Este último evento se configurará a partir del incumplimiento en la presentación de las declaraciones tributarias y de los pagos de los valores en ellas determinados, cuando los mismos no se efectúen dentro de los términos legales señalados para el efecto por el Gobierno Nacional. Tratándose de otras declaraciones tributarias, será a partir del incumplimiento de cualquiera de los plazos establecidos por el Gobierno Nacional. (Subraya fuera de texto). Tenemos entonces que este artículo consagra de forma implícita la pérdida de beneficios para quienes ostentaban de estos en virtud de la norma. De este modo, el Gobierno, en ejercicio de su potestad reglamentaria impone una sanción consistente en la pérdida de los beneficios, lo que como bien es sabido, es privativo del legislador. Por lo tanto, deberá ser éste quien determine de manera detallada dichas causales y no un decreto reglamentario, por tratarse de un asunto de reserva legal. Otro aspecto que suscita controversia y genera dudas a la hora de interpretar la norma junto con sus respectivos decretos reglamentarios es en cuanto a la pérdida de los beneficios por las causales establecidas en el artículo 11 del Decreto 489 de 2013 anteriormente citado, toda vez que su entrada en vigencia es a partir del 14 de marzo de 2013, fecha para la cual fue publicado en el Diario Oficial, es decir, sus efectos se producen con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1429 de 2010, ya que como es sabido la norma 5

6 tributaria es irretroactiva en virtud de lo dispuesto por el artículo 363 de la Constitución Nacional. En este orden de ideas, los contribuyentes están en el entendido de que mientras no había entrado en vigencia el Decreto Reglamentario 489 de 2013, no se presentaba el fenómeno de la pérdida de beneficios. No obstante, hasta el momento no hay certeza acerca de cuál es la pauta de interpretación que la DIAN y los operadores jurídicos otorgan a esta materia. De otro lado, no es claro para los contribuyentes si son ellos mismos quienes deben determinar cuándo se pierden los benéficos y quienes están en la obligación de reportar la cesación de las prerrogativas otorgadas por incurrir en el incumplimiento de los requisitos para acceder a dichas gabelas, pues se estaría incurriendo en la figura de la autoincriminación consagrada en la constitución Política: Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Por su parte, la página de la DIAN tiene como uno de sus servicios la verificación en línea de las empresas que conservan los beneficios de la Ley 1429 de 2010, la cual, con el ingreso del NIT suministra la información solicitada 1. No obstante, la fuente aún genera cierta duda para los usuarios en base a lo siguiente: 1. Ni la ley, ni los decretos reglamentarios son lo suficientemente claros en el sentido de que mediante la interpretación de los mismos se pueda establecer que el no cumplimiento de uno de los requisitos conlleva a la perdida de los beneficios directamente relacionados con dicho requisito, o si se pierden todos los beneficios con causa del incumplimiento. Al respecto, el único pronunciamiento normativo es el contenido en el Decreto 489 de 2013: 1 Reglamentado mediante el artículo 2 del Decreto 1020 del 28 de mayo de

7 ( ) Que es presupuesto esencial para la viabilidad de los beneficios la verificación del cumplimiento de los requisitos y de los objetivos que correspondan en cabeza de los empresarios que los soliciten, en el entendido que la ley se encamina a lograr, entre otros aspectos, la formalización de las pequeñas empresas y la generación de nuevos puestos de trabajo (Subraya fuera de texto). 2. Actualmente, hay empresas que tras el incumplimiento de los requisitos para estar cobijados con los beneficios derivados de la Ley, consultan en el link destinado por la DIAN para ello y pese a tener conocimiento de la incursión en una de las situaciones que plantea el Decreto 489 de 2013 que darían la perdida de los beneficios de la Ley 1429 de 2010, siguen apareciendo como beneficiarios, por lo tanto se genera la inquietud en los contribuyentes sobre la pérdida o no de dichos beneficios. 3. Por otra parte, existen personas jurídicas que creen estar amparadas por la Ley al incurrir en la convicción errada de seguir rigurosamente las instrucciones por ésta estatuidas. No obstante, en el evento de consultar en la página de la DIAN en cuanto a la vigencia del amparo normativo, no se encuentran incluidas en la base de datos en calidad de beneficiarias, lo que las sitúa en un escenario de incertidumbre jurídica y contable. Dicha indeterminación fue regulada mediante el Decreto 1020 del 28 de mayo de 2014, el cual se trata a continuación. III. Una mirada a la modificación introducida mediante el Decreto 1020 del 28 de mayo de El Decreto 1020 del 2014, entre otras materias, en sus artículos primero y segundo, modificó el inciso tercero del numeral primero del artículo 4 del Decreto 4910 de 2011y adicionó un cuarto inciso a dicho numeral, veamos: En primer lugar, el inciso tercero del numeral primero del artículo 4 del Decreto 1020 de 2014 no hace mención a las Pequeñas Empresas Preexistentes que si 7

8 están expresamente relacionadas en el Decreto 4910 de 2011, y en segundo lugar con respecto a la carga de aportar certificado en el que conste la fecha de inscripción en el RUT, dispone: y/o copia del RUT en la que conste que la fecha de inicio de actividades corresponde al mismo año gravable en que se realiza la respectiva operación. Es decir, la norma está fijando una tarifa legal probatoria para efectos del no sometimiento a retenciones en la fuente a título del impuesto sobre la renta. De otro lado, el artículo 2 del Decreto en mención adiciona un cuarto inciso al numeral primero del artículo 4 del Decreto 4910 de 2011: En el caso de las demás nuevas pequeñas empresas o de las pequeñas empresas preexistentes, para efectos del no sometimiento a retenciones en la fuente a título del impuesto sobre la renta en el respectivo año gravable, el agente retenedor deberá, consultar el Número de Identificación Tributaria NIT- en la página web de la U.A.E- Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN, para comprobar si la empresa conserva o no la calidad de beneficiaria de la Ley 1429 de En caso de no tener resultado en dicha consulta, el beneficiario deberá adjuntar los documentos mencionados en el inciso anterior, para efectos de acreditar su calidad de beneficiario del no sometimiento a retenciones en la fuente a título de impuesto sobre la renta. (Subraya fuera de texto). Tenemos entonces, que es el mismo Decreto 1020 del 28 de mayo de 2014, el cual remite al contribuyente de forma imperativa a realizar la respectiva consulta en la página web de la DIAN, esto, con el propósito de verificar si la empresa se mantiene como beneficiaria de la Ley 1429 de Lo anterior, hace inferir por tanto que esta fuente resulta confiable y que da certeza de aquellas personas jurídicas que no se encuentran cobijadas por los beneficios; contrario a la incertidumbre que se presentaba con antelación a la entrada en vigencia de dicho Decreto, puesto que no existía norma jurídica alguna que remitiera al contribuyente a una fuente confiable para la verificación del cumplimiento de sus requisitos, permitiéndole determinar si conservaba o no la calidad de beneficiario. 8

9 De otra parte, se previó dentro de la norma el escenario en el que el contribuyente se disponga a consultar en la página web de la DIAN su estado como sujeto pasivo de los beneficios y no obtenga resultado alguno en dicha búsqueda, estableciendo una alternativa subsidiaria consistente en que el beneficiario, con el objeto de que el pagador no lleve a cabo la retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta, aporte a quien efectúa el pago un certificado suscrito por el representante legal de la empresa cuando esta corresponde a persona jurídica o por el contribuyente cuando esta corresponda a persona natural, en el que haga constar bajo la gravedad de juramento, que ostenta la calidad de beneficiario de la Ley 1429 de 2010, anexando el certificado expedido por la Cámara de Comercio en el que se constate la fecha de inicio de su actividad económica empresarial y/o copia del RUT en la que conste que la fecha de inicio de actividades corresponde al mismo año gravable en que se realiza la respectiva operación. Si bien la norma no establece la periodicidad para aportar el acervo de documentos en mención, se sugiere un periodo mínimo mensual que permita al pagador tener conocimiento actualizado de la calidad de beneficiario que ostenta quien efectúa el correspondiente pago. Por su parte, el artículo 3 del Decreto en mención, adicionó un parágrafo al artículo 4 2 del Decreto 4910 de 2011: Lo dispuesto en el numeral 1 3 del presente artículo no aplica para la autorretención a título del impuesto sobre la renta para la equidad -CREE, que en todos los casos debe practicarse por parte de los sujetos pasivos de dicho impuesto, independientemente de si son o no beneficiarios de la Ley 1429 de Así las cosas y en atención a las anteriores consideraciones, se puede concluir que actualmente se carece de un procedimiento detallado y formal para que los contribuyentes puedan establecer a partir de qué momento se predica para éstos la pérdida de los beneficios consagrados en la norma, estableciendo criterios claros de decantación de aquellas empresas a las cuales ya no se puede hacer extensivo el beneficio, esto, porque pese, a existir 2 Régimen de retenciones en la fuente, renta presuntiva y efecto de las pérdidas fiscales. 3 Dicho numeral regula quienes no son sujetos pasivos de retenciones en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios. 9

10 un sistema virtual de verificación, no se le proporciona al usuario información detallada de cuál es la causal del incumplimiento normativo en la que está inmerso o el tiempo para el cual se dejó de hacer extensivo el benéfico para éste. Norbey Vargas Ricardo Contador Público, Abogado, Especialista en Impuestos. 10