Capítulo VII- ETAPAS Y CARACTERISTICAS DE LA MEDIACIÓN RESILIENTE

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1 Mediación y Resiliencia. Formación básica. Graciela Curuchelar Capítulo VII- ETAPAS Y CARACTERISTICAS DE LA MEDIACIÓN RESILIENTE Prohibida su reproducción total o parcial. Hecho el depósito que marca la ley expte , del 10/03/06. Todos los derechos reservados. OBJETIVOS: Esperamos que se logre: Conocer las etapas, características y estructura de la mediación CONTENIDOS: Introducción Breve historia de la mediación. Etapas de la mediación resiliente. Características. Estructura. Introducción Para qué repetir los errores antiguos habiendo tantos errores nuevos que cometer? Bertrand Russel. La mediación supone un cambio en la modalidad de la resolución de conflictos, que alienta la comunicación directa de los involucrados, desarrolla las habilidades de las

2 personas para buscar sus propias respuestas y promueve la autonomía de la voluntad y la autogestión. La mediación es un camino voluntario de apertura hacia el otro, pacífico y menos doloroso, que privilegia las relaciones futuras. La mediación es un proceso y como tal se desarrolla en cinco etapas. Breve historia de la mediación. Ya en la antigua China la mediación era el principal recurso par resolver conflictos. Confucio afirmaba que las desavenencias se resolvían mejor con la persuasión que con al coacción. Durante siglos. Iglesias y templos de diversos credos desempeñaron roles destacados resolviendo conflictos entre sus miembros. En el mundo hispano el tribunal de Aguas de Valencia desde 1239 mediaba para regular el tipo de conflicto más importante y constante de esa región: el uso del agua. En Estados Unidos Abraham Lincoln decía a sus colegas abogados que el ganador formal era muchas veces el perdedor en gastos, honorarios, tiempo Actualmente en ese país el Movimiento de Resolución de Disputas se remonta a los años 60, comenzando en 1970 a implementarse centros de mediación a través de una ley federal En la ley y costumbres japonesas encontramos que a partir de 1940 se introducen técnicas de mediación en los tribunales judiciales En nuestro país en el año 1991, el Decreto nº 958 propició la creación de una comisión de juristas en el ámbito del Ministerio de Justicia de la Nación, cuya misión sería la de elaborar y proponer el Poder Ejecutivo un Proyecto de Ley de Arbitraje y Conciliación. En sus Considerandos se aludía a la grave crisis que afectaba al sistema judicial. Mediante el decreto nº 1480 de 1992 se declaró de interés nacional la institucionalización y el desarrollo de la mediación: creó en el ámbito del Ministerio de Justicia un cuerpo de mediadores y designó una comisión con el objeto de formular un proyecto de ley nacional sobre la materia. En el año 1995 se promulgó y publicó la Ley que instituye con carácter obligatorio la mediación previa a todo juicio en el ámbito de la Capital federal y que comenzó a regir el 1º de abril de Etapas de la mediación resiliente. La mediación supone un cambio en la modalidad de la resolución de conflictos, que alienta la comunicación directa de los involucrados, desarrolla las habilidades de las personas para buscar sus propias respuestas y promueve la autonomía de la voluntad y la autogestión. La mediación resiliente es un proceso y como tal tiene un principio, un desarrollo y un fin.

3 Mediación resiliente: Primera etapa: LA SESION CONJUNTA INICIAL. Esta etapa es la apertura del proceso de mediación, en la que se presentan las partes y el mediador y éste explica qué es la mediación, las características de la misma y cómo se va a desarrollar el proceso de mediación. Luego las partes exponen su percepción del conflicto. Se alienta a las partes a ser protagonistas del conflicto, a ponerse codo a codo para trabajar en la solución del mismo. Mediación resiliente: Segunda etapa: FAVORECER EN LOS PROTAGONISTAS DEL CONFLICTO LAS HABILIDADES SOCIALES DE RESOLUCION DE PROBLEMAS: En esta etapa se exploran los intereses, con la intención de conocer lo que realmente quieren las partes y satisfacerlos. Se promueve a través de la detección de intereses y necesidades, fortalecer los vínculos porque sabiendo lo que realmente quieren, se podrá trabajar sobre el reconocimiento y la revalorización. Se destacan las fortalezas de las partes para favorecer las habilidades sociales de resolución de conflictos Mediación Resiliente: Tercera etapa: SOLUCIONES POSIBLES-ACTUAR POSITIVA Y ACTIVAMENTE FRENTE AL CONFLICTO Esta etapa se caracteriza por la búsqueda de opciones para la solución del conflicto. Se impulsa la capacidad de sobreponerse a la adversidad y buscar soluciones posibles para construir sobre ella En esta etapa se logra la posibilidad de elegir entre varias opciones, la solución posible. Se ejerce la autonomía en la toma de decisiones. Se pueden establecer compromisos. Y recurrir a criterios objetivos para determinar qué es justo y qué no. También se analizan otras alternativas a la elaboración de un acuerdo. Mediación resiliente: Cuarta etapa: SESION CONJUNTA FINAL-CONSTRUIR SOBRE LA ADVERSIDAD- FORTALECER LOS VINCULOS Esta es la etapa final de la mediación. El broche de oro es el acuerdo, aunque no siempre se llega al mismo. En esta etapa se concluye la mediación y si se llegó a un acuerdo, se redacta, incluyendo el seguimiento del mismo. En esta etapa se pretende encontrarle un sentido al conflicto, aprender el para qué del conflicto; fomentar expectativas elevadas para el fortalecimiento de los vínculos; mirar el futuro desde una perspectiva positiva y superación, de basada en una esperanza realista y sobreponerse a la adversidad, haber sido transformado positivamente por ella y transitado un proceso de crecimiento personal y social. Analizaremos exhaustivamente cada etapa en los capítulos siguientes

4 Características de la mediación. Autodeterminación: Es el principio que reconoce que son las partes quienes tienen la facultad y el derecho de definir sus cuestiones, necesidades y soluciones y de determinar el resultado del proceso de al mediación. Son quienes tienen el conflicto, los legítimos participantes de una mediación. Por ello decimos que son los verdaderos protagonistas del conflicto. Quienes deciden sobre la dilucidación del conflicto, son las partes. Las partes auto componen una negociación, asistida por un mediador. El mediador es sólo un facilitador de la comunicación. Es responsabilidad de las partes decidir mutuamente los términos de cualquier acuerdo alcanzado en una mediación. Voluntariedad Es voluntaria la negociación y la mediación. Las partes tiene el derecho a participar libremente de una mediación y elegir si permanecen en el proceso y eventualmente si llegan a aun acuerdo. Nadie puede obligar a otro a elegir esta vía de conducción: las dos partes deben acordar este camino. La obligatoriedad que marca la Ley 24573, que rige actualmente en la ciudad de Buenos Aires se remite a "pasar por la mediación", y no para mediar y mucho menos para llegar a un acuerdo. Aún en los países como el nuestro, en los cuales se establece la mediación como proceso obligatorio previo al juicio, no es ineludible llegar hasta el final del proceso, es decir, que no es obligatorio llegar a un acuerdo, ni si quiera en los casos derivados por los tribunales. Las partes pues, pueden abandonarlo en cualquier momento para dirigirse a uno de los otros dos extremos, o sea, que pueden pasar a realizar la negociación entre ellos sin necesidad de terceros o pueden transformarlo en un juicio. Cooperación: La mediación es un proceso que por su estructura invita a las partes a trabajar codo a codo, a co-operar sobre el problema como socios, buscando la solución del mismo. Tiende a crear comunidad. La cooperación debe ser pacífica y colaborativa. Acento en el futuro: La solución a las controversia tiene una mira puesta en el futuro, sin dejar de comprender lo que los llevó hasta esa situación, pero mirando hacia adelante y tratando de aprender de los errores cometidos para prevenir los futuros. Informal, con estructura Si bien la mediación es un proceso y por lo tanto tiene una estructura que le es propia, tal como vimos ut supra al plantear las etapas, debe insistirse en el escaso formalismo que las rige. Como todo proceso tiene un principio, un desarrollo y un fin, que se sostiene de manera informal. Se deben explicitar las reglas de juego, el procedimiento, las técnicas a utilizarse y la función de control que ejerce el mediador.

5 Economía: Cuando nos referimos a esta característica, la podemos pensar en tres sentidos: economía de tiempo, de esfuerzos y de dinero. Tiempo: En vez de tardar años, puede terminarse con el problema en pocas semanas de iniciado el conflicto, a veces en una sola audiencia o en pocas horas. Esfuerzos: Creemos que es el ítem más importante, ya que en la mediación no se produce el desgaste emocional que suele producirse en los Tribunales a través de juicios largos y tediosos. Dinero: Los servicios se ofrecen con costos diversos, según el caso pero siempre son baratos en relación al costo de litigar dentro del sistema de los tribunales formales. Podemos concluir que toda economía es una ganancia; en la mediación se busca que todos ganen. Imparcialidad La imparcialidad es libertad de prejuicio, de favoritismo ya sea en palabra o en acción. El mediador no ostenta el poder ni puede asesorar a las partes ni decidir por ellas. Si bien todos tenemos un corazoncito, es decir tenemos preferencias por alguien, nos llevamos mejor o nos gusta más, en la mediación esa identificación con alguna de las partes no tiene lugar. Debemos actuar con imparcialidad, dar igualdad de oportunidades a ambas partes, no favorecer a ninguna, no decidir por ellas, no juzgar. Las partes tienen derecho a un proceso de mediación que les sirva de modo justo y equitativo y a mediadores que se abstengan de prejuicio o favoritismo percibido o real, ya sea de palabra o acción. Es muy interesante el planteo de Marinés Suares, quien introduce el concepto de De-Neutralidad para definir a la neutralidad y a la vez a la involucración del mediador den el proceso. La tan mentada neutralidad del mediador sería en sí la práctica de la participación y ayuda a las partes para que se logre la deconstrucción de la disputa. La involucración es un paso necesario para llegar a dicha reconstrucción, y la neutralidad (quedarse afuera) se ejerce cuando las partes pueden volver a negociar. Es decir, involucración y neutralidad. Es decir: De Neutralidad 1 Confidencialidad Los dichos y documentación presentada en una mediación son de carácter confidencial. Es decir la mediación debe garantizar que lo vertido en ella es al sólo 1 Suares, Marinés. Mediando en sistemas familiares, Editorial Paidós, Buenos Aires, 2002

6 efecto de acordar., con lo cual lo que ocurre en ella es a puertas cerradas no se transcribe en un expediente ni el mediador puede ser citado como testigo. De ningún modo el mediador comentará fuera del ámbito de la misma lo que allí se ha dicho o mostrado. Debe asegurarse la absoluta reserva de todo lo tratado en cada uno de los encuentros, tanto en sesiones conjuntas como en sesiones privadas o caucus. La información recibida en sesión privada con cada parte no es para ser revelada en sesiones conjuntas sin haber obtenido el permiso anterior de la parte que dio la información El mediador puede tomar notas, pero estas se destruirán una vez finalizada la mediación. Excepciones al principio de confidencialidad: Los mediadores están exentos de guardar confidencialidad cuando toman conocimiento de la comisión de un delito grave o en el caso de abuso de niñas, niños y adolescentes, debiendo hacer la denuncia correspondiente ante las autoridades competentes, previa información a las partes. Convenio de confidencialidad: Es conveniente firmar un convenio de confidencialidad en el que se expresa que a la información divulgada en una mediación no será usada por las partes en algún futuro litigio. Igual carga es para el mediador quien no pude revelar en un asunto litigioso la información revelada por las partes ni tampoco puede ser citado como testigo. Si la mediación va a ser observada o videograbada, o de cualquier modo se interviene en la mediación, todos los participantes deben aceptarlo y deben firmar el convenio de confidencialidad. Hay que destacar que en temas complejos de conflictos públicos, como conflictos relativos al medio ambiente, por ejemplo, esta condición tiene características distintas a las hasta aquí descriptas: En los conflictos que involucran a múltiples actores, y más aún, en los conflictos públicos, la obligatoriedad de esta condición deviene insostenible o simplemente irrelevante Así, en estos y otros casos, se debe trabajar con los participantes sobre los aspectos que serán divulgaos o preservados fuera del ámbito de Mediación, ya que es el mejor modo de establecer condiciones que ellos mismos juzguen favorables.el compromiso de confidencialidad no parece ser un prerrequisito, sino más bien una condición a configurar según las particularidades de cada caso y la necesidad de los involucrados.. 2 Convenio de confidencialidad MEDIACION PREVIA LEY DNPMP Jus-Registro de Mediadores 2 Nató, A.M.;Rodríguez Querejazu, M.G.; Carvajal, L.M., Mediación Comunitaria, Conflictos en el escenario social urbano. Editorial Universidad, Buenos Aires, 2006

7 XXXXXXXXX( NOMBRE C/ XXXXXXXXXX (NOMBRE) S/ XXXXXXXXXXXX (TEMA) Por ejemplo en una mediación judicial sería: Perez, María c/ Lopez, Mario s/ Alimentos. Los abajo firmantes acordamos el presente convenio de confidencialidad en el proceso de mediación sujeto a las siguientes cláusulas: PRIMERO: Deber de confidencialidad en audiencias conjuntas: Nada De lo dicho, ventilado u ocurrido en todas y cada una de las audiencias conjuntas celebradas o que se celebren, así como la información obtenida en virtud de la documentación aportada o los dichos de terceros conocidos bajo estas circunstancias, podrá ser revelado, difundido o ventilado fuera de este procedimiento y deberá ser mantenido en estricta confidencialidad. SEGUNDO: Deber de confidencialidad en audiencias privadas: El deber de confidencialidad se extenderá a todas y cada una de las audiencias privadas celebradas o que se celebren con las partes. Nada de lo que en ellas ocurra podrá ser revelado a las partes restantes o a terceros, salvo autorización expresa de la parte con quien se haya celebrado la audiencia privada. TERCERO: Excepción al deber de confidencialidad. La confidencialidad no será mantenida en caso de que se tenga conocimiento de la comisión de un delito grave o violencia contra un menor. CUARTO. Registro de mediadores En caso de que el presente convenio fuera incumplido por el mediador, la parte que tuviere noticia del incumplimiento deberá ponerlo en conocimiento del registro de mediadores del Ministerio de Justicia a la brevedad. QUINTO: Fin de la confidencialidad: Cada uno de los firmantes podrá ser relevado del deber de confidencialidad si así lo acordasen las partes restantes, expresamente y por escrito, bajo pena de nulidad. En Buenos Aires, a los xx días del mes de xxxxxxxx del año xxxx se firman 3 ejemplares de un mismo tenor. APELLIDO, NOMBRE Y DOCUMENTO CONDICION EN LA QUE PARTICIPA FIRMA APELLIDO, NOMBRE Y DOCUMENTO CONDICION EN LA QUE PARTICIPA FIRMA APELLIDO, NOMBRE Y DOCUMENTO

8 CONDICION EN LA QUE PARTICIPA FIRMA APELLIDO, NOMBRE Y DOCUMENTO CONDICION EN LA QUE PARTICIPA FIRMA FIRMA Y SELLO DEL MEDIADOR Estructura La Ley 24573, (Ley de Mediación), del año 1995, se refiere a la mediación judicial. La ley es nacional, rige desde 1996 en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires y algunas provincias ya la han incorporado. Su artículo 1º instituye con carácter obligatorio la mediación previa a todo juicio. Entendiendo que lo obligatorio es concurrir y no convenir. En términos generales la ley de mediación se aplica a cuestiones patrimoniales, civiles y comerciales, aunque luego de sancionada la ley, una acordada de la Cote Suprema extendió su aplicación a cuestiones de familia, como tenencia o régimen de visitas. Hay dos maneras de llegar a un mediador judicial: Por sorteo (actualmente hay alrededor de 4000 mediadores matriculados en el Ministerio de Justicia, aunque no todos integran las listas oficiales de sorteo) De forma privada. Quien pide la mediación (requirente) envía una carta documento a la otra parte (requerido) con una lista de por los menos ocho mediadores, fijando una fecha de mediación en el estudio del mediador elegido. El requerido tiene tres días para ejercer la opción de elegir otro mediador de esa lista. Si no lo hace, se considera que acepta al mediador propuesto y concurre luego a la audiencia fijada. Los mediadores judiciales deben ser abogados y haber adquirido la capacitación correspondiente. Luego de cerrada la mediación (con o sin acuerdo) se suscribe un acta. Si se llega a un acuerdo, el mismo se redacta por escrito y tiene valor de sentencia. Las partes acuden a la mediación con asistencia letrada. En nuestro país la mediación es un instituto creado entre otros fines, para frenar el colapso judicial. Dada su eficacia, luego de la creación de la entrada en vigencia de la ley, se comenzó a extender a otros temas, es así como se crearon los primeros centros de mediación comunitaria, para atender casos vecinales, tanto en la ciudad de Buenos Aires, como en la Provincia de Buenos Aires. También se crearon servicios de mediación familiar, como el de Cáritas de la Catedral de San Isidro, Provincia de Buenos Aires que funciona desde Las Defensorías del Pueblo generalmente han incorporado servicios de mediación. Asimismo fueron creados diversos servicios de mediación en muchas municipalidades.

9 En todos los centros y servicios antes mencionados es dable destacar que funcionan con mediadores comunitarios o familiares, no necesariamente abogados, aunque se enfatiza que por cuestiones de seguridad jurídica, para no llegar a un acuerdo que luego esté en contra de la ley, haya siempre un abogado mediador, supervisando, coordinando o co-mediando con otro. Lo mismo sucede con la mediación escolar. Hay antecedentes muy interesantes en la Provincia de Chaco, que tiene Ley de Mediación Escolar. Y hay programas tanto en el Ministerio de Justicia como en el Ministerio de Educación, que se refieren a la mediación escolar. En casi todas las provincias hay mediación comunitaria y/o escolar Entre otras, tienen ley de mediación: Ciudad autónoma de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Córdoba, Corrientes, Entre Ríos, Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Mendoza, Misiones, Neuquén, Río Negro, San Juan, San Luis Santa Fe, Santa Cruz, Santiago del Estero, Salta, Tierra del Fuego, Tucumán... Actualmente en la Provincia de Buenos Aires, la ley de mediación tiene media sanción de Diputados. Evidentemente, los mediadores escolares no tiene por qué ser abogados, aunque vale la aclaración dada para la mediación comunitaria o familiar, en el sentido de que es conveniente que haya un abogado para dirimir las posibles cuestiones legales. Obviamente si hablamos de mediación escolar entre alumnos, no es necesario un abogado; pero si el conflicto es entre adultos, es conveniente tener uno a mano. En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires y en el marco de la mediación comunitaria, familiar o escolar, no es necesario que las partes concurran con asistencia letrada. La estructura variará según se trate de mediación judicial o privada. Vamos a centrarnos en la estructura de la mediación escolar, dentro de lo que es la mediación privada Lo veremos al analizar las etapas en los siguientes capítulos. CONCLUSIONES: Pensamos Que la mediación es un proceso informal, pero con estructura. Que la mediación tiene etapas y características que le son propias. Que es una solución concreta, ágil y de bajo costo. Que es un proceso en el que las partes son las verdaderas protagonistas. Que todas las partes salen ganando, no como en una contienda judicial, donde siempre hay un perdedor. Que las partes pueden retirarse en cualquier momento porque es un proceso voluntario.

10 Que es un proceso confidencial: los documentos presentados y las declaraciones hechas durante el proceso son con el propósito de acordar. BIBLIOGRAFÍA Acland, A.F., Cómo utilizar la mediación para resolver conflictos en las organizaciones, Editorial Paidós, Barcelona, Baruch Bush, R, Folger, J. La promesa de la mediación, Editorial Granica, Buenos Aires,1996. Curuchelar, Graciela, Cuadernillo Educación Social: Negociación y mediación educativa, Municipalidad de San Isidro, Fisher, Ury y Patton. Sí, de acuerdo., Edit Norma, Buenos Aires, Folberg, Jay-Taylor,Alison. Mediación. Resolución de Conflictos sin Litigio, Editorial Limusa, Mexixo, Melillo, Aldo y Suárez Ojeda, Elbio (comps.). Resiliencia. Descubriendo las propias fortalezas. Buenos Aires, Paidós, Moore, C El proceso de mediación., Edit Granica, Buenos Aires, Muldoon,B. El corazón del conflicto, Edit Paidós, Buenos Aires,1998. Slaikeu,C. Para que la sangre no llegue al río. Edit. Granica, Buenos Aires,1996. Suares, Marines, Mediación, conducción de disputas, comunicación y técnicas, Editorial Paidós, Buenos Aires, Ury, William, Alcanzar la paz, Cooperar para competir, Editorial Paidós, Buenos Aires, 2000.