Dres. Diez y Ribichini, resolviéndose plantear y votar las siguientes: 1) Se ajusta a derecho la sentencia de fs.227 y vta.?

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1 Expte. Nro Nro. de orden Libro de Sentencias Nº En la ciudad de Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires, a los días del mes de septiembre de dos mil catorce, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la Sala Uno de la Excma. Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Miguel Angel Diez y Guillermo Emilio Ribichini, para dictar sentencia en los autos caratulados: "MILLARD ROBERTO ENRIQUE s/ PEDIDO DE QUIEBRA" y practicado el sorteo pertinente ( arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal), resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Dres. Diez y Ribichini, resolviéndose plantear y votar las siguientes: C U E S T I O N E S: 1) Se ajusta a derecho la sentencia de fs.227 y vta.? 2) Qué pronunciamiento corresponde dictar? V O T A C I O N A LA PRIMERA CUESTION, EL SR. JUEZ DR. DIEZ, DIJO: I- La resolución apelada de fs. 227 y vta. rechaza el pedido de exclusión efectuado por el quebrado respecto de un inmueble, y dispone su desafectación como bien de familia con fundamento en el incumplimiento de los beneficiarios de la obligación de habitar la vivienda (art. 41 ley ). Contra dicho auto se alzan la ocupante del inmueble a fs Susana López- y el fallido a fs. 230, basicamente centran sus agravios en tres cuestiones; 1) sostienen que la Sra. López se encuentra incluída como beneficiaria del bien de familia en los términos del art. 36 de la ley ;

2 2) afirman que el fallido se encuentra en el exterior por razones laborales, y que cuando regresa al país el inmueble sigue siendo sede del hogar conyugal; 3) por último, el fallido sostiene que el síndico carece de legitimación para solicitar la desafectación del bien de familia. A fs. 238/239 el síndico contesta el traslado solicitando la confirmación del fallo en todas sus partes. II.- Tratare en primer lugar el cuestionamiento que efectúa el fallido respecto de la legitimación del síndico. En primer lugar cabe aclarar que quien solicitó la exclusión del bien de los efectos del desapoderamiento fue el propio fallido, y el síndico se limitó a poner de resalto las circunstancias que hacían improcedente su petición. No obstante, en cuanto a la cuestionada legitimación, este Tribunal tuvo oportunidad de pronunciarse en los autos "Blanco, Cesar L. s/ inc. de desafectación de bien de familia en Bataglia, Alberto L. s/ quiebra", Expediente nº , sent. del 21 de septiembre de 2010, confiriendo legitimación al síndico para instar la liquidación de un inmueble afectado como bien de familia. Se dijo entonces que A despecho de la posición asumida por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación estimo que los argumentos que pretenden negarle legitimación a la sindicatura para ese cometido no son consistentes, y por lo tanto no deben ser atendidos. En el precedente en cuestión, causa Baumwohlspiner de Pilevski, Nélida s/ quiebra (CSJN 10/04/2007), la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ingresando en el análisis de normas de derecho común por vía de la doctrina de la arbitrariedad de sentencia, y poniendo en ejercicio su función de tribunal de casación del derecho constitucional y federal, declara que la

3 resolución que habilita al síndico concursal para requerir la desafectación del bien de familia frente a la pasividad de los acreedores facultados para hacerlo, constituye una exégesis irrazonable del art. 39 de la ley , que conduce a la frustración de un derecho que cuenta con amparo constitucional, desvirtuándolo y tornándolo inoperante. Esta declaración, sienta un criterio interpretativo que resulta en principio de obligado seguimiento para los tribunales inferiores. Pero como la misma Corte ha reconocido, ese deber de seguimiento es sólo moral, o más propiamente institucional, y cuentan los jueces con la posibilidad de seguir su propio criterio, en la medida en que suministren a ese efecto argumentos que no hayan sido considerados por el Tribunal supremo. De otra manera se estaría asignando a sus fallos un contenido normativo que colocaría a la Corte en el sitial del legislador, desvirtuando en buena medida una de las finalidades políticas de la casación, cual es la de evitar que quien es llamado a juzgar termine legislando En lo sustancial, consideró el Tribunal cimero de la Nación en el fallo precedentemente citado, que la legitimación del síndico no se extiende respecto de bienes que no fueron objeto de desapoderamiento, al estar excluidos de ello por leyes especiales, como ocurre con la ley Y agregó que el reconocimiento de su legitimación para requerir la desafectación, frente al desinterés de los acreedores habilitados al efecto, constituye un nítido apartamiento de lo dispuesto por el art.38 de la ley , en cuanto declara la oponibilidad del bien de familia a los acreedores aun en situación de falencia de su titular, considerando que la tutela legal de base constitucional sólo cede frente a los acreedores con derecho a obtener la desafectación. Con estos argumentos sostuvo el alto Tribunal que siendo disponible el derecho que les atribuye a ciertos acreedores la ley

4 para agredir el inmueble inscripto como bien de familia, carece el síndico de atribuciones para enervar los efectos de una renuncia u omisión en la que no se encuentra comprometido el orden público. Y concluyó por esta misma senda discursiva, que el ejercicio de las acciones individuales que competen a tales acreedores por el síndico, autorizada por la cámara fuera del marco fijado por la Ley de Concursos y sin base normativa para subrogarse en los derechos de terceros, contraviene la solución legal y la torna inoperante, al privar de todo efecto a la expresa subsistencia del beneficio frente a la ejecución universal. Agregando, además, que con ello se desvirtúa la esencia de la institución del bien de familia y se neutraliza su fin tuitivo, en desmedro de un instituto de raigambre constitucional, concebido en protección del núcleo familiar. Razones que, en función de la relación directa que advierte entre lo decidido y las garantías constitucionales afectadas, bastaron a la Excma. Corte Suprema para descalificar por arbitrario el fallo que venía recurrido. No comparto estos argumentos. Admito que el estatuto del bien de familia (art.49 de la ley ) no habilita expresamente al síndico para procurar la desafectación del inmueble. Pero sí habilita a los acreedores que menciona el art.38 de la referida normativa, en los casos de venta judicial en ejecución autorizada por la misma ley (art.49 inc. e, ley ). Lo que a mi criterio basta para tener al síndico por autorizado para subrogarse en esa facultad de los acreedores renuentes. Porque en la normativa concursal, la sindicatura, que por un arbitrio legal personifica los intereses comprometidos en el concurso, actúa como un virtual sustituto procesal, aun cuando su intervención no reúna los requisitos propios del referido instituto. Declarada la quiebra, surge la necesidad de restaurar la integridad del patrimonio del deudor, a efectos de que cumpla en

5 condiciones paritarias, con su función de garantía común de los acreedores. Y si bien para algunas de estas acciones existen expresos preceptos que establecen la legitimación procesal del síndico, estas disposiciones especiales deben entenderse como manifestaciones específicas de un principio fundamental que se halla en la base del procedimiento concursal, principio en función del cual la apertura del proceso comporta la necesaria sustitución del organismo concursal a los acreedores singulares, en todas las acciones que tienen por finalidad la realización de la garantía patrimonial en interés de la masa. En base a lo expuesto la sindicatura tiene una originaria legitimación para el ejercicio de acciones como la instaurada. Tal como ocurre en los supuestos de sustitución procesal, se opera en este caso una disociación entre la legitimación sustancial y la procesal, de manera que a quien no ostenta la titularidad de la relación jurídica sustancial, se le reconoce no obstante legitimación procesal para postular, legitimación anómala o extraordinaria, concebida en este caso en interés de los acreedores. Luego, en la medida en que los titulares de créditos que refiere el art.38 de la ley están facultados para requerir la desafectación por esas acreencias en los procesos individuales, declarada la quiebra del deudor, también debe reconocerse legitimación al síndico en la ejecución colectiva, órgano del proceso universal a quien la Ley de Concursos y Quiebras, como expresión de ese principio general precedentemente referido, habilita para promover acciones de recomposición patrimonial (arts.110 y ss. y 142 y cctes. LCQ.), y encomienda la gestión de la realización de los bienes del fallido (art.203 LCQ.). Es cierto que el art.275 LCQ., que atribuye legitimación al síndico en toda actuación relativa a intereses patrimoniales en la que sea parte el

6 concursado, excluye a las cuestiones derivadas de las relaciones de familia. Pero me parece absolutamente claro que la citada disposición no veda a la sindicatura concursal su intervención en cuestiones relativas a la subsistencia o desafectación del bien de familia. Porque pese a la frecuente inclusión que hace la doctrina de este tema dentro de los propios del derecho patrimonial de la familia, y aun cuando se trata de un instituto que tutela la vivienda familiar, cuestiones de familia en sentido estricto son sólo las derivadas del matrimonio y de la filiación. No cabe duda de que a tenor de lo prescripto por los arts.107 y 108 LCQ, las facultades de la sindicatura se ejercitan respecto de los bienes objeto del desapoderamiento. Mas en la medida en que el bien de familia resulta embargable por cierto tipo de créditos, comprobada la existencia de tales acreencias, queda emplazado el inmueble en entredicho entre los bienes materia de desapoderamiento, legitimando al síndico para peticionar al respecto. Diferir a los acreedores a quienes resulte inoponible la constitución del bien de familia, la legitimación exclusiva para tornar operativo el desapoderamiento sobre un bien no excluído del mismo por la existencia, precisamente, de esos acreedores (arts. 106, 107, 108 inc. 7 y 109 L.C.Q. y 38 Ley )- supone transvasar un mecanismo de toma de decisiones gobernado por el principio dispositivo, y propio de las acciones individuales, al marco de un proceso colectivo de realización forzada de bienes, regido en cambio por el principio inquisitivo, y cumplido en beneficio de la colectividad de acreedores, y en el que estos aparecen desplazados de toda decisión en orden a la incautación, administración y realización de aquellos, por la actuación de un órgano específico consustancial a la quiebra, a quien se

7 atribuye de manera indelegable el cumplimiento de tales funciones (arts. 107, 109, 252, 254 y cctes. L.C.Q.). III.- En cuanto a la pretensión de que se tenga a la Sra. López incluída como beneficiaria del bien de familia en los términos del art. 36 de la ley , adelanto que no puede prosperar. Es que quien solicita la inscripción del bien de familia, debe consignar nombre, edad, parentesco y estado civil de los beneficiarios (art. 43 ley ), y la Sra. López no se encuentra entre las consignadas por el titular de dominio, por lo que el planteo resulta manifiestamente improcedente. El error que pudo haberse cometido al momento de inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires -ver fs. 196/198-, no le asigna derecho alguno a quien fue incluído erróneamente como beneficiario. Resulta claramente de la actuación notarial agregada a fs. 118/119 que el nombre de la Sra. López fue testado, y seguramente fue ello lo que llevó a error al inscribirse en el registro referido.- IV.- Por último, sostienen los recurrentes que el fallido se encontraba en el exterior por razones laborales, y que cuando regresa al país el inmueble sigue siendo sede del hogar conyugal, por lo que no se estaría incumpliendo con la obligación de habitarlo. Esta versión resulta de lo más contradictoria con los elementos probatorios obrantes en autos. A saber, de la declaración jurada efectuada por el propio fallido ante la notaria Leticia León Colon, surge que es comerciante y vecino de Fajardo, Puerto Rico, y que se lo identificó con licencia de conducir de Puerto Rico -ver fs. 173/174-, por lo que se advierte que el Sr. Millard vive en forma permanente en dicha ciudad. Es más, su abogado al acompañar poder, manifiesta que su representado se encuentra

8 viviendo en Fajardo, Puerto Rico -ver fs Lo dicho queda también corroborado con lo informado por la Sra. Susana López, quien en oportunidad de diligenciarse el mandamiento de constatación, manifestó que ella vive sola como propietaria del 50% del inmueble -ver mandamiento de constatación de fs. 210/211-. Ello así, y no habiendo los interesados intentado ni siquiera probar la ocupación del inmueble por parte del fallido, cabe tener por incumplida la obligación del beneficiario de habitar el inmueble asiento del bien de familia (art. 41 ley ).- mismo sentido.- Por lo expuesto, voto a esta cuestión por la AFIRMATIVA.- El señor Juez Doctor Ribichini, por iguales fundamentos vota en el A LA SEGUNDA CUESTION, EL SR. JUEZ DR. DIEZ, DIJO: Atento el resultado arribado al votarse la cuestión anterior, corresponde confirmar la sentencia apelada de fs.227 y vta.. Las cosas en la alzada propongo sean impuestas a los apelantes en su calidad de vencidos (art. 69 del CPC).- mismo sentido.- Por lo que se El señor Juez Doctor Ribichini, por iguales fundamentos vota en el SENTENCIA: AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Que en el acuerdo precedente ha quedado resuelto que la sentencia de fs.227 y vta. se ajusta a derecho. POR ELLO, se la confirma, con costas en alzada a los apelantes vencidos (art. 69 del CPCC).- Oportúnamente devuélvase.-

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