Jurisprudencia de Mendoza 1

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1 Jurisprudencia de Mendoza 1 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA ACCIDENTE DE TRABAJO. Indemnización por fallecimiento. Padres de la víctima. Legitimación. No es un problema sencillo de resolver la transición de la ley a la ley y de la ley a la ley en punto al derecho de los padres de reclamar la indemnización por fallecimiento de la víctima del accidente de trabajo. Si el accidente ocurre durante la vigencia de la ley , es claro que los derechohabientes deben limitarse a los enumerados por el art.53 de la ley 24241, con lo que los padres quedarían excluídos. Si el accidente ocurre durante la vigencia de la ley y del sistema previsional implementado por la ley 18037, los padres incapacitados sí tendrían derecho a la pensión y al cobro de la indemnización. Cuando el accidente ha ocurrido con la vigencia de la ley 24028, pero el sistema de jubilaciones y pensiones es el que marca la ley 24241, caben dos soluciones posibles: a) la ley marca un sistema cerrado que el legislador tuvo en miras y se complementa el art.8 siempre con la ley y en tal caso los padres tendrán capacidad y legitimación para reclamar la indemnización; b) o por el contrario, la ley siempre remite al derecho previsional vigente y si éste ha cambiado desde la puesta en marcha del llamado sistema integral de jubilaciones y pensiones en el que los padres incapacitados y a cargo del causante pierden el derecho de pensión y por ende también el de ser titulares de un derecho de indemnización. Me inclino por la primera solución, que es la legal, en el sentido de que la propia ley hace referencia al derecho habiente enunciado por la ley y entre ellos a los padres incapacitados y a cargo del causante y sólo debe acreditar el vínculo por propia decisión a la ley en tal sentido. Se trata de la solución literal y además la más accesible al beneficio, con lo que las normas se interpretan con criterios de solidaridad social que es el motivo de justificación de este tipo de normas y de derechos reconocidos. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº64011 Millán S.A. en j: Guidolín, Silvia M. c/millán S.A. p/ord. s/casación. Mendoza, 27 de abril de Sala Segunda L.S CUESTIONES: 1) Es procedente el recurso interpuesto? 2) En su caso, qué solución corresponde? 3) Pronunciamiento sobre costas. Sobre la primera cuestión el Dr.Nanclares, dijo: I- La firma Millán S.A. interpone recurso de casación en contra de la sentencia dictada por la Segunda Cámara del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial,

2 2 Jurisprudencia de Mendoza mediante la cual se hace lugar a la demanda planteada y se condena a la recurrente al pago de la suma de $55.000, con motivo del accidente in itinere sufrido por su hijo Marcelo Eduardo Aves el día 5 de marzo de Funda la queja en el art.159 incs.1 y 2 del C.P.C. El a quo ha hecho una incorrecta interpretación o errónea aplicación de los arts.8 de la ley 24028, 53 y 54 de la ley Relata la actora que ha interpuesto demanda contra Millán S.A. por la suma de $55.000, con motivo de la muerte de su hijo Marcelo Eduardo Aves, con motivo de un accidente de tránsito ocurrido el 5 de marzo de 1995, mientras se dirigía a su lugar de trabajo (in itinere). La sentencia recurrida le reconoce a la madre el derecho al reclamo de la indemnización, sostiene que los extremos por la parte actora fueron probados y en consecuencia declara procedente la responsabilidad de la demandada. También sostiene que la actora se encuentra legitimada en función del art.8 de la ley y art.37 de la ley modificada por el art.53 de la ley Entiende que si bien dicha ley en su art.53 no contempla a los padres como beneficiarios directos, reconoce a tales como herederos en el caso de no existir causahabientes enumerados en el art.53 del cuerpo legal. Al fundar el recurso la recurrente señala que al contestar la demanda le cuestionó a la actora el derecho para efectuar el reclamo, toda vez que no se encuentra encuadrada en las disposiciones del art.8 inc.a) de la ley y art.38 de la ley y sus modificadoras. Pues bien, el fallo sostiene lo contrario. Dice que la actora se encuentra especialmente legitimada para demandar como lo hace en función de lo dispuesto por el art.8 de la ley que dispone que en el caso de muerte del trabajador el empleador deberá indemnizar los causahabientes enumerados en el art.38 de la ley (t.o.1976) y sus modificadoras. Dicha ley derogada por la Ley Nacional del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones 24241, que si bien no contempla a los padres como beneficiarios directos, reconoce a tales como herederos en el caso de no existir derechohabientes enumerados (ver ley art.54). Consecuentemente la actora se encuentra habilitada para efectuar el

3 Jurisprudencia de Mendoza 3 reclamo instaurado, en virtud de la remisión legal operada, lo dispuesto en el art.3567 del C.C.y dado su carácter de madre de la víctima acreditado con la partida de nacimiento y extremo que no ha sido controvertido. Insiste el recurrente en desconocerle a la madre derechos para reclamar en nombre de su hijo la indemnización de accidente de trabajo en los términos de la ley Refiere que al momento del accidente se encontraba vigente la ley de accidente de trabajo y en relación a la indemnización por muerte regía el art.8 inc.a), que prescribía que el empleador estaba obligado a indemnizar a los causahabientes del trabajador. Estos causahabientes eran las personas enumeradas en el art.38 de la ley y sus modificaciones, quienes concurrían en el orden de prelación allí señalado. Como bien lo advierte la Cámara, la ley denominada Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, modificó el sistema jubilatorio argentino, a partir de su entrada en vigencia. A tal efecto, el art.156 del nuevo sistema expresa que las disposiciones de la ley y de la ley 18038, que no se opongan no sean incompatibles con esta ley continúa aplicándose supletoriamente en los supuestos no previstos en el presente. La doctrina ha señalado que el art.156 responde sin dudas al propósito de dejar establecido que después de que entren en vigor el cuerpo principal de la ley 24241, pierden vigencia los regímenes anteriores (leyes y 18038). Las disposiciones de estos cuerpos podrán ser aplicadas supletoriamente bajo las siguientes condiciones: a) que no se opongan ni sean incompatibles al S.I.J.P. o que se trate de supuestos no previstos en el sistema. Aunque el art.168 de la ley prescribe la derogación lisa y llana de los regímenes anteriores (leyes y 18038), así como también sus complementarias y modificatorias. En consecuencia la ley derogó el sistema jubilatorio anterior previsto en la ley para jubilaciones de trabajadores en dependencia. El art.38 de la ley fue derogado por la ley 24241, y en su reemplazo el art.53 establece una lista de derechohabientes que tendrán beneficios y entre ellos se enumera a la viuda, el viudo, la y el conviviente, los hijos solteros, las

4 4 Jurisprudencia de Mendoza hijas solteras y las viudas, siempre que no gozaran de jubilación, pensión o retiro. Como se advierte el nuevo texto no incluye a los padres del causante. La sentencia introduce un criterio interpretativo innovativo al interpretar el art.54 de la ley ya que si bien en el art.53 no se contempla a los padres como beneficiarios directos, reconoce a tales como herederos en el caso de no existir derechohabientes enumerados. Para el fallo cuestionado, la madre del causante si bien no integra el listado de derechohabiente igual le corresponde el derecho por tener vocación hereditaria, la interpretación no se ajusta, a juicio del quejoso, a las disposiciones legales de aplicación al caso, ni tampoco interpreta o diferencia el concepto de derechohabiente y sucesor hereditario. A diferencia de lo establecido en el art.38 de la ley y en el art.26 de la ley 18038, el legislador del S.I.J.P. no ha indicado el carácter taxativo de la enunciación de los causa habientes. No obstante ello, la doctrina ha indicado que no resulta posible por vía analógica u otra modalidad extensiva de interpretación ampliar el número de posibles beneficiarios. La base de sustentación de este parecer la hallamos en el hecho de que el legislador ha reducido la nómina de beneficiarios de pensión con respecto a los que incluía la nómina anterior, lo cual hace imposible el ingreso de otras personas por vía interpretativa. La jurisprudencia ha establecido reiteradamente que el derecho a la indemnización existe iure propio y no iure sucessionis. En igual sentido la doctrina especializada ha reconocido que el listado de beneficiarios que predetermina el S.I.J.P. es el que figura en el art.53 y no admite ampliaciones en sus derechohabientes. El derecho indemnizatorio que acuerda el art.8 de la ley son los causahabientes a los efectos de la ley, las personas enumeradas en el art.38 de la ley (obviamente derogado por el art.53 de la ley y la norma vigente los denomina derechohabientes tiene el mismo carácter pero no incluye a los padres del jubilado). Para el S.I.J.P. no es lo mismo derechohabiente que sucesor, en razón de que existen o pueden existir sucesores del jubilado que no tienen derecho de pensión. El listado de beneficiarios de la ley

5 Jurisprudencia de Mendoza como de la ley tienen que ver con el sistema jubilatorio y no con el derecho hereditario o sucesorio. Más adelante se ingresa en el tema del concepto de pensión para distinguirlo del de vocación hereditaria, concluyendo que la enumeración de beneficiarios de la pensión excluye la posibilidad de que se reconozca derecho a pensión a las personas que no estén expresamente mencionadas en el precepto. El listado del art.38 de la ley y del art.53 de la ley tiene un mismo principio, establecer los beneficiarios del jubilado fallecido, es decir el derecho a la pensión, no el derecho a la sucesión del ex afiliado al sistema. A continuación se analiza la errónea aplicación del art.54. El fallo que se recurre rápidamente y sin mayores fundamentos, acude al art.54 de la ley y señala que si bien los padres no están en la lista de los derechohabientes igualmente tienen derecho por vocación hereditaria y por así indicarlo el art.54 ante la circunstancia de no existir ninguno de los beneficiarios del art.53. La situación prevista en el art.54 del S.I.J.P. es para el caso de no existir derechohabientes, es decir para aquellos que no tienen derecho de pensión, por no estar incluidos en el art.53. Su situación es la de beneficiarios del saldo de la cuenta de capitalización individual que el jubilado fallecido hubiera dejado. El saldo de la cuenta de capitalización individual, nada tiene que ver con el derecho de pensión que tienen los señalados en el art.53. Luego explica el concepto de cuenta de capitalización individual, cómo se compone y cómo se distribuye el saldo o remanente a la muerte del jubilado. Señala que el error de los jueces es interpretar que el heredero que establece la norma del art.54 es un derechohabiente más de los enumerados en el art.53. Los enumerados del art.53 y quienes pueden ser beneficiarios del saldo de la cuenta de capitalización del art.54 no es una cuestión menor, ni olvido del legislador de entonces, tiene que ver con el sistema económico financiero del régimen jubilatorio que rige en nuestro país a partir de fines de Luego incursiona en la interpretación del conflicto a la luz de la ley sobre riesgos de trabajo, que si bien no es aplicable, es fuente de interpretación sobre el nuevo sistema y hace referencia a

6 6 Jurisprudencia de Mendoza que el art.18 de la ley considera derechohabientes a las personas enumeradas en el art.53 de la ley 24241, quienes concurrirán en el orden de prelación y las condiciones allí establecidas. El nuevo régimen trata de igual forma a los derechohabientes como lo disponía la ley 24028, en ambos casos el listado de beneficiarios es el del art.53 de la ley Ambos sistemas son coincidentes y ninguno de ellos acude al art.54 (heredero), la intención legislativa posterior concuerda con la posición asumida por el recurrente. En otro aspecto se pone el acento en el modo de acreditar el vínculo para diferenciar la calidad de derechohabiente, de la calidad de heredero. Según el art.8 inc.a) de la ley para el reclamo de la indemnización bastará con la simple acreditación del vínculo de parentesco que se invoque. Se refiere a quienes tienen derecho al reclamo, son obviamente los causahabientes enumerados en el art.53 de la ley Acreditar el vínculo es acompañar la partida del registro civil que acredita esta circunstancia. En cambio, cuando la ley en el art.54 habla de heredero, la situación es distinta y requiere una resolución judicial previa: los herederos del causante declarados judicialmente. Dicha calidad debe ser obtenida a través de un juicio sucesorio. El fallo equivocadamente incluye a la madre en el listado del art.53 de la ley y por si fuera poco, también la exime de acreditar su calidad de heredera. En punto a la Ley de Contrato de Trabajo analiza la situación del art.248 de la L.C.T., que también se remite al art.53 de la ley (ex art.38 de la ley 18037). El instituto de la indemnización por muerte en el contrato de trabajo no tiene nada que ver con el de accidente de trabajo, pero utiliza el mismo sistema y se presenta una situación similar. Acude por último el recurrente a las facultades de calificación jurídica que acuerda el art.77 del C.P.L. en punto al principio iura novit curia. Se hace reserva del caso federal. II. La parte recurrida se presenta solicitando el rechazo formal y sustancial de la queja, defendiendo la tesis impuesta en el fallo cuestionado. Desde el punto de vista formal sostiene que el tribunal de casación no puede examinar una

7 Jurisprudencia de Mendoza 7 cuestión que no ha sido planteada. De acuerdo a sus expresiones la actora no estaría legitimada para interponer la demanda de autos, en tal caso la demandada debería haber interpuesto una excepción de falta de legitimación sustancial activa y no lo hizo, como tampoco lo señaló dentro del curso de todo el proceso de conocimiento, habiendo perdido la oportunidad procesal. Con la contestación de la demanda queda trabada la litis y el reclamo casatorio aparece como improcedente. Recuerda el carácter restrictivo de los recursos extraordinarios y que no hay impedimentos para resolver nuevamente la cuestión formal. En punto a la incorrecta aplicación de los arts.53 y 54 de la ley la funda no en el texto de la ley, sino en la opinión de algunos autores que distinguen entre derechohabientes y sucesores y ello sería insuficiente, desde que la casación importa una crítica a la interpretación o aplicación de la ley y no a asumir una posición doctrinaria en determinado sentido. No constituye materia propia de la casación la discrepancia de la parte demandada en la aplicación de las normas comunes o de forma. No puede considerarse una sentencia no ajustada a derecho, por la sola circunstancia de no favorecer los intereses de una de las partes. Frente a la hipotética admisión formal, también plantea el rechazo sustancial de la misma. El quejoso pretende diferenciar entre derechohabiente (persona que adquiere o que tiene el derecho de adquirir de otra llamada causante, un derecho o una obligación) y heredero al derechohabiente del que deja la herencia. La norma establece que a falta de derechohabientes provisionales, cuyo derecho proviene de un llamado directo de la ley..., en el art.254 de la ley se convoca a los herederos. Ello constituye una importante innovación dentro de la legislación previsional argentina, que reconoce a herederos cuando no existan causahabientes. El art.54 importa una ampliación de derechos, conforme con los cuales alguna de las personas que dejaron de ser causahabientes provisionales, ahora pueden ejercitar una pretensión hereditaria. Por otra parte, el derecho a pensión de los causahabientes de los afiliados que, a la fecha de entrada en vigor de la ley fueran titulares de jubilación o tuvieran derecho a ella, de conformidad con las leyes

8 8 Jurisprudencia de Mendoza vigentes en esa fecha, se regirán por las leyes y Lo dispuesto en el párrafo 2 del art.161 guarda similitud con la tesis que el Dr.Marienhoff sobre la conservación del derecho jubilatorio en expectativa que se alcanzó durante la prestación de servicios. En efecto, el segundo tramo de la norma consagra el derecho de determinados derechohabientes a invocar la legislación anterior, siempre que los causantes ya se encuentren jubilados o hubieran tenido derecho a la prestación con arreglo a la antigua normativa. Así por ejemplo, una persona discapacitada y a cargo del causante, que en la ley del S.I.P.J. ya no figura en la nómina de los posibles beneficiarios (art.53 ley 24241), tendría derecho a reclamar la prestación aunque el hermano, jubilado o con derecho a solicitar el beneficio, hubiera fallecido después de la entrada en vigencia de la ley 24241; o con mayor precisión después de su promulgación La legislación de accidentes del trabajo, al asegurar una indemnización por el infortunio sufrido por el trabajador, ha tenido en cuenta no solamente la situación de éste frente a la incapacidad ocasionada, sino que también considera la situación de los familiares en los casos en que el accidente provocara la muerte de aquél. Los beneficios de la ley se extienden a todos los familiares que en razón de la desaparición de la víctima quedan en el desamparo económico. En la ley existen pues, dos clases de beneficiarios: la propia víctima y ciertos familiares en el caso de que del accidente resulta la muerte de aquélla. En el primer caso, el titular es la víctima y no hay problema, en el segundo la cuestión no ha sido resuelto de la misma manera por diferentes legislaciones. La disposición del art.8 de la ley de accidentes hasta la sanción de la ley reconoce tres tipos de beneficiarios: a) los que para recibir la indemnización no están sujetos a restricción alguna, basta la prueba del parentesco (cónyuge e hijos menores); b) beneficiarios bajo las condiciones de probar que a la fecha del accidente vivían bajo el amparo de la víctima: los ascendientes y c) los beneficiarios sujetos a una doble condición: dependencia económica del trabajo de la víctima y ser menores de 16 años: nietos y hermanos. La ley introduce una importante reforma al apartado tres del art.8 de la ley 9688,

9 Jurisprudencia de Mendoza 9 estableciendo que se consideran derechohabientes a las personas enumeradas en el art.17 de la ley de jubilaciones y pensiones, quienes concurren en el orden y condiciones allí señalados: la indemnización se computará como bien ganancial y se distribuirá entre los derechohabientes en la proporción y forma establecida en el C.C., para el reclamo basta la acreditación del vínculo. Luego hace referencia al elemento interpretativo que introduce el art.17 de la ley para considerar que el derechohabiente ha estado a cargo del fallecido y habla de que la falta de contribución importa un desequilibrio esencial en su economia. También se hace mención a la terminología confusa de la ley y la labor jurisprudencial de interpretación sobre la concurrencia al cobro de la indemnización, para concluir sobre la no necesidad de la declaratoria de herederos, bastando la simple acreditación del vínculo. Concluye el recurrido que en la resolución cuestionada no hay error en la interpretación y alcance de la ley y III. El Procurador General de la Corte se pronuncia por la admisión de la queja planteada. Señala que la ley de accidentes de trabajo en vigencia a la fecha del mismo es la ley 24028, citando textualmente los arts.8 de la referida ley y 38 de la ley Ahora bien, la ley sancionada el 23/9/93, promulgada el 13/10 y publicada el 18/10, vino a reformar en su art.53 los beneficiarios de la pensión por fallecimiento del jubilado o beneficiario del retiro por invalidez, dentro del cual han quedado excluídos los padres. Conforme a ello, queda claro que la ley del Sistema Integrado de Pensiones y Jubilaciones vigente, la actora carece de legitimación para hacer el reclamo. El error del tribunal de sentencia al reconocer el derecho como causahabiente fundándose en el art.54 de la ley La ley de accidente de trabajo hace acreedores de la indemnización por fallecimiento a los causahabientes de la víctima, a aquellos que tienen derecho a la pensión, los que son determinados por las distintas leyes en vigencia. La ley en vigencia a la época del accidente por el que se reclama no incluye a los padres, y el art.54 sólo le da derecho al cobro del saldo de la cuenta de capitalización a los herederos declarados en juicio.

10 10 Jurisprudencia de Mendoza Con el criterio seguido por el a quo, podría verse beneficiado un heredero testamentario con la indemnización, por un evento que no le causa ningún daño, ya que la muerte del trabajador no le ha producido ningún lucro cesante ni daño moral. Entiende el Ministerio Público que el legislador ha querido dar a la prestación un carácter de seguridad social independiente del derecho hereditario. IV- Mi opinión. No es un problema sencillo de resolver la transición de la ley a la ley y de la ley a la ley en punto al derecho de los padres de reclamar la indemnización por fallecimiento de la víctima del accidente de trabajo. Con esta aclaración inicial, voy a discrepar con la solución propuesta por el Ministerio Público en el sentido de considerar excluído a los padres como beneficiarios del derecho de reclamar la indemnización del accidente de trabajo, cuando el hecho cae bajo la vigencia de la ley Pero de algún modo me voy a apartar de los fundamentos dados por el inferior para justificar la legitimación sustancial activa de los padres con la aplicación de la ley En definitiva, voy a coincidir con la solución dada por el a quo pero voy a disentir con algunos de sus fundamentos que no cambian la solución dada al litigio. También hay que tener presente las defensas opuestas por la parte recurrida en tanto y en cuanto como cuestión previa plantea la improcedencia formal de la queja y luego subsidiariamente también se opone a su procedencia sustancial. 1. Análisis formal: Desde el punto de vista formal, el recurrido entiende que el planteo formulado en la casación es extemporáneo, desde que el mismo no se puso a consideración del tribunal ordinario. En efecto, el recurrente, en esta instancia extraordinaria opone la falta de legitimación sustancial activa de la actora para reclamar la indemnización por fallecimiento con motivo de un accidente laboral que le reclama la madre de la víctima a su empleador, fundado en que la ley 24241, excluye de los beneficiarios de la pensión a los padres de la víctima (art.53 Ley 24241). Sin embargo, el actual incidentante oportunamente no formuló este planteo en la instancia ordinaria, de manera que su planteo ex novo deviene improcedente. Hemos dicho en tal sentido

11 Jurisprudencia de Mendoza 11 que el tribunal extraordinario es un tribunal de excepción, que sólo debe intervenir cuando se han agotado las instancias ordinarias y su poder de revisión es un poder totalmente acotado. De esa manera, todo planteo debe ser formulado en la instancia ordinaria, de modo que le permita al a quo expedirse sobre todos y cada uno de los problemas planteados en la instancia común. Así las cosas, es evidente que la falta de legitimación debió ser negada ante la Cámara cuestionada y ésta haberse expedido en contra de ese planteo. El agravio en este sentido aparece como inoportuno e inadecuado, ante la omisión de la defensa que necesariamente debió haber generado en la sede ordinaria del proceso de conocimiento. También hemos dicho que no obstante la admisión formal de fs.22 ello no impide una nueva revisión en tal sentido, cuando la misma es procedente. Bastaría este fundamento para desestimar el planteo casatorio. No obstante ello, entiendo que la cuestión planteada es suficientemente interesante desde la óptica teórica y práctica, razón por la cual estimo conveniente entrar al análisis sustancial, no obstante la solución propuesta para el rechazo formal de la queja que se propone en el presente voto. 2. Análisis sutancial. Las normas en juego: El art.8 de la ley dispone que En caso de muerte del trabajador el empleador estará obligado a indemnizar a sus causahabientes con una suma que se calculará del siguiente modo... Se considera causahabiente, a los efectos de la ley, las personas enumeradas en el art.38 de la ley (t.o1976) y sus modificaciones quienes concurrirán en el orden de prelación y condiciones allí señaladas, la mitad de la indemnización corresponde a la viuda o viudo, si concurren hijos, nietos o padres del causante en las condiciones de la norma citada; la otra mitad se distribuirá entre éstos por partes iguales, con excepción de los nietos, que percibirán en conjunto la parte de la indemnización a que hubiera tenido derecho el progenitor fallecido. A falta de hijos, nietos o padres, la totalidad de la indemnización corresponde a las personas enumeradas en el inc.1 del art.38 de la ley (t.o.1976) y sus modificatorias, según el caso. Para el reclamo de la indemnización, bastará con la

12 12 Jurisprudencia de Mendoza simple acreditación de vínculo de parentesco que se invoque y demás requisitos que podrá exigir la reglamentación. La ley en su art.38 inc.4 confiere vocación pensionaria a los padres, en las condiciones establecidas en el inciso anterior. A su vez el inciso tercero confiere legitimación para reclamar la indemnización a la viuda por el viudo en concurrencia con los padres incapacitados para el trabajo y a cargo del causante a la fecha del deceso, siempre que éstos no gozaran de jubilación, retiro o prestación no contributiva (inc.3). En síntesis los padres pueden reclamar la pensión y la indemnización bajo las condiciones de la ley 18037, es decir que se encuentren incapacitados para el trabajo, a cargo del causante y no gocen de ninguna pensión o retiro o prestación no contributiva. Por otra parte la ley sobre riesgos de trabajo, en su art.18 regula el caso de muerte del damnificado. Los derechohabientes accederán a la pensión por fallecimiento previsto en el régimen previsional al que estuviera afiliado el damnificado y a la prestación de pago mensual prevista en el art.15. Se consideran derechohabientes a los efectos de la ley las personas enumeradas en el art.53 de la ley quienes concurren en el orden de prelación y condiciones allí establecidas. El art.53 de la ley enumera los derechohabientes con capacidad para solicitar la pensión del causante (y en la enunciación no figuran los padres incapacitados y a cargo del causante). De este modo, si el accidente ocurre durante la vigencia de la ley 24557, es claro que los derechohabientes deben limitarse a los enumerados por el art.53 de la ley 24241, del mismo modo que si el accidente ocurre durante la vigencia de la ley y del sistema previsional implementado por la ley 18037, los padres incapacitados sí tendrían derecho a la pensión y al cobro de la indemnización. El punto en cuestión se refiere al caso en que el accidente ha ocurrido con la vigencia de la ley 24028, pero el sistema de jubilaciones y pensiones es el que marca la ley Al respecto, caben dos soluciones posibles: a) la ley marca un sistema cerrado que el legislador tuvo en miras y se complementa el art.78 siempre con

13 Jurisprudencia de Mendoza 13 la ley y en tal caso los padres tendrán capacidad y legitimación para reclamar la indemnización; b) o por el contrario, la ley siempre remite al derecho previsional vigente y si éste ha cambiado desde la puesta en marcha del llamado sistema integral de jubilaciones y pensiones en el que los padres incapacitados y a cargo del causante pierden el derecho de pensión y por ende también el de ser titulares de un derecho de indemnización. En definitiva se trata de un problema de derecho transitorio. En este aspecto, me inclino por la primera solución, que es la legal, en el sentido de que la propia ley hace referencia al derechohabiente enunciado por la ley y entre ellos a los padres incapacitados y a cargo del causante y sólo debe acreditar el vínculo por propia decisión a la ley en tal sentido. Se trata de la solución literal y además la más accesible al beneficio, con lo que las normas se interpretan con criterios de solidaridad social que es el motivo de justificación de este tipo de normas y de derechos reconocidos. En definitiva el caso de duda se interpreta a favor de la existencia del derecho y no de su caducidad. Sí es erróneo fundar el derecho de los padres incapacitados y a cargo del causante fundados en el art.54 de la ley 24241, ya que la concurrencia a reclamar la cuenta capitalizada no es un derecho similar al de ser considerado beneficiario directo de una pensión o prestación alimentaria determinada. El artículo 54 habla respecto de derechos obtenidos jure hereditatis o jure sucesionis donde se hace referencia claramente a una vocación hereditaria y no pensionaria. El derecho de reclamar la pensión deviene de la misma ley al remitirse al orden previsto, en el art.38 de la ley y la exigencia de acreditación del vínculo proviene del mismo artículo 8 de la ley que le reconoce tal modalidad de acreditación del derecho, con la acreditación misma del parentesco, sin otro trámite legal. En mi opinión entonces, la ley opera como un sistema cerrado y coherente hasta la vigencia de la ley sobre riesgos de trabajo. Cada ley de accidente remite al sistema previsional pertinente, que por otra parte es radicalmente

14 14 Jurisprudencia de Mendoza distinto: uno de reparto y el otro de capitalización de aportes en las cuentas individuales. Entonces, lisa y llanamente, cuando el accidente cae bajo la vigencia de la ley su norma complementaria es la ley En cambio, cuando el accidente cae bajo el imperio de la norma de riesgo de trabajo 24557, su complemento es el art.53 de la ley En tal sentido comparto el criterio sustentado por el inferior de aplicar la letra de la ley y reconocerle legitimación a los padres incapacitados y a cargo del causante y con la sola acreditación del vínculo, pero no tiene derecho de pensión derivado del art.54 de la ley 24241, pues ello es un fundamento erróneo de la sentencia que se pretende casar. No obstante ello, con la interpretación dada en el presente voto, no es necesario anular la sentencia, pues su juridicidad se mantiene en lo esencial, por aplicación lisa y llana de las leyes y a las que se remite en el art.8 que es el de aplicación a la presente causa. Sobre la misma cuestión los Dres.Bóhm y Salvini, adhieren por los fundamentos al voto que antecede. Sobre la segunda cuestión el Dr.Nanclares, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres.Böhm y Salvini, adhieren al voto que antecede. Sobre la tercera cuestión el Dr.Nanclares, dijo: Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas al recurrente vencido (arts.148 y 36 inc.i del C.P.C.). Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres.Böhm y Salvini, adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 27 de abril de Y VISTO: Por el mérito que resulta del acuerdo que antecede la Sala Segunda de la Excma.Suprema

15 Jurisprudencia de Mendoza 15 Corte de Justicia fallando en definitiva, RESUELVE: 1) Rechazar el recurso extraordinario de casación interpuesto a fs.10/15 de autos. 2) Imponer las costas a la recurrente vencida. (Arts.148 y 36-I C.P.C.) 3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad. Notifíquese. Fdo.: Dr.Jorge H.Nanclares, Dr.Carlos Böhm y Dr.Herman A.Salvini.

16 16 Jurisprudencia de Mendoza ACCION LABORAL. Prescripción. Oportunidad del planteo. Procedimiento. Abandono del proceso. Interpretación. Caracteres. A partir de Tapia en j: Leguizamón c/tapia Hnos (L.S ), se va consolidando una jurisprudencia en punto a la aplicación de los términos de la prescripción para el caso de abandono de la instancia por un plazo de dos años de inactividad procesal en las acciones laborales, por considerar que se ha producido un verdadero desistimiento. Este instituto significa la renuncia del titular a su derecho y como toda manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. La segunda especie se detecta a través de actos o signos inequívocos en tal sentido, y en cuanto tal puede considerarse la inactividad prolongada o abandono del proceso. La primera presentación en el juicio a la que se hace referencia en el art.3962 es la que se formula a posteriori del plazo prescriptivo. Como toda petición del proceso laboral no especificada, debe ser entendida como un incidente en los términos del art.93 del C.P.C. y por ende interponerse antes de los cinco días, bajo apercibimiento de dar por consentida la actuación procesal.. Los principios allí asentados son de naturaleza excepcional, y la interpretación debe ser restrictiva, de modo que el abandono debe aparecer como total y absoluto y la contraria oponer la excepción en la primera presentación. La idea de abandono debe ser evaluada con carácter de absoluta, de presumir la renuncia o el desistimiento de modo claro, concreto y específico. A los fines de la correcta intepretaciòn de la prescripción, debe entenderse que el pedido de remisión de las actuaciones al tribunal subrogante pone en evidencia en el actor una actitud de querer mantener vivo un proceso. No se advierte esa actitud de abandono total, más allá de la demora incurrida entre la notificación de la sentencia y el pedido de remisión e independientemente de la utilidad procesal del acto impulsor. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº49905 Rivarola María Luisa y ots. en j: Rivarola María Luisa y Ots. c/mutual de Ayuda entre el Personal Diesel del Ferrocarril Gral.San Martín p/ord. s/inc.cas. Mendoza, 8 de julio de Sala Segunda L.S CUESTIONES: 1) Es procedente el recurso inter - puesto? 2) En su caso, qué solución corresponde? 3) Costas. Sobre la primera cuestión el Dr.Nanclares, dijo: I- María Luisa Rivarola y otros actores interponen recurso de inconstitucionalidad y de casación en contra del auto obrante a fs.193/197, dictado por la Segunda

17 Jurisprudencia de Mendoza 17 Cámara del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial, mediante el cual se hace lugar al incidente de prescripción planteado por la demandada, en razón de haberse producido el abandono del proceso por un lapso mayor de dos años. A fs.264 se desestima el planteo de inconstitucionalidad y se admite, por el contrario el recurso de casación. Cuestiona el modo de aplicación de los arts.3987 del C.C. y 256 de la L.C.T. La resolución recaída en autos es tan solo una manifestación del deseo de aplicación del instituto de la deserción de la instancia prevista en el C.C. al campo del derecho laboral, cuya doctrina se asienta en la conexión de normas jurídicas incompatibles entre sí. Genera en los derechos constitucionales del trabajador severas violaciones, por lo que se hace reserva expresa del caso federal. El inferior fundó, al menos en forma aparente, su resolución en lo dispuesto por el art.3987 del C.C. y lo hizo concordar, sin importarle las diferencias, con el art.256 de la L.C.T. De los términos de la resolución recurrida se advierte la declaración de prescripción de la acción laboral por deserción de la instancia. Propone a esta Corte que se analice si existe deserción o caducidad de la instancia en sede laboral. Entre los fundamentos se mencionan: Incompatibilidad en la aplicación de las normas civiles y las del derecho laboral. Conforme al art.256 L.C.T. se determina que ninguna norma, incluso las del ámbito civil particular, son de aplicación en lo que se refiere a la prescripción del derecho laboral. Consecuentemente la aplicación de la norma del art.3987 es aplicable sólo a las relaciones del derecho privado. Las normas invocadas por el inferior como fundamento aparente, son expresamente rechazadas por la Cámara Nacional Civil. Tampoco es asimilable la institución civil al derecho laboral, porque para el desistimento de la acción es imprescindible cumplir con los requisitos del art.277 de la L.C.T. el desistimiento por el trabajador de acciones y derechos, se ratificará personalmente y requiere homologación. Mal puede presumirse un desistimiento tácito. Es inexistente el instituto de

18 18 Jurisprudencia de Mendoza la caducidad de la instancia en el derecho laboral. No hay otro modo de caducidad que los previstos por la ley, salvo los casos contemplados en los arts.67, 135, 186 y 269 L.C.T. En el derecho del trabajo están sometidas a caducidad: Cuestionamiento de sanciones; interposición de acción de responsabilidad por daños del trabajador; plazo para optar para percibir la compensación establecida en el art.183 y plazo para embargar bienes retirados del establecimiento. Es inexistente el instituto de caducidad en el C.P.L. (art.108). El art.3987 del C.C. se encuentra expresamente desterrado del campo del derecho del trabajo y no puede ser infiltrado en el mismo por exclusiva voluntad del juzgador, quien se debe atener estrictamente a la letra de la ley. Finalmente atenta contra las normas de carácter protector y en especial la del in dubio pro operario prevista en el art.9 de la L.C.T. II- La parte recurrida defiende el criterio impuesto por el Inferior en el auto mencionado, plantea la improcedencia formal de la casación por tocarse aspectos fácticos y que en la casación sólo pueden cuestionarse aspectos técnico jurídicos. El recurrente, so pretexto de una errónea aplicación legal, no expresa nada más que su opinión diferente. La competencia funcional de la Corte se limita al control de legalidad de los fallos en sentido técnico jurídico, de acuerdo al ámbito específico delimitado por los arts.159 y 161 del C.P.C. Finalmente el recurrido manifiesta su adhesión a los criterios imperantes en esta Corte. Concluye la defensa en que, la Cámara del Trabajo ajustó su procedimiento, en un todo a la doctrina de la Corte que resulta obligatoria respecto de la interpretación de normas. Finalmente la Cámara ajustó su proceder al establecido en el precedente citado, siendo una interpretación obligatoria. III- El Procurador General acompaña fotocopia del dictamen emitido en el caso Tapia donde se pronuncia por el instituto de la prescripción por deserción de la instancia y solicita el rechazo del recurso. IV- Mi opinión. Discrepo con el Consejo del Ministerio Público, a pesar de compartir los fundamentos de la procedencia de la institución del incidente de prescripción por abandono del proceso.

19 Jurisprudencia de Mendoza 19 La diferencia esencial, entre la propuesta de mi voto y el dictamen fiscal, está dada en el modo de computar los plazos y el efecto interruptivo de la actuación del actor, tema que ya hemos tratado en otros precedentes (L.S y ). De tal modo, veremos que la institución pudo ser aplicable, pero no había transcurrido el plazo de dos años exigidos por la norma para reclamar la prescripción prevista en el art.256 L.C.T., antes que la propia actora reactivara el proceso y manifestara la voluntad de continuar el ejercicio de la acción. También queremos poner de relieve que no se trata de equiparar esta vía con la de la caducidad de la instancia, ni que se transforme este modo de configurarse la prescripción con un modo de establecer una deserción de largo plazo que no está prevista en el orden procesal mendocino. 1. Los precedentes. A partir de Tapia en j Leguizamón c/tapia Hnos (L.S ), se va consolidando una jurisprudencia en punto a la aplicación de los términos de la prescripción para el caso de abandono de la instancia por un plazo de dos años de inactividad procesal. En el caso I.P.S.A. en j: Favre Patricia c/i.p.s:a. Casación (L.S ), la Sala II de esta Corte dijo, sobre su aplicación: El thema decidendum, se resuelve haciendo aplicación de la doctrina jurisprudencial sentada por esta Sala II al resolver la causa Tapia Hnos S.A: en j: Leguizamón Julio c/ Tapia Hnos S.A. por cobro de pesos. Casación. (L.S: ) d e fecha 26 de agosto de 1991 con respecto al desistimiento. Este instituto significa la renuncia del titular a su derecho y como toda manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. La segunda especie se detecta a través de actos o signos inequívocos en tal sentido, y en cuanto tal puede considerarse la inactividad prolongada o abandono del proceso, carril por el que se estaba activando el propio derecho. En el sublite, la causa se encontró paralizada desde la actuación de fs.45 que data del 29/4/92 hasta la de fs.47 del 9/12/94, tomando conocimiento la demandada de la vista conferida a fs.48 el día 06/02/95 e interponiendo la prescripción el 08/02/95". Ergo, tengo para mí que hubo abandono de instancia por parte del actor, de lo que deviene la

20 20 Jurisprudencia de Mendoza aplicación del art.4017 del C.C, a tenor del cual se produce la liberación del deudor, atento a que el plazo de prescripción es de dos años (art.256 L.C.T.). No empece a esta conclusión la normativa del art.19 del C.P.L. en cuanto consagra la impulsión de oficio, ya que ésta no implica sustitución de la actividad de las partes. En el antecedente judicial de marras se declaró que la oficiosidad no puede lesionar la garantía del debido proceso ni el principio de igualdad procesal y derecho de defensa. En orden al planteo de la defensa de la prescripción en tiempo oportuno decidió esta Sala II, que al mismo le era aplicable el art.3962 del C.C. Si bien la demanda fue contestada a fs.34/36, la prescripción no podia ser opuesta ya que hasta ese momento no se había operado. La solución que propongo se compadece plenamente con la naturaleza del instituto en examen, es decir de orden público; consulta también los fundamentos, esto es la seguridad jurídica, al eliminar el estado de incertidumbre en los negocios jurídicos, bonificando los derechos y extinguiendo obligaciones en función del tiempo transcurrido y el interés de la sociedad. La prescripción es un instituto de orden público para que no hayan relaciones jurídicas pendientes, sino que aquéllas asuman el carácter de definitivas y firmes dentro de un plazo razonable. En efecto, no es la prescripción como la caducidad de la instancia, un instituto de la ley ritual, sino que pertenece al derecho sustancial o de fondo; al tiempo que lo que se notificó en el expediente principal a las partes era el decreto que hacía saber el desarchivo de la causa, nada más. Luego, no corría plazo para la interposición de la defensa de prescripción. En definitiva, y a título de colofón -decíamos en el precedente citado- soy de opinión que hubo desistimiento de la instancia entre la prolongada inacción y el abandono por parte de la actora, lo cual torna procedente la defensa en cuestión; tal como lo decidió el inferior en la inteligencia de que el abandono del proceso tiene los efectos del desistimiento y por no sucedido la interrupción de la prescripción, por la que se origina la liberación del derecho en razón de esa inacción, durante el tiempo legal (art.3987 y 4017 del C.C. y 256 L.C.T.. La postura exegética -se

21 Jurisprudencia de Mendoza 21 continúa- parte del carácter unitario del orden jurídico que conlleva a la exigencia de la armonización de las disposiciones, por lo que el intérprete no puede detenerse en el sentido literal de una determinada preceptiva legal. Ese sentido literal es lo que debe buscarse en primer término, pero la exégesis jurídica no puede detenerse allí. Tengo para mí que dentro de las interpretaciones posibles -dentro de la ley- me he inclinado por la más justa. También la C.S.J.N. ha dicho que por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, el intérprete debe indagar lo que ellas dicen jurídicamente, y en esta tarea si bien el exégeta no tiene que prescindir de las palabras de la ley, tampoco debe atenerse rigurosamente a ellas. Es una exigencia natural de la interpretación la recreación constante de lo que es susceptible la ley pero ello no implica -desde luego - su modificación, no comporta que el juez sustituya al legislador. La interpretación de la ley como de cualquier obra del pensamiento, debe hacerse según el momento en que se aplica. Además, en mi sentir, la conclusión a la que arribo está precedido de un análisis axiológico jurídico de la preceptiva legal en juego, en función de los valores o valoración que deben atenderse (seguridad jurídica) a los infractores de la decisión. En la búsqueda de la armonía entre los valores en juego para arribar a conclusiones equitativas, intrínsecamente valiosas, con validez ética. Ello porque los antecedentes fácticos, normativos y axiológicos configuran una unidad ontológica inescindible. 2) En el caso Bosco... (L.S ) se profundizó otros aspectos de la institución receptada en oportunidad del momento para el planteo del incidente de prescripción liberatoria. Al planteo de esta defensa le es aplicable el art.3962 del C.C. La primera presentación en el juicio a la que se hace referencia en el art.3962 es la que se formula a posteriori del plazo prescriptivo. En el caso Suganuma René y otros en j: Rodríguez Héctor y González Raúl c/establecimientos Frutícolas Suganuma (L.S ) establecíamos la siguiente reflexión: La interpretación de la Sala estaba acorde con la necesidad del ejercicio más o menos oportuno del derecho de no abandonarlo,

22 22 Jurisprudencia de Mendoza aplicando una norma que es de derecho sustantivo y descartando la norma procesal de caducidad de la instancia encubierta. Los principios allí asentados son de naturaleza excepcional,de modo que el abandono aparezca como total y absoluto y que la contraria oponga la excepción en la primera presentación. La idea de abandono debe ser evaluada con carácter de absoluta, de presumir la renuncia o el desistimiento de modo claro, concreto y específico. Las existencia de actos impulsores del proceso, que tengan eficacia real y objetiva está ausente en la aplicación del instituto de la prescripción, en la que la idea de abandono debe ser muy clara y terminante. Lo mismo, la necesidad de plantear la excepción de prescripción en la primera presentación, equivale a que sea realmente el primer escrito, una vez producido un lapso de dos años anteriores con total y absoluto abandono del proceso. De lo contrario, estaríamos en presencia de una caducidad de instancia de plazos más largos y con ello se desnaturalizaría una institución que es la prescripción que es propia del derecho de fondo y ajena a la problemática procesal. El código procesal laboral es actualmente incompatible con el ingreso de la caducidad, a punto de impedirse su institucionalización (art.19 y 108 del C.P.L.). Sólo excepcionalmente, y por las particularidades del caso en Tapia se admitió la defensa de prescripción. Finalmente, en el caso Aero Club Malargüe en j: Sifuentes Herrera María c/aero Club Malargüe (L.S , dijimos: Como toda petición del proceso laboral no especificada, debe ser entendida como un incidente en los términos del art.93 del C.P.C.y por ende interponerse antes de los cinco días, bajo apercibimiento de dar por consentida la actuación procesal. 3) Aplicación al caso concreto: Sentados los principios generales en los precedentes citados, corresponde analizar el caso concreto. A fs.159/162 la Suprema Corte de Justicia resuelve el recurso extraordinario de inconstitucionalidad y en consecuencia anular la sentencia de fs.116/119 de los principales, debiendo remitirse a la Cámara subrogante.

23 Jurisprudencia de Mendoza 23 La sentencia recursiva es notificada el 10 de febrero de 1993 al Procurador General y a las partes (fs.163/164). Con fecha 28 de julio de 1994 los representantes de los actores solicitan a la Cámara la remisión de las actuaciones al subrogante para la nueva sustanciación de la audiencia de vista de causa. Con fecha 3 de agosto la presidencia de la Sala II provee que estando en trámite el recurso de casación, a lo solicitado oportunamente. A fs.166 y con fecha 13 de mayo de 1996 la empresa demandada plantea un incidente de prescripción por abandono del proceso, entendiendo que desde la última actuación; notificación de la sentencia recursiva y hasta la interposición del incidente han transcurrido más de dos años. Cuestiona la utilidad de la petición y resolución de la Suprema Corte para interrumpir el plazo de la prescripción. Previo dictamen de Fiscalía de Cámara, el tribunal ordinario hace lugar al incidente y declara prescripta la causa. Contra tal decisión se motiva el agravio específico del recurrente. Es importante advertir la petición efectuada por la parte actora, solicitando la remisión del expediente al subrogante legal y el proveído de la Corte de entender pendiente de resolución la casación interpuesta en forma conjunta. Por el resultado de la sentencia que resolvió la inconstitucionalidad, la casación carece de sentido tratarla, por lo que corresponde sobreseerla. A los fines de la correcta interpretación de la prescripción, debe entenderse que el pedido de remisión de las actuaciones al tribunal subrogante pone en evidencia en el actor una actitud de querer mantener vivo un proceso que ya cuenta con sentencia de instancia ordinaria y la acción efectivamente ejercida hasta el momento en que la Corte se pronuncia por la nulidad del pronunciamiento por haber sido dictado fuera de los plazos permitidos por el C.P.L. No se advierte esa actitud de abandono total, más allá de la demora incurrida entre la notificación de la sentencia y el pedido de remisión e independientemente de la utilidad procesal del acto impulsor. Debemos reiterar que no es propósito de esta Sala II introducir,

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