CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL

Transcripción

1 Página 1 de 52 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No (2013). Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece V I S T O S Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la señora María Francisca Rodríguez Sanjuanero y el Fiscal 36 Delegado ante la Unidad para la Justicia y la Paz, contra la providencia dictada en audiencia preliminar cumplida el 25 de junio de 2013 por el Magistrado con funciones de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual negó el levantamiento de las medidas cautelares de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo impuesto sobre un bien inmueble entregado por el aquí postulado con propósitos de reparación, al tiempo que se ordenó el levantamiento de las medidas cautelares impuestas sobre unos títulos de depósito judicial.

2 Página 2 de 52 A N T E C E D E N T E S 1. Dentro del proceso que en virtud de la Ley 975 de 2005 se adelanta contra el postulado FRANCISCO JAVIER ZULUAGA LINDO, en su calidad de miembro del Bloque Pacífico-Héroes del Choco, en audiencia preliminar celebrada el 3 de mayo de 2012, fueron impuestas medidas de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo sobre el apartamento 508 y el garaje 20 del Condominio Costa Bella, ubicado en el Distrito de Santa Marta, Magdalena, con folios de matrícula inmobiliaria Nos y de la Oficina de Registro de Instrumento Públicos de Santa Marta, respectivamente, y el embargo y secuestro sobre los títulos de depósito judicial Nos del 13 de diciembre de 2011 y del 16 de diciembre de 2011, por valor de $ y $ , en su orden. Los bienes inmuebles en cuestión, fueron rematados en pública subasta efectuada el 13 de diciembre de 2011, por la señora María Francisca Rodríguez de Sanjuanelo, dentro del proceso ejecutivo de Javier Porto Espinosa contra Otto Vega de la Parra, tramitado ante el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cartagena, y los dineros producto del mismo son los consignados a través de los títulos judiciales especificados. 2. El 12 de Julio de 2012, el apoderado de la señora María Francisca Rodríguez de Sanjuanelo radicó, ante el Magistrado con funciones de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín, solicitud de audiencia de

3 Página 3 de 52 levantamiento de las medidas cautelares respecto de los bienes inmuebles, cuya audiencia de presentación y sustentación se llevó a cabo el 9 de julio de 2004, diligencia en la cual el apoderado de la peticionaria alegó que su poderdante tiene el derecho de dominio sobre los mismos, porque los adquirió en forma legal, en el curso de una diligencia de remate llevada a cabo por una autoridad judicial, razón por la cual la misma tomó posesión de los inmuebles a partir del 3 de febrero de Así mismo, el 9 de agosto de 2012, ante el mismo Magistrado con funciones de control de garantías, Yomaida de Ávila Prestán y Javier Rafael Porto Espinosa, a través de apoderado, solicitan el levantamiento de las medidas cautelares que pesan sobre los depósitos judiciales ya enunciados, cuya diligencia de sustentación se llevó a cabo el 25 de septiembre del mismo año, en el curso de la cual el apoderado alegó que los depósitos deben ser entregados a su poderdante Ávila Prestán, por cuanto a ella le fueron cedidos los derechos litigiosos por parte de Porto Espinosa. 4. Por su parte, en una de las sesiones de la audiencia, el defensor del postulado informa que el apartamento 508C y el garaje 20 del Condominio Costa Bella, objeto de las medidas cautelares, fueron ofrecidos por su representado para efectos de reparar a las víctimas dos años después de que el proceso civil ejecutivo ya había ajustado su trámite, sin que se haya demostrado que el postulado hubiera ostentado algún derecho real sobre los mencionados inmuebles,

4 Página 4 de 52 ya que sólo se cuenta con su versión. Argumenta, además, que por la demora de la Fiscalía, las medidas cautelares se impusieron cuando ya los bienes habían sido legalmente adjudicados a la señora Rodríguez de Sanjuanelo, quien ostenta la calidad de tercera adquiriente de buena fe. Por las mismas razones, los dineros producto del remate son de fuente lícita, siendo imperativa su entrega a la reclamante Yomaida de Ávila Prestán. 5. Agotado el período probatorio respectivo, en la sesión de audiencia del 22 de abril de 2013, se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, lo que se hizo en siguientes términos: a) Los apoderados de los solicitantes María Francisca Rodríguez de Sanjuanelo, de un lado, y Javier Rafael Polo Espinosa y Yomaida De Ávila Prestán, de otro, insisten en su pretensión de levantamiento de las medidas cautelares; b) el Delegado de la Fiscalía General de la Nación se opuso a la medida, alegando que los reclamantes no son terceros de buena fe exenta de culpa, pues la prueba es demostrativa de que lo surtido ante la autoridad civil tiene como base un negocio jurídico simulado, solicitando, incluso, que se compulsen copias contra los dos últimos mencionados por la utilización de un documento falso; c) el representante del Fondo de Reparación a las Víctimas, se abstiene de conceptuar sobre la pretensión de los solicitantes; y d) el representante del Ministerio Público y las víctimas indeterminadas, coadyuva los argumentos de la Fiscalía,

5 Página 5 de 52 peticionando que se niegue el levantamiento de las medidas cautelares. 6. En la sesión de audiencia evacuada el 25 de junio de 2013, el Magistrado de Control de Garantías niega la pretensión de la incidentante María Francisca Rodríguez de Sanjuanelo, pero dispone el levantamiento de las medidas cautelares de embargo y secuestro sobre los depósitos efectuados a través de los títulos judiciales Nos del 13 de diciembre de 2011 y del 16 de diciembre de 2011, ordenando su devolución a nombre de Rodríguez de Sanjuanelo. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN IMPUGNADA Según el Magistrado, el punto en discusión gira en torno a la real titularidad de los bienes inmuebles objeto de la medida cautelar, razón por la cual acude, en primer término, a lo relatado por el postulado, quien en diligencia de versión, rendida el 2 de marzo de 2012, ofreció, con fines de reparación a las víctimas, el apartamento y el garaje objeto de la disputa, manifestando que los mismos fueron adquiridos por la organización al margen de la ley, como una reserva estratégica, adquisición que se dio con la aquiescencia de Vicente Castaño.

6 Página 6 de 52 Reseña cómo el postulado relató que el apartamento se compró a través de un testaferro de nombre Otto De la Vega, de la confianza de Castaño Gil, negocio que se perfeccionó mediante la escritura pública 2080 del 17 de junio de 2004 de la Notaría Tercera del Círculo de Cartagena. Igualmente, que cuando él y otros miembros de la organización armada al margen de la ley fueron extraditados a los Estados Unidos, el testaferro pensó que el apartamento le quedaba como una herencia, procediendo, de manera arbitraria, a suscribir habilidosamente traspasos y negocios simulados para quedarse con el bien, versión a la cual le da completo crédito el Magistrado de Justicia y Paz. A continuación se refiere el Tribunal a la versión que rindió la peticionaria María Francisca Rodríguez de Sanjuanelo en el trámite del presente incidente, destacando cómo la deponente aceptó que en el curso de la diligencia de remate de los inmuebles en cuestión, llevada a cabo el 13 de diciembre de 2011, el señor Juez puso de presente un escrito allegado al proceso civil por el defensor del postulado ZULUAGA LINDO, informando que los bienes objeto de la diligencia figuraban a nombre de un testaferro de las autodefensas, y que su defendido los iba a entregar a la Fiscalía para efectos de reparación a las víctimas del grupo armado, situación que dijo la deponente, no le generó suspicacia o inquietud alguna, porque hasta ese momento no aparecía registrada medida cautelar y el Juez no vio problema para continuar con la diligencia, siendo él, el funcionario judicial, quien tenía que actuar, pero como no lo hizo,

7 Página 7 de 52 esa actitud le dio confianza para seguir adelante con la postulación. También dijo la deponente que una vez le fue adjudicado el apartamento, ejecutó algunos actos de señor y dueño, y solicitó un crédito en el banco BBVA, que fue respaldado con la hipoteca de los bienes. Para la Magistratura de Justicia y Paz, el dicho de la declarante, aunque fue presentado con completa espontaneidad, evidencia que la misma no actuó conforme a la amplia experiencia que dijo tener en el mercado inmobiliario, pues ante la información suministrada por el defensor del postulado, una persona prudente en los negocios, al menos habría solicitado al Juez que indagara o corroborara esa información, comportamiento que incluso de oficio debió asumir el funcionario judicial. Ante esa realidad, concluye el Magistrado de primera instancia, aunque se admita que Rodríguez de Sanjuanelo actuó de buena fe, esa condición no es cualificada, única que viabilizaría el levantamiento de las medidas, pues acreditado con la versión de ZULUAGA LINDO que los inmuebles fueron adquiridos con dineros ilícitos de la organización criminal, el derecho de la solicitante debe ceder frente al derecho que tienen las víctimas a ser reparadas. De otro lado, se refiere el Tribunal a la versión ofrecida por el también incidentante Javier Rafael Porto Espinosa, quien relató

8 Página 8 de 52 que hizo algunos préstamos en dinero a Otto Vega De la Parra, cuyo incumplimiento en el pago le obligó a demandarlo civilmente, en cuyo proceso ejecutivo logró el embargo de un bien que figuraba a su nombre, pero luego resultó que el mismo era de otra persona que lo estaba ofreciendo para las víctimas en un proceso de justicia y paz. Después de reseñar las circunstancias en que el testigo dijo conocer a Otto Vega De la Parra y los pormenores de la negociación que culminó con la demanda civil y las circunstancias en que fue contactado por el abogado Teddy Decastro, quien dijo representar a la señora Lucero Lindo, madre de FRANCISCO JAVIER ZULUAGA LINDO, alias Gordo Lindo, miembro de las autodefensas extraditado a los Estados Unidos, quien le comunicó que el apartamento embargado en el proceso ejecutivo era de propiedad de la organización armada al margen de la ley y no de Otto Vega. Pero como según el deponente, lo único que le interesaba era obtener la satisfacción de su crédito, así se lo hizo saber al abogado de la señora Lucero, quien le hizo un ofrecimiento de $ o $ para que le cediera los derechos litigiosos, a lo cual se negó porque esa suma no cubría la deuda, siendo amenazado por la señora Lindo de que el bien sería entonces entregado por su hijo a Justicia y Paz, ante lo cual, por sugerencias de un allegado, decidió ceder el crédito de manera simulada a la señora Yomaida De Ávila Prestán, Secretaria de un

9 Página 9 de 52 amigo suyo, para lo cual se suscribió el respectivo contrato a cambio de la suma de $ Así, relata el deponente, el proceso ejecutivo siguió su curso, pero figurando como ejecutante la mencionada De Ávila Prestán hasta la diligencia de remate, en la que se adjudicó el bien a la señora Rodríguez de Sanjuanelo, quien ofertó por la suma de $ , pero al solicitar la entrega de los depósitos judiciales se encontró que sobre ellos pesaba una medida cautelar dispuesta por las autoridades de Justicia y Paz. Según el Tribunal, el relato ofrecido por este declarante, reafirma el dicho del postulado ZULUAGA LINDO en cuanto a la titularidad que tenía del derecho real de dominio sobre los bienes inmuebles, razón por la cual los mismos deben seguir haciendo parte del Fondo para la Reparación a las Víctimas. Sobre la versión ofrecida por Yomaida de Ávila Prestán se destaca cómo la misma reconoció haber accedido a figurar como acreedora de un crédito de Javier Porto Espinosa, a cambio de la suma de $ , aceptando incluso haber firmado un documento de postura para el remate de un bien embargado, en el que ofrecía la suma de $ , dinero que no tenía a su disposición, como tampoco el que se hizo figurar como entregado para la cesión del crédito, pues todo lo firmó por la confianza que le inspiraba Porto Espinosa y su interés de ganarse la suma ofrecida por prestar su nombre.

10 Página 10 de 52 Para el Magistrado de Justicia y Paz, de este interrogatorio se desprende que la declarante ignoraba los actos ejecutados por ella, cuya ingenuidad fue aprovechada y utilizada por Porto Espinosa, concluyéndose que su participación no va más allá de la celebración de un contrato simulado, permitido por la ley civil. De otro lado, en la decisión impugnada se advierte que Otto Vega De la Parra ha sido contumaz tanto en el proceso ejecutivo como en el presente trámite incidental, actitud indicadora de que son ciertas las manifestaciones del postulado FRANCISCO JAVIER ZULUAGA LINDO en el sentido de que los bienes inmuebles fueron adquiridos como una reserva estratégica de la organización armada a la que perteneció y que, por tanto, la persona que figura como propietario inscrito es un mero testaferro. También advierte la existencia de una serie de irregularidades en el trámite del proceso ejecutivo, especialmente en lo relacionado con el remate de los bienes, entre ellas, el avalúo por debajo del precio real, desconociendo lo consagrado en el artículo 516, inciso 5º del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 56 de la Ley 794 de Además, se desconoció la advertencia que se hizo al Juez Sexto Civil del Circuito de Cartagena sobre el ofrecimiento de los bienes objeto del remate para la indemnización de víctimas en un trámite de justicia y paz que se adelantaba contra FRANCISCO JAVIER ZULUAGA LINDO, advertencia a la que se hizo caso

11 Página 11 de 52 omiso a pesar de la facultad legal que tenía el funcionario para suspender la actuación, conforme el artículo 170, numeral 1º, del Código de Procedimiento Civil. También llama la atención sobre la pasividad de la Fiscalía, cuando a pesar del requerimiento del defensor del postulado ZULUAGA LINDO, se abstuvo de solicitar la suspensión del proceso, limitándose a informar la advertencia que había efectuado el togado. En esas condiciones, concluye el Magistrado de Control de Garantías, el inmueble objeto del remate no era de propiedad de Otto Vega De la Parra, quien simplemente fungió como testaferro, adquiriendo, por tanto, total credibilidad el dicho del postulado ZULUAGA LINDO, quien además, con el propósito de reparar a las víctimas que afectó con su accionar delictivo, ha entregado otros bienes de mayor extensión y valor en el mercado, por lo que no existe razón para suponer que ha querido engañar a la justicia. Igualmente, que la señora María Francisca Rodríguez de Sanjuanelo actuó de buena fe, pero no fue diligente, pues conoció la situación del inmueble que quiso adquirir y no hizo nada para que se indagara sobre esa novedad, razón por la cual debe ceder a los derechos que tienen las víctimas del grupo armado al que perteneció ZULUAGA LINDO, motivo por el cual entra a negar el levantamiento de las medidas de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo sobre los bienes en disputa.

12 Página 12 de 52 No obstante, encuentra procedente disponer el levantamiento de las medidas cautelares impuestas sobre los depósitos judiciales, cuya entrega ordena a favor de la incidentante María Francisca Rodríguez de Sanjuanelo, pues al dejarse sin efecto la diligencia de remate, el dinero debe volver a su depositante. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 600 de 200, dispuso la cancelación de los registros de propiedad y demás anotaciones subsiguientes que obren sobre los inmuebles a partir del registro de la adjudicación en remate, efectuada por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cartagena, entre ellas, las hipotecas constituidas. Finalmente, se exhortó al postulado FRANCISCO JAVIER ZULUAGA LINDO para que realice los actos necesarios y que se encuentren a su alcance para desechar la simulación de los negocios jurídicos que se dieron sobre los inmuebles objeto de este trámite incidental. LAS IMPUGNACIONES Como ya se anunció, contra la anterior determinación interpusieron recurso de apelación el apoderado de la solicitante María Francisca Rodríguez Sanjuanelo y el Fiscal 36 de la Unidad Nacional para la Justicia y la Paz, cuyos fundamentos pueden resumirse en los siguientes términos:

13 Página 13 de Del apoderado de la incidentante Rodríguez Sanjuanelo Se aparta de todas las determinaciones tomadas en la decisión impugnada, las cuales considera que no se ajustan a derecho por las siguientes razones: El incidente no tiene por objeto acreditar la propiedad de los inmuebles, pues se parte de la existencia de prueba sumaria demostrativa de que pertenecen al postulado. Lo que se discute son los derechos de un tercero de buena fe, quien tiene la potestad de solicitar el levantamiento de la medida cautelar que afecta el bien adquirido en tales condiciones. En tal sentido, pide que se revisen los argumentos que presentó en el curso del incidente, porque a ellos no se hizo mención. Trae a colación el antecedente jurisprudencial contenido en la decisión del 24 de marzo de 2010, radicado 33257, afirmando que su representada no sabía que sobre el bien se iba a imponer una medida cautelar, razón por la cual sostener que actuó de manera imprudente o con falta de diligencia es contra derecho. Su cliente no tenía la obligación de indagar qué iba a hacer la Fiscalía, máxime cuando el solo ofrecimiento del postulado no sacó el bien del comercio. Exigir un comportamiento distinto conlleva la imposición de cargas indebidas a los ciudadanos.

14 Página 14 de 52 Los certificados de tradición le indicaban que no existía gravamen alguno sobre el bien, razón por la cual no había impedimento para que se hiciera el remate, como lo consideró el Juez Civil. La imposición de una medida cautelar era la única forma de extraer el bien del comercio. Además, tenía que existir un registro en instrumentos públicos, una anotación en el certificado de instrumentos públicos, como lo dispone el artículo 2º, numeral 1º, del decreto 1250 de 1970, norma que se interpretó erradamente. Según el impugnante, hubo error en la apreciación de la buena fe en materia de adquisición de bienes inmuebles, pues, insiste, la señora María Francisca Rodríguez de Sanjuanelo no tenía por qué indagar ni sospechar sobre lo que no decía el certificado de tradición. Lo contrario es una carga gravosa, que no es posible imponer a los ciudadanos. El Magistrado de Justicia y Paz pasó por alto la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, plasmada en la sentencia del 19 de diciembre de 2008, la cual cita in extenso, pues allí se debate sobre las finalidades del registro, especialmente la publicidad de los actos frente a terceros. Las indagaciones que se dice, debió efectuar su representada en relación con la información del ofrecimiento del

15 Página 15 de 52 bien en justicia y paz, constituye una carga ilegal, pues, reitera, la buena fe se funda en el elemento externo que exterioriza el registro inmobiliario. La señora Rodríguez de Sanjuanelo no solo se atuvo al certificado de tradición sino también a las manifestaciones del Juez Sexto Civil del Circuito. Además, ni el abogado del postulado ni la Fiscalía dirigieron un memorial al Juez, pues el que llegó al proceso civil ejecutivo estaba dirigido a otra autoridad, a la Fiscalía 36. Por lo tanto, la buena fe de su representada es cualificada. Insiste en que se tenga en cuenta el precedente de la Sala Civil de la Corte antes citado, y que se verifique que en este caso no hay lugar a mirar si la persona fue o no prudente, porque de acuerdo con la jurisprudencia civil, de cara a terceros, lo que vale es lo que informe el certificado de tradición. Califica como exagerado que se tilde de ilegal o fraudulenta la actuación del Juez Sexto Civil del Circuito. Se queja de que no se haya tenido en cuenta la negligencia de la Fiscalía y en cambio se pretenda imputar falta de diligencia a su representada. Tampoco se acreditó algún viso de malicia o negligencia en el actuar de su defendida; sus respuestas en el interrogatorio fueron espontáneas, como se reconoce en la decisión impugnada.

16 Página 16 de 52 Además, se probó que la señora Rodríguez de Sanjuanelo ha ejercido actos de señor y dueño, al punto que hipotecó el bien, gravamen que no se tuvo en cuenta a pesar de que esta Corte, en decisión del 8 de septiembre de 2008, determinó que los bienes que tengan gravámenes o limitaciones de dominio no pueden ingresar al fondo de reparación para las víctimas. Cuestiona que se haya dispuesto la cancelación de los registros como si se tratara de actos fraudulentos y sin que se haya vinculado al BBVA, pues sólo se le informó del trámite, pero no se le advirtió que la hipoteca iba a ser cancelada. También se equivoca el Magistrado de Justicia y Paz al valorar la sentencia de la Corte Constitucional C-740 de 2003, sobre el concepto de buena fe exenta de culpa, pues en este caso se ha sostenido que ello se acreditó con el certificado de tradición. La prueba reina es el certificado de tradición, que además, da razón del valor del inmueble, pues allí se especifica el monto de la compra, por lo que la afirmación de que el inmueble tiene un valor superior al allí certificado no tiene respaldo probatorio alguno. La decisión impugnada generó una violación a los derechos del tercero de buena fe. El postulado según el cual el delito no es fuente de derecho, no aplica en el caso, pues una cosa es que los bienes hayan sido comprados con dineros de procedencia ilícita y

17 Página 17 de 52 otra que el tercero de buena fe exenta de culpa pueda reclamar su protección ante el aparato judicial, como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, según sentencia C-1007 de 2002 relacionada con la extinción del derecho de dominio. El Tribunal no sólo desconoció el trámite civil y la presunción de acierto y legalidad de los actos judiciales, sino la misma jurisprudencia de la, específicamente la decisión del 14 de diciembre de 2011, en el caso de Salvatore Mancuso, donde se dijo que los actos de otras jurisdicciones se deben respetar, decisión que no se analiza. Si bien el aparato judicial debe propender porque los bienes de los postulados no se distraigan, aquí de lo que se trata es del respeto de los derechos del tercero de buena fe. Concluye solicitando que se revoque la decisión y se ordene el levantamiento de las medidas cautelares. la Paz. 2. Del Fiscal 36 de la Unidad Nacional para la Justicia y Sostiene que de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 1592 de 2012, la oposición a la imposición de medidas cautelares sobre bienes sólo tiene vocación de prosperidad cuando aquellos terceros que alegan derechos actuaron de buena fe exenta de culpa, en los términos de la jurisprudencia constitucional a que se hizo referencia en la decisión impugnada.

18 Página 18 de 52 En este caso, la opositora María Francisca Rodríguez de Sanjuanelo, se hizo a la propiedad del inmueble a través del remate, a pesar de estar advertida sobre las anomalías que pesaban sobre el mismo, razón por la cual no puede aceptarse que su buena fe estuvo exenta de culpa, pues esta presupone tener la conciencia y seguridad de que quien figura como titular del bien en realidad lo es, adelantando verificaciones en el evento de que tal situación aparezca en entre dicho, puesto que la buena fe cualificada exige conciencia y certeza de actuar correctamente. La señora Rodríguez de Sanjuanelo no se encontraba ante especulaciones o conjeturas sobre la posible titularidad del bien en cabeza de un testaferro y su verdadera propiedad por parte de un cabecilla paramilitar ampliamente conocido a través de los medios, situación que la obligaba, como a cualquier ciudadano, a actuar con prudencia y diligencia, adelantando las verificaciones tendientes para asegurarse que el origen del bien no fuera espurio, máxime cuando se trataba de una avezada comerciante, que incluso, alcanzó a consultar con terceras personas sobre la conveniencia de seguir adelante con el negocio. Esa carga procesal de la que tanto se duele el defensor de la opositora, recae en quien pretende defender sus derechos frente a situaciones futuras, pues a la luz del artículo 83 de la Constitución Nacional, la buena fe que se protege es aquella que surge diáfana, ausente de malicia.

19 Página 19 de 52 Las reservas y dudas que le asaltaron a María Francisca Rodríguez, llevándola a consultar a una tercera persona con más experiencia, es justamente lo que pone en entredicho su actuar de buena fe. Además, debió sopesar el sospechoso bajo precio del inmueble. Destaca que en el trámite incidental se puso de presente la sospechosa y torticera conducta procesal del demandado en el proceso ejecutivo, quien ninguna defensa ejerció en aras de tener una justa persecución. Por lo demás, la advertencia del abogado del postulado, que se hizo llegar ante el Juez, resultaba suficiente para advertir que debía actuarse con prudencia, independientemente de que el memorial respectivo hubiese sido dirigido a una autoridad distinta al Juez Civil, a quien en todo caso se le radicó, leyéndose su contenido en audiencia. Según el Fiscal, ese actuar con desprecio sobre los derechos de las víctimas y la misma legalidad de las actuaciones, se predica no solo del negocio principal, destinado a hacerse la adjudicación del bien, sino que afecta el acto mismo de la consignación de los valores contenidos en los depósitos judiciales Nos , del 13 de diciembre de 2011 por valor de $22 760,000 y , del 16 de diciembre de 2011 por $53 242,000, pues con ellos se perseguida la misma finalidad, situación que impide, por ahora, el levantamiento de las medidas cautelares a la luz del citado artículo 17 de la ley 1592 del 2012,

20 Página 20 de 52 las cuales están dirigidas a proteger anticipadamente los derechos de las víctimas, con prevalencia sobre los derechos de terceros, como se destaca en la decisión impugnada, sin que ello signifique que sus derechos queden desprotegidos. Agrega que debe considerarse que aquí no se trata de un simple escenario procesal civil, sino de un proceso especial de justicia transicional, frente al cual es necesario acreditar fehacientemente la buena fe del tercero. Por tales razones, considera que tampoco es viable levantar las medidas cautelares sobre los títulos valores antes referenciados. ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES Ministerio Público. Comparte en su totalidad la decisión impugnada, razón por la cual solicita que se confirme en toda su extensión. Encuentra demostrado que el bien objeto del trámite fue adquirido en forma ilícita por una organización criminal, pues la certeza de ese hecho se deriva de la versión del postulado. Afirma que por lo general los bienes de los grupos armados al margen de la ley están en cabeza de testaferros, realidad que

21 Página 21 de 52 debe ser reconocida por los jueces en orden a proteger los derechos de las víctimas. Por lo demás, en este caso, los derechos del tercero de buena fe se están respetando, pues precisamente por esa razón se dispuso la devolución de los depósitos judiciales que la reclamante hizo con ocasión del remate, decisión que debe ser confirmada. Insiste en que no es posible levantar las medidas cuando está demostrada la ilegalidad con que fue adquirido el bien, punto en el cual debe tenerse en cuenta la declaración de Javier Rafael Porto Espinosa, quien relató que fue visitado por la mamá del postulado ZULUAGA LINDO, situación que lo llevó a ejercer actividades de simulación. De prosperar la tesis del impugnante, agrega, desaparecería la figura del testaferrato y habría que devolver todos los bienes a quienes figuran como tales, dejando expósitos los derechos de las víctimas, que por esa vía nunca podrían ser reparadas. La declaración del postulado está revestida de credibilidad, como se afirma en la decisión. Pide, en consecuencia, que se confirme la decisión impugnada.

22 Página 22 de Apoderado del incidentante Javier Porto Espinosa. Afirma que existe ligereza en el manejo de la prueba y del entendimiento de la situación de los sujetos procesales. Los actos negociables del señor Porto Espinosa son ajustados a derecho y materialmente auténticos. Y no puede decirse que son sospechosos o irregulares sin que se disponga de un medio probatorio que así lo indique. Destaca que la Fiscalía tuvo conocimiento de que el bien pertenecía a las autodefensas el 27 de mayo de 2011, pero sólo hasta el 13 de mayo de entró a tomar decisiones al respecto. Además, la transacción de su cliente fue en el año 2008, esto es, con anterioridad al conocimiento que tuvo el señor Porto Espinosa de que los bienes eran de alias Gordo Lindo, circunstancia que lo llevó a utilizar como mecanismo de defensa un acto procesal válido, la simulación. El trámite del proceso penal no es suficiente para dejar sin validez los actos judiciales ejecutados en el proceso civil. Las víctimas deben ser protegidas siguiendo una línea de legalidad y los postulados a los beneficios de la ley de justicia y paz tienen la obligación de garantizar que los bienes que entreguen para resarcimiento a las víctimas, estén completamente saneados, libres de hipotecas o pleitos donde se dispute la titularidad.

23 Página 23 de 52 La Fiscalía y el postulado son los obligados a acudir al proceso civil para conseguir que se reviertan esos actos judiciales, los cuales están prevalidos de la condición de acierto y legalidad. Por lo mismo, en un incidente de esta naturaleza no pueden modificarse esas determinaciones judiciales. Tampoco se puede reparar a las víctimas afectando a los terceros de buena fe. En la decisión se impone una carga desproporcionada al ciudadano, encaminada a verificar más allá de lo ordinario si los bienes pertenecían o no a un testaferro. Lo único razonable y exigible al tercero es que verifique los documentos que dan fe de la titularidad de los bienes y se atenga a las determinaciones de los jueces, elementos de confianza suficientes para un ciudadano del común. Doña María Francisca Rodríguez deriva el título de propiedad sobre el inmueble a partir de una adjudicación judicial y no de una actividad delictiva. No existe un nexo que conecte la actividad delictiva de ZULUAGA LINDO con el derecho como adjudicataria de la peticionaria, verdad que no puede desconocerse. En este caso, incluso el Banco BBVA hizo un estudio de títulos y consideró que el inmueble tenía una tradición conforme a derecho.

24 Página 24 de 52 Insiste en que se de amparo a las decisiones judiciales civiles y que se respete la posición de los sujetos procesales en la medida en que no se tiene prueba de que actuaron ilegalmente. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el canon 27 de la Ley 1592 de 2012, en concordancia con el artículo 68 ibídem y con el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, esta Colegiatura es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la providencia proferida por el Magistrado de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín, por cuyo medio resolvió el incidente de levantamiento de medidas cautelares impuestas sobre unos bienes. Antes de abordar el análisis de la discusión suscitada en el caso concreto, es necesario recordar que ya la Sala, en auto del 19 de abril de , se pronunció en relación con la regulación de los procedimientos a surtir sobre los bienes que pueden y deben ingresar al trámite de Justicia y Paz, frente a la reformada introducida por la Ley 1592 de Así, se destacó que el artículo 15 de la última normatividad, a través del cual se introdujo el artículo 17A a la Ley 975 de 2005, 1 Radicado No

25 Página 25 de 52 definió que los bienes que deben incluirse en el trámite de Justicia y Paz son los susceptibles de extinción de dominio, cuya declaratoria debe hacerse en la sentencia, tal como lo prevé el artículo 24 de la última normatividad. La norma es del siguiente tenor: Artículo 17A. Bienes objeto de extinción de dominio. Los bienes entregados, ofrecidos o denunciados por los postulados para contribuir a la reparación integral de las víctimas, así como aquellos identificados por la Fiscalía General de la Nación en el curso de las investigaciones, podrán ser cautelados de conformidad con el procedimiento dispuesto en el artículo 17B de la presente ley, para efectos de extinción de dominio. Parágrafo 1º. Se podrá extinguir el derecho de dominio de los bienes, aunque sean objeto de sucesión por causa de muerte o su titularidad esté en cabeza de los herederos de los postulados. Parágrafo 2º. La extinción de dominio recaerá sobre los derechos reales principales y accesorios que tengan bien, así como sobre sus frutos y rendimientos. Por lo tanto, de acuerdo con el precepto, los bienes destinados a la extinción de dominio dentro del trámite de Justicia y Paz, son: i) Los entregados, ofrecidos o denunciados por los postulados para contribuir a la reparación integral de las víctimas y, ii) Los identificados por la Fiscalía General de la Nación en el curso de las investigaciones, siempre que tengan la vocación

26 Página 26 de 52 de contribuir a la reparación de las víctimas y puedan ser objeto de extinción de dominio en la sentencia de justicia transicional. Sobre dichos bienes, dijo la Sala, además de que deben tener vocación reparadora en los términos del artículo 11C ibídem, proceden las medidas cautelares de embargo, secuestro o suspensión del poder dispositivo de dominio, establecidas en el artículo 17B, adicionado a la Ley de Justicia y Paz por el artículo 16 de la Ley 1592 de 2012, así como las demás cautelas previstas en el ordenamiento jurídico nacional que garanticen el cumplimiento de la sentencia y la reparación de las víctimas. Partiendo de esa base, la Corte advirtió que la modificación a la Ley de Justicia y Paz en materia de bienes, advertía la posibilidad de tres eventualidades que pueden suscitarse en esa materia, las cuales identificó así: a) Se presente solicitud de restitución de un bien cautelado en Justicia y Paz por personas que alegan el despojo del bien. En esta hipótesis, dijo la Sala, se procede conforme a lo estipulado en el parágrafo 2 del artículo 17B, del siguiente tenor: Parágrafo 2. Cuando la medida cautelar se decrete sobre bienes respecto de los cuales con posterioridad se eleve solicitud de restitución, tales bienes y la solicitud de restitución serán transferidos al Fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, para efectos de su

27 Página 27 de 52 trámite a través de los procedimientos establecidos en la Ley 1448 de 2011 y su normatividad complementaria, sin que se requiera el levantamiento de la medida cautelar por parte de la magistratura. De allí que, cuando un bien ha sido sometido a medida cautelar dentro del trámite de Justicia y Paz en tanto fue entregado, ofrecido o denunciado por el postulado para contribuir a la reparación integral de las víctimas o fue identificado por la Fiscalía General de la Nación como bien con vocación de contribuir a ese objetivo, y con posterioridad a la cautela se presenta petición de restitución del bien, el Magistrado de Control de Garantías, por disposición legal, debe enviar la solicitud a Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas donde se adelantará el trámite previsto en la Ley 1448 de (Se ha destacado). b) Se presenta oposición a la medida cautelar por terceros que alegan buena fe exenta de culpa. En tal eventualidad, advirtió la Corte, se procede acorde con lo establecido en el artículo 17C, del siguiente tenor: Articulo 17C. Incidente de oposición de terceros a la medida cautelar. En los casos en que haya terceros que se consideren de buena fe exenta de culpa con derechos sobre los bienes cautelados para efectos de extinción de dominio en virtud del artículo 17B, el magistrado con función de control de garantías, a instancia del interesado, dispondrá el trámite de un incidente que se desarrollara así: 2 Ibídem.

28 Página 28 de 52 Presentada la solicitud por parte del interesado, en cualquier tiempo hasta antes de iniciarse la audiencia concentrada de formulación y aceptación de cargos, el magistrado con función de control de garantías convocará a una audiencia dentro de los cinco (5) días siguientes en la cual el solicitante aportara las pruebas que pretenda hacer valer y cuyo traslado se dará a la Fiscalía y a los demás intervinientes por un término de 5 días hábiles para que ejerzan el derecho de contradicción. Vencido este término el Magistrado decidirá el incidente y dispondrá las medidas a que haya lugar. Si la decisión del incidente fuere favorable al interesado, el magistrado ordenará el levantamiento de la medida cautelar. En caso contrario, el trámite de extinción de dominio continuará su curso y la decisión será parte de la sentencia que ponga fin al proceso de Justicia y Paz. Este incidente no suspende el curso del proceso. Es evidente, por tanto, que los dos preceptos trascritos regulan supuestos fácticos diversos, pues mientras que el parágrafo 2 del artículo 17B reglamenta los casos donde se aduce el despojo del bien, el artículo 17C atiende los eventos donde se señala su adquisición de buena fe exenta de culpa, fenómeno diferente a la usurpación. En el presente caso es claro que se presenta esta última eventualidad, pues sobre los bienes inmuebles ofrecidos o denunciados por el postulado FRANCISCO JAVIER ZULUAGA LINDO para contribuir a la reparación integral de las víctimas, previa confesión de que fueron adquiridos por la organización armada al margen de la ley de la cual se desmovilizó, jamás se ha alegado un despojo ilegal, sino que un tercero que alega haberlo

29 Página 29 de 52 adquirido de buena fe exenta de culpa, solicita el levantamiento de las medidas cautelares impuestas sobre los mismos, razón por la cual ninguna duda existe de que era la Magistratura de Control de Garantías, la competente para tramitar el incidente respectivo, conforme a las pautas indicadas en la norma transcrita, como en efecto se hizo. También cabe dejar claro que a través de este trámite incidental, que se inició con un único propósito de obtener el levantamiento de las medidas cautelares por parte del tercero que alega buena fe exenta de culpa, no pueden tomarse decisiones definitivas sobre los bienes objeto del mismo, pues de no prosperar la objeción u oposición, lo que procede sobre ellos es la extinción de dominio para que ingresen en forma definitiva al Fondo de Reparación de Víctimas, decisión que sólo es posible de verificar en la sentencia, como lo ordena el artículo 24 de la Ley 975 de 2005, modificado por el 25 de la Ley 1592 de 2012, cuyos apartes pertinentes son del siguiente tenor: Artículo 24.Contenido de la sentencia. De acuerdo con los criterios establecidos en la ley, en la sentencia condenatoria se fijarán la pena principal y las accesorias. Adicionalmente se incluirán la pena alternativa prevista en la presente ley; la declaratoria de extinción del derecho de dominio sobre los bienes destinados para la reparación, así como sobre sus frutos y rendimientos; la acumulación jurídica de penas; la obligación del condenado de participar en el proceso de reintegración de que trata el artículo 66 de la presente ley una vez se encuentre en libertad; las circunstancias previstas en el artículo 25 de la presente ley, así como los compromisos que debe asumir el

30 Página 30 de 52 condenado por el tiempo que disponga la sala de conocimiento (.). De acuerdo con el precepto, se reitera, la decisión definitiva de extinción de dominio sobre los bienes respecto de los cuales no se ha alegado un despojo ilegal, debe tomarse en la sentencia, como ha sido reiterado por la Sala en varias oportunidades 3, entre ellas, en el auto del 10 de abril de 2013, donde se reafirma que: ( ) el artículo 17C establece el procedimiento incidental que debe seguirse cuando hay oposición de terceros que se consideren de buena fe exenta de culpa con derechos sobre los bienes cautelados para extinción de dominio en virtud de lo dispuesto en el artículo 17B. Con dicha finalidad, el interesado podrá presentar la solicitud en cualquier tiempo hasta antes de iniciarse la audiencia concentrada de formulación y aceptación de cargos. Si la decisión del incidente fuere favorable al interesado, el magistrado de control de garantías ordenará el levantamiento de la medida cautelar. En caso contrario el trámite de extinción de dominio continuará su curso y la decisión será parte de la sentencia que ponga fin al respectivo proceso de justicia y paz De esa manera, no pueden confundirse las medidas encaminadas a obtener la restitución de los bienes cuando estos han sido objeto de despojo ilegal, con las medidas cautelares decretadas con fines de extinción de dominio sobre bienes adquiridos con el producto de las actividades ilegales, por las organizaciones armadas al margen de la ley, y ofrecidos por los postulados para fines resarcitorios, o identificados por la Fiscalía en los términos del artículo 17A de la Ley 975 de Radicado No

31 Página 31 de 52 Entre las últimas se encuentran las de embargo, secuestro o suspensión del poder dispositivo de dominio y las demás cautelas previstas en el ordenamiento jurídico nacional que garanticen el cumplimiento de la sentencia y la reparación de las víctimas, las cuales, por su naturaleza, se califican de instrumentales, en tanto que por sí mismas no tienen razón de ser, sino que surgen en función de un proceso, y provisionales, por cuanto como máximo perdurarán lo que subsista el proceso al cual acceden. 4 En cambio, entre las medidas encaminadas a obtener la restitución de los bienes cuando estos han sido objeto de despojo ilegal, se encuentra la cancelación de registros obtenidos fraudulentamente, prevista en el artículo 66 de la Ley 600 de 2000 (artículo 101 de la Ley 906 de 2004), cuya adopción procede en el curso del proceso cuando aparezcan demostrados los elementos objetivos del tipo penal que dio lugar a la obtención de títulos de propiedad ( ) sobre bienes sujetos a registro y siempre que se garanticen los derechos de los terceros de buena fe, disposición que, ha dicho la Sala, puede aplicarse en el trámite de justicia y paz, incluso de manera inmediata, ante la seguridad de que, de un lado, se está restableciendo un legítimo derecho y, del otro, los derechos de terceros de buena fe son insuficientes para controvertir esa necesidad de volver las cosas al estado anterior al delito. 5 4 Auto del 25 de mayo de 2011, radicado Auto del 25 de mayo de 2011, radicado No

32 Página 32 de 52 En ese sentido, se ha precisado igualmente que la audiencia convocada para pedir la restitución de bienes objeto de despojo, corresponde a una diligencia distinta a la de carácter reservado prevista en el artículo 16 de la Ley 1592 de 2012 para la imposición de medidas cautelares. La primera, dijo la Sala, procura la realización de los fines descritos en el artículo 46 de la Ley 975 de 2005, según el cual [l]a restitución implica la realización de los actos que propendan por la devolución a la víctima a la situación anterior a la violación de sus derechos. Incluye el restablecimiento de la libertad, el retorno a su lugar de residencia y la devolución de sus propiedades, precepto con similar alcance al consagrado en el artículo 101 de la Ley 906 de 2004 sobre suspensión y cancelación de registros obtenidos fraudulentamente. 6 La anterior distinción era necesaria hacerla, por cuanto ya la Corte también tiene definido que una es la posición de los terceros adquirientes de buena fe cuando se trata de una medida de restitución por la vía de la cancelación de registros fraudulentos, y otra la que tienen esos terceros cuando alegan mejor derecho en un trámite de extinción de dominio. En efecto, en la sentencia de casación del 21 de noviembre de , se sostiene expresa y claramente que en virtud del 6 Auto del 13 de marzo de 2013, radicado No Radicado No

33 Página 33 de 52 principio de estirpe constitucional de restablecimiento del derecho, y sobre la base de que el delito no puede generar derechos, en los trámites pertinentes siempre habrá de privilegiarse a la víctima en su cometido reparatorio, por ocasión de lo cual deben ser cancelados los registros y títulos de terceros, independientemente de la condición que alegue el tercero adquiriente de buena fe, situación que, aclaró, difiere con mucho y no tiene aplicación en trámites especiales del tenor, por ejemplo, de la acción de extinción de dominio a que hace referencia la Ley 793 de En estas últimas eventualidades, se reseñó, el procedimiento extintivo en cita tiene un objeto y finalidades marcadamente diferentes del proceso penal, como se advierte de solo examinar la expedición de una normativa especial para regular su trámite, pues lo que allí se busca es establecer si un bien radicado en cabeza de persona determinada tiene o no origen ilícito y, en caso afirmativo, disponer que pase su propiedad al Estado. En esa ecuación, propietario-estado, agregó la Sala, no se advierte la existencia de un daño concreto, ni mucho menos de una víctima pasible de reparación, siendo esa la razón que explica que en la sentencia C-1007 del 18 de noviembre de 2002, que examinó la constitucionalidad del decretó que reguló en su oportunidad la acción y el trámite de la extinción del dominio, la Corte Constitucional haya sostenido que:

34 Página 34 de 52 ( ) aunque un bien haya sido adquirido por compra o permuta pero provienen directa o indirectamente, de una actividad ilícita, el tercero adquiriente del mismo debe ser protegido si demuestra haber obrado con buena fe exenta de culpa y por lo tanto no tendrá que soportar las consecuencias de la extinción de dominio. Siendo claro, por tanto, que en ese examen de constitucionalidad jamás se hizo referencia a la ecuación víctimatercero adquirente de buena, precisamente porque el procedimiento de extinción de dominio ordinario posee una naturaleza y finalidades diferentes, que permiten hacer prevalecer los derechos del tercero adquirente de buena fe, sin que se genere afectación o daño a la víctima de un delito en concreto. Efectos que, recabó la Sala en el precedente que se viene de analizar, necesariamente se modifican cuando de atender a las necesidades y derechos de las víctimas se trata, dado que aquí si operan en toda su magnitud los principios de restablecimiento del derecho y de prohibición del delito como generador del mismo. Ahora bien, es claro que el trámite de extinción de dominio que regula la Ley de Justicia y Paz difiere en mucho del ordinario que regula la Ley de extinción de dominio (Ley 792 de 2002), según se analizó ampliamente por la Sala en el auto del 25 de mayo de 2011, radicado No , en el que se concretaron varias diferencias de fondo, siendo del caso relievar las que tienen que ver con el fin y el destino, así puntualizadas:

35 Página 35 de 52 (iv). Por el fin, en la Ley 793 de 2002 la extinción del derecho de dominio persigue sustraerle el mismo a la persona en favor del Estado, en tanto que en la Ley 975 de 2005 la extinción del dominio tiene un propósito eminentemente reparador del daño causado a las víctimas. (v). Por el destino de los bienes, en la Ley 793 de 2002 se ordena en la sentencia su tradición a favor de la Nación a través del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado, mientras que en la Ley 975 de 2005 se dispone que hagan parte del Fondo para la Reparación de las Víctimas, ya para reparar a las mismas o serles restituidos debido a su previo despojo. Pero a pesar de esa especial connotación que tiene la extinción de dominio en el proceso de justicia y paz, en tanto que su finalidad es eminentemente reparadora del daño causado a las víctimas, por lo que puede admitirse que la ecuación relacional en su objeto varia, toda vez que no se trata de una puja de derechos entre propietario-estado, sino que involucra de manera directa los derechos resarcitorios de las víctimas de los grupos armados al margen de la ley desmovilizados con ocasión del proceso en cuestión, ello no suprime los derechos ni las garantías procesales que asisten a los terceros de buena fe afectados por las medidas cautelares que se tomen con ese propósito, como lo reconoció la Sala en el auto del 14 de noviembre de , en el cual se dijo que: El objeto del trámite incidental que inicia un tercero, es demostrar que en relación con el bien ofrecido por el postulado y respecto del cual se ha decretado una medida cautelar, ese tercero tiene un mejor derecho que no puede verse afectado. 8 Radicado No

36 Página 36 de 52 Dado que las medidas cautelares tienden a afectar el derecho de dominio o la disponibilidad sobre el mismo o bien el derecho de posesión y sus derivados, el incidente tendrá por objeto establecer en cabeza del tercero un mejor derecho de propiedad o de posesión que debe ser respetado. Así, en el caso de la propiedad, el incidente apuntará a demostrar que el derecho radica en ese tercero, ya porque así aparece consignado en el registro inmobiliario, o bien por cuanto aunque el bien aparezca en cabeza del postulado es en realidad de propiedad del tercero, como cuando media una simulación, o como cuando a pesar de no estar inscrito el acto que materializa la propiedad, existen escrituras u otros documentos que indican que el postulado cedió la propiedad. Se buscará entonces el levantamiento de la medida de embargo o de limitación o suspensión del poder dispositivo sobre el bien. El anterior criterio, agrega la Sala, es un claro desarrollo de la potestad conferida en el artículo 17C de la Ley 975 de 2005, a los terceros que se consideren de buena fe exenta de culpa, para oponerse a las medidas cautelares que les afecta, oposición que de prosperar, puede conducir al levantamiento de las mismas, independiente de los derechos resarcitorios que asista a las víctimas. Ahora bien, si el objeto del trámite incidental se dirige a demostrar que en relación con el bien ofrecido por el postulado y respecto del cual se ha decretado una medida cautelar, el tercero tiene un mejor derecho que no puede verse afectado, el análisis de esa situación se ha de verificar en el contexto de lo que se alega.