En el DOF del 2 de junio de 2009 se publicó el

Transcripción

1 ANÁLISIS Y OPINIÓN Actos jurídicos de sociedades mercantiles que deben inscribirse en el Registro Público de Comercio 82 Reformas a la LGSM y al Código de Comercio Lic. Carlos Manuel Martínez Ramírez, Socio Lic. José Lázaro Peña Ruiz, Coautor INTRODUCCIÓN En el DOF del 2 de junio de 2009 se publicó el Decreto por el que se reforman diversas disposiciones del Código de Comercio y de la Ley General de Sociedades Mercantiles, a través del cual el Congreso de la Unión reformó los artículos 19 y 21 del Código de Comercio (CCom), así como los artículos 177 y 194 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM). Cabe destacar que el objetivo principal de la reforma tanto a la LGSM, como al CCom, consistió en limitar el número de actos jurídicos relacionados con las sociedades mercantiles, sobre los cuales es obligatorio inscribir el instrumento

2 público en el cual consten en el Registro Público de Comercio (RPC). CONSIDERACIONES A raíz de la entrada en vigor de la citada reforma, actualmente sólo son materia de inscripción en el RPC aquellas resoluciones tomadas por la Asamblea de Socios o Accionistas (socios) de una sociedad mercantil, las cuales consten en un instrumento público pasado por un fedatario público, únicamente cuando se refieran a los siguientes actos jurídicos: 1. Constitución, transformación, fusión, escisión, disolución y liquidación de la sociedad. 2. Reformas estatutarias de la sociedad referentes a: a) Cambio de denominación o razón social. b) Cambio de domicilio social. c) Modificaciones al objeto social. d) Modificaciones a la duración de la sociedad. e) Aumento o disminución del capital mínimo fijo. De acuerdo con la exposición de motivos de la reforma a la ley, 1 tales modificaciones obedecen a la necesidad de avanzar en la desregulación del marco normativo vigente de las sociedades mercantiles sobre los requisitos o formalidades que deben cumplir los actos jurídicos societarios. Por ello, a consideración de los diputados y senadores que intervinieron en esta reforma, sólo los eventos corporativos citados anteriormente tienen trascendencia en el mundo jurídico externo a la sociedad y, por tanto, ameritan hacerse públicos a terceros. La anterior consideración significa a juicio de los impulsores de la reforma que, por ejemplo, las reglas para la celebración de una asamblea de socios; las causas de exclusión de un socio; las reglas para la participación en las utilidades y en las pérdidas; las obligaciones de realizar aportaciones suplementarias o bien, las facultades estatutarias de los órganos sociales y representación, entre otras disposiciones estatutarias, no requieren ser hechos del conocimiento de terceros. Entre las causas que sustentan esta desregulación, se encuentra la percepción de que el RPC es, en algunas entidades federativas, lento y caro, lo cual si bien pudiera ser cierto, no es la regla general y no toma en consideración los importantes esfuerzos realizados por la Secretaría de Economía (SE) titular del RPC, que es de carácter federal en conjunto con los gobiernos de varios estados que operan materialmente el RPC, por modernizar la infraestructura con que opera ese Registro bajo una plataforma electrónica llamada Sistema Integral de Gestión Registral (SIGER). Este esfuerzo de modernización implicó mejorar los servicios que presta el RPC, con el objetivo de buscar cumplir en la mayoría de los casos con la normatividad vigente en lo que a tiempos de respuesta se refiere: dos días hábiles para inscripciones solicitadas de manera electrónica, y 10 días hábiles para aquéllas solicitadas realizadas en medios físicos. 2 Igualmente algunos gobiernos estatales han revisado las tarifas de los derechos que causan las inscripciones, y en la mayoría de los casos las han moderado, estableciendo además un tope, al considerar los criterios judiciales sobre el tema. 3 Por tanto, en lugar de acelerar el ritmo de modernización del RPC y homologar los derechos de registro, adecuándolos a lo que estrictamente sea necesario para lograr hacer sustentable la operación del RPC como servicio público, el Poder Legislativo optó por eliminar los puntos de contacto con el aparente problema. En ese sentido, debido a lo reciente de la reforma aún no se han sentido sus efectos a plenitud. Sin embargo, en el futuro no serán extraños los litigios por reglas estatutarias que alguien olvidó que existían en un instrumento público no registrado, pero ahora oponible. Por ejemplo, en el caso de una sociedad anónima (S.A.) promotora de inversión que admite a un nuevo socio, quien no tuvo conocimiento del contenido del instrumento olvidado (estatuto), pues ni siquiera había anotación de su existencia en el RPC. Además, de acuerdo con la reforma, el instrumento en el que conste el otorgamiento de la representación de una sociedad mercantil (comúnmente conocido como poder ), no requerirá ser registrado en el RPC para que surta efectos frente a terceros, aunque sí puede ser registrado, 83 1 Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, H. Congreso de la Unión Artículo 10 del Reglamento del Registro Público de Comercio 3 EL PODER JUDICIAL HA DETERMINADO QUE FIJAR LOS DERECHOS REGISTRALES CON BASE EN EL MONTO DE LA OPERACIÓN A REGISTRAR VIOLA LOS PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD TRIBUTARIAS. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXV. Novena Época. Mayo, Tribunales Colegiados de Circuito. Tesis: VIII.1o. J/26 Jurisprudencia. Pág. 1765

3 84 a opción de parte interesada, aunque en teoría el registro sólo procederá en el futuro, cuando sea solicitado a través del SIGER. Ahora bien, es importante señalar que el artículo 9 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC) no fue modificado, y éste establece que: 9. La representación para otorgar o suscribir títulos de crédito se confiere: I. Mediante poder inscrito debidamente en el Registro de Comercio; Conviene tener presente que la LGTOC es una ley especial, en relación con el CCom (que es la ley general), el cual establece la forma cómo se confiere la representación cambiaria. Por tanto, la obligación de registrar el instrumento donde consten las facultades cambiarias de un representante de una sociedad mercantil aún subsiste. CCom Lo anterior implicará, por ejemplo, que quien vaya a recibir un pagaré de una sociedad deberá exigir para su seguridad que el instrumento donde consten las facultades del representante legal (especialmente cuando se trate de facultades cambiarias generales) se encuentre inscrito en el RPC o, de lo contrario, se correrá el riesgo de que la sociedad evada su obligación cambiaria. En el mismo sentido, cobrarán especial interés los temas tanto de la certidumbre sobre la vigencia de las facultades de un representante, así como lo referente a la revocación de poderes, porque los legisladores consideraron que, por ejemplo, no tenía relevancia que para la revocación de facultades de un representante fuera bastante el inscribir la revocación en el RPC, en donde se había inscrito originalmente el nombramiento. Así, probablemente en el futuro se presenten litigios en donde se cuestionen contratos celebrados por representantes cuyas facultades fueron revocadas dolosamente por una sociedad, con la finalidad de tener un escape de un contrato que con posterioridad a su celebración, se considere inconveniente cumplir, por ejemplo, ante una devaluación. Por otra parte, la reforma suprimió la obligación de depositar en el RPC la copia de los estados financieros e informe del comisario de las sociedades anónimas, a que se refiere el artículo 172 de la LGSM. No obstante, de manera inexplicable no fue derogada la obligación de publicar los citados estados financieros en el periódico oficial del estado donde tenga su domicilio social o en el DOF, según sea el caso, a pesar de que pocas, si no es que ninguna sociedad anónima, cumple esta disposición, cuya finalidad no corresponde con la actualidad del marco jurídico de esas sociedades. Como último punto a resaltar, es importante notar que el Congreso de la Unión mantiene la tendencia a adaptar la LGSM al marco jurídico vigente, puesto que sustituyó los términos Notario Público por Fedatario Público, así como Escritura Pública por Instrumento Público. Lo anterior se debe a que el término Fedatario Público incluye tanto a los corredores públicos como a los notarios públicos, ante quienes es posible formalizar un acto societario, y por consiguiente el término Instrumento Público comprende aquellos que se otorgan ante unos y otros (pólizas y actas, así como escrituras públicas y actas).

4 APÉNDICE DE MODIFICACIONES CCom, anterior Artículo 19. La inscripción o matrícula en el registro mercantil será potestativa para los individuos que se dediquen al comercio, y obligatoria para todas las sociedades mercantiles y para los buques. Los primeros quedarán matriculados de oficio al inscribir cualquier documento cuyo registro sea necesario. Artículo 21. I. a IV. V. Las escrituras de constitución de sociedad mercantil, cualesquiera que sean su objeto o denominación, así como las de modificación, rescisión o disolución de las mismas sociedades; VI. VII. Los poderes generales y nombramientos, y revocación de los mismos, si la hubiere, conferidos a los gerentes, factores, dependientes y cualesquiera otros mandatarios; VIII. a XI XII. El aumento o disminución del capital efectivo en las sociedades anónimas y en comandita por acciones; CCom, reformado Artículo 19. La inscripción o matrícula en el registro mercantil será potestativa para los individuos que se dediquen al comercio y obligatoria para todas las sociedades mercantiles por lo que se refiere a su constitución, transformación, fusión, escisión, disolución y liquidación y para los buques. Los primeros quedarán matriculados de oficio al inscribir cualquier documento cuyo registro sea necesario. Artículo 21. I. a IV. V. Los instrumentos públicos en los que se haga constar la constitución de las sociedades mercantiles, así como los que contengan su transformación, fusión, escisión, disolución y liquidación; VI. VII. Para efectos del comercio y consulta electrónicos, opcionalmente, los poderes y nombramientos de funcionarios, así como sus renuncias o revocaciones; VIII. a XI. XII. El cambio de denominación o razón social, domicilio, objeto social, duración y el aumento o disminución del capital mínimo fijo; LGSM, anterior Artículo 177. Quince días después de la fecha en que la asamblea general de accionistas haya aprobado el informe a que se refiere el enunciado general del artículo 172, deberán mandarse publicar los estados financieros incluidos en el mismo, juntamente con sus notas y el dictamen del comisario, en el periódico oficial de la entidad en donde tenga su domicilio la sociedad, o, si se trata de sociedades que tengan oficinas o dependencias en varias entidades, en el Diario Oficial de la Federación. Se depositará copia autorizada del mismo en el Registro Público de Comercio. Si se hubiere formulado en término alguna oposición contra la aprobación del balance por la Asamblea General de Accionistas, se hará la publicación y depósito con la anotación relativa al nombre de los opositores y el número de acciones que representen. LGSM, reformada Artículo 177. Quince días después de la fecha en que la asamblea general de accionistas haya aprobado el informe a que se refiere el enunciado general del artículo 172, deberán mandarse publicar los estados financieros incluidos en el mismo, juntamente con sus notas y el dictamen del comisario, en el periódico oficial de la entidad en donde tenga su domicilio la sociedad, o, si se trata de sociedades que tengan oficinas o dependencias en varias entidades, en el Diario Oficial de la Federación. 85 Artículo 194. Las actas de las Asambleas Extraordinarias serán protocolizadas ante Notario e inscritas en el Registro Público de Comercio. Artículo 194. Las actas de las asambleas extraordinarias serán protocolizadas ante fedatario público.

5 86 Bajo el nuevo marco legal, y aun con los posibles cambios mencionados, cobra especial importancia contar con todos los registros corporativos al día CONCLUSIONES La reforma a la LGSM, aunque bien intencionada, optó por reducir los puntos de contacto con el aparente problema de trámites y estorbos innecesarios que para algunos significa el RPC, en lugar de intensificar la labor de modernización y promover la homologación y moderación de los derechos registrales que se causan en el citado Registro. Bajo la óptica de que al eliminar el registro ante el RPC se suprime un simple trámite que no aporta nada a los efectos jurídicos de los actos societarios, y con ello se disminuyen los costos asociados a éste, la reforma es totalmente positiva. Sin embargo, bajo la óptica de que ahora no será lo que se encuentre registrado en el RPC, lo que será oponible a terceros, se ha creado una situación de inseguridad jurídica, cuyas consecuencias empezarán a aflorar en el futuro mediato. Por tanto, será necesaria una nueva reforma para precisar los efectos de los actos societarios respecto de terceros, especialmente inversionistas y en materia de la representación y su revocación, para lograr un equilibrio entre la desregulación y la seguridad jurídica. Bajo el nuevo marco legal, y aun con los posibles cambios mencionados, cobra especial importancia contar con todos los registros corporativos al día, tales como: Libros de Actas de Asambleas de Socios y Sesiones del Consejo, así como mantener un control estricto sobre la representación que confiera una sociedad mercantil, y en especial su revocación. Con la eliminación del RPC, como fuente fidedigna de las situaciones jurídicas societarias más comunes, será imperativo para los socios de las sociedades mercantiles, así como para los terceros que contraten con éstas, contar con la asesoría de abogados corporativos especializados, que cuenten con experiencia en las transacciones de inversión y, en general, sobre cualquier transacción relevante con la sociedad. Ahora bien, para las sociedades mercantiles será imperativo revisar sus políticas relativas al otorgamiento de facultades de representación a sus consejeros, funcionarios, comisionistas y cualquier otro representante, así como mantener un estricto control sobre los instrumentos en que conste tal representación. Por último, en especial se deberá dejar escrupulosa evidencia de la revocación de las facultades de un representante de una sociedad, pues de lo contrario, ante la imposibilidad de oponer las inscripciones del RPC a los terceros, la sociedad podrá enfrentar demandas por actos realizados por un representante cuyas facultades fueron revocadas, pero que se ostentó como si éstas continuaran vigentes.