I. Control efectivo de la sociedad.

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1 ENCUADRAMIENTO DE LOS MIEMBROS DEL ÓRGANO DE GOBIERNO DE UNA SOCIEDAD MERCANTIL EN LA SEGURIDAD SOCIAL: PROBLEMÁTICA EN LA DEFINICIÓN DE LAS FUNCIONES DE DIRECCIÓN Y GERENCIA. La composición de los órganos de gobierno de una sociedad mercantil puede comprender, según su diseño, una variedad muy heterogénea de figuras. De este modo podemos encontrar, desde un administrador único que desempeñe un completo conjunto de funciones en el seno de la mercantil, hasta un consejero consultivo, que únicamente preste asesoramiento al consejo de administración al que pertenece. Por lo anterior, el encuadramiento de cada uno de ellos en los distintos regímenes de la Seguridad Social, deberá hacerse de manera individualizada, analizando la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos a tal efecto; análisis éste, que no siempre resulta pacífico. Con carácter previo, conviene tener en cuenta que el criterio determinante para efectuar la inclusión de estos sujetos distinguiendo entre el Régimen General de la Seguridad Social (RGSS) y el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), no gira en torno a los criterios de ajenidad y dependencia, como sí sucede en los supuestos de trabajadores que prestan servicios para la sociedad. El encuadramiento en uno u otro régimen dependerá ahora de dos factores, a saber, el control efectivo y las funciones de dirección y gerencia. I. Control efectivo de la sociedad. En su Disposición Adicional Vigésima Séptima, la Ley General de la Seguridad Social 1 establece la obligatoria inclusión en el RETA de todas aquellas personas que posean el control efectivo de la sociedad. La propia Disposición precisa el contenido de la expresión control efectivo, en primer lugar, mediante una definición: «Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social» Junto a este supuesto, encontramos tres presunciones iuris tantum que suponen la existencia del referido control cuando: al menos, la mitad del capital de la sociedad esté distribuido entre socios con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por 1 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. ~ 1 ~

2 vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado; tenga una participación en el capital social igual o superior a 1 / 3 del mismo, o cuando tenga una participación en el capital social que sea igual o superior a ¼ del mismo, siempre que el sujeto tenga atribuidas facultades de dirección y gerencia. De lo anterior se desprende que: CUADRO 1 Control Efectivo 50% o más del capital social Por debajo de esta cifra: 33% o más del capital social SIN dirección/gerencia 25% o más del capital social CON dirección/gerencia Con menos del 33%, al no ejercer funciones de dirección/gerencia estaría en el RÉG. GENERAL Con menos del 25%, al ejercer funciones de dirección/gerencia sería ASIMILADO ~ 2 ~

3 A continuación se plantea una hipótesis de trabajo que recoge un teórico esquema societario al que aplicar la normativa citada, valorando únicamente, a efectos de tratar lo expuesto, la participación en el capital social de los distintos sujetos. En él, encontramos la siguiente estructura: CUADRO 2 Junta General Accionistas Consejo de Admón. Socios trabajadores Sujeto Acciones/participaciones % que representa Total: % Presidente ,50% Secretario no consejero 240 2% Consejero Delegado 120 1% Consejero % Consejero % Socio % Socio % Trabajadores Asalariado Asalariado Asalariado Asalariado Asalariado La consecuencia de la distribución del capital social que aquí se expone, conlleva la inclusión de los miembros de la sociedad en los siguientes regímenes: A.) Presidente. Según puede observarse, el presidente posee acciones, que representan el 33,50% del capital social. En consecuencia, nos encontramos en el supuesto contenido en la DA 27ª.1.2ª, por lo que siendo su participación superior a 1 / 3 del capital, debemos concluir que se encuentra en posesión del control efectivo de la sociedad, debiendo encuadrarse en el RETA. B.) Consejero 1. Este sujeto cuenta con acciones que suponen una participación equivalente al 26% del capital social. En éste caso, nos situamos en el supuesto contenido en la DA 27ª.1.3ª, estando su participación situada en el intervalo que supera ¼ y no alcanza 1 / 3 del capital. Cuando nos movemos en este margen, a tenor de lo dispuesto en la Ley General de la Seguridad Social, la presunción sobre el control efectivo no se despliega atendiendo únicamente a la participación del sujeto sino que, además, deberemos tener en cuenta si tiene atribuidas facultades de dirección y gerencia. En caso de tenerlas, deberá encuadrarse en el RETA, mientras que si carece de ellas, le corresponderá el RGSS. ~ 3 ~

4 C.) El Socio 2. En el caso de este socio, dado que no alcanza la participación mínima que permitiría operar la presunción de control efectivo ( 1 / 4 ), no podrá nunca encuadrarse en el RETA. En su caso, únicamente podremos considerar el encuadramiento en el RGSS o en ese mismo régimen como asimilado, en función de las referidas facultades de dirección y gerencia, cuyo desarrollo se efectuará a continuación. II. Facultades de dirección y gerencia. La atribución de facultades de dirección y gerencia se configura como un criterio decisorio que opera en el caso en que de la participación del sujeto en el capital social, no se desprenda automáticamente su inclusión en el RETA. Por lo anterior, tan solo necesitaremos tener en cuenta este elemento en dos supuestos, a saber: a) Cuando la persona posea una proporción del capital social inferior al 25%. En este caso, la atribución de las facultades citadas determinará su alta en el RGSS o su alta como asimilado en el RGSS. Ello resulta así a tenor de lo dispuesto en los artículos 97.2.a) y 97.2.k) de la Ley General de la Seguridad Social: «A los efectos de esta Ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior Régimen General de la Seguridad Social-: a) Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad ni poseen su control en los términos establecidos en el apartado 1 en la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley» b) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.» b) Cuando, como ya se señaló, la persona posee una participación en el capital social que supera ¼ del mismo y no alcanza 1 / 3, el hecho de tener atribuidas estas funciones determinará la inclusión en el RETA en caso de ejercer las mismas, o en el RGSS en el supuesto contrario. ~ 4 ~

5 Todo cuanto antecede, ha sido recogido por la propia Tesorería General de la Seguridad Social en su Consulta de 4 de junio de 2012, donde daba respuesta a la cuestión del encuadramiento del personal de alta dirección refiriéndose a las funciones de dirección y gerencia del siguiente modo: a) Las funciones de dirección y gerencia pueden ser realizadas por trabajadores que han suscrito contratos de trabajo de alta dirección. En tales casos, si dichos altos cargos no tienen el control de la sociedad, quedarían incluidos en el Régimen General con la protección de todas las contingencias. b) En el supuesto en que tales trabajadores tengan, además, el cargo de administradores o miembros del Consejo de administración, sin control social y realizan las funciones de dirección y gerencia propios del cargo de administrador o consejero, quedarían incluidos en el Régimen General como "asimilados" a trabajadores por cuenta ajena (art k) de la Ley General de la Seguridad Social) c) En el caso de que el consejero o administrador sin control social, realice sólo meras funciones consultivas y asesoramiento, junto con las de orientación y control de los apoderados, y tal situación se prueba por el interesado, quedaría incluido en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena con protección de todas las contingencias. d) Si el trabajador alto directivo, realiza funciones de dirección y gerencia a cambio de remuneración y ostenta el control de la sociedad, quedaría incluido en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. A efectos de lograr mayor claridad expositiva, se adjunta un esquema sintético que contempla los elementos necesarios para efectuar el encuadramiento: SIN Funciones de Dirección y Gerencia con menos del 33% del capital social RÉGIMEN GENERAL DE LA S.S. SIN Control efectivo: CON Funciones de Dirección y Gerencia y menos del 25% del capital social Retribuido por estas funciones Retribuido como trabajador ASIMILADO (no desempleo ni FOGASA) CONSEJERO 50% o más del capital social CON Control efectivo: 33% o más del capital social (sin dirección/gerencia RETA 25% o más del capital social (con dirección/gerencia) ~ 5 ~

6 III. Problemática en la definición de las facultades de dirección y gerencia. Tal y como se mencionó anteriormente, la Ley General de la Seguridad Social delimita con claridad el control efectivo al que alude en su disposición adicional 27ª. Sin embargo, no sucede lo mismo respecto a las facultades de dirección y gerencia complicando, en ocasiones, el encuadramiento de ciertos sujetos. Pues bien, para introducir la cuestión a tratar en este punto, debemos fijar ahora nuestra atención en el Consejero 2 2. A la vista de su cuota de participación en el capital social, resulta claro que no procedería su inclusión en el RETA al no ser posible entender que posee el control efectivo de la sociedad, por lo que atendiendo a las facultades de dirección y gerencia, deberá encuadrarse en el Régimen General o en éste como asimilado. La dificultad reside en determinar si el Consejero 2 tiene atribuidas este tipo de funciones habida cuenta de que, puesto que existe en la sociedad un Consejero Delegado que probablemente aglutine el ejercicio de la dirección y gerencia de la sociedad, podría darse el caso de que este consejero prestase funciones meramente consultivas sin que ello implicase desarrollar las otras citadas. Interesa en este punto traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo, plasmada en su Sentencia de 22 de diciembre de (rec. nº 2889/1993) y reiterada posteriormente en su Sentencia de 9 de diciembre de (rec. nº 1156/2009), cuyo tenor literal ha sido reproducido nuevamente por la Sentencia del mismo Tribunal, de 24 de mayo de 2.011, nº 4552/2011: «"Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley (...). Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes" a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad", de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores». 2 Cuadro 2 ~ 6 ~

7 A la vista de la doctrina que en estas sentencias se expone podría pensarse, a priori, que todas las personas que integran el Consejo de Administración de la sociedad desarrollan también estas funciones, en tanto es este órgano quien ejercita la dirección y gerencia de la misma a través de los sujetos que lo integran. Sin embargo, puesto que las concretas tareas que desempeñan pueden extenderse a muy variadas y distintas competencias, tal y como ya se señaló, el encuadramiento deberá realizarse de manera individualizada, atendiendo a las particulares circunstancias en que esté inmerso cada sujeto, no pudiendo generalizar dicho encuadramiento para cada tipo de cargo. En relación a esto, conviene observar la argumentación que lleva a cabo el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Social, Sección 4ª) en su Sentencia núm. 10/2001. En ella, podemos observar como el TSJ valora el conjunto de funciones atribuidas cuando analiza las escrituras de poder y las facultades que estas atribuyen a la persona: «aunque alguna doctrina distingue entre «alto directivo» y «directivo alto» para diferenciar a la relación laboral de carácter especial de quienes tienen facultades de dirección y disposición, a la que pertenecería el primero, de quienes, como el segundo, siendo profesionales muy cualificados, poseen mando en la empresa, aunque no alto, debe concluirse, a la vista de las escrituras de poderes obrante en cada uno de los autos acumulados, que, como señala la Juzgadora, el demandante actúa con plena independencia, como lo demuestra el hecho no sólo de poder, por sí, «nombrar, designar, despedir, a todo el personal de la sociedad asignándole los sueldos y gratificaciones que procedan» sino, sobre todo, de las otras facultades de disposición económica y contractual, que, cuando de obrar conjuntamente se trata con el otro apoderado, no tiene límite bancario alguno, lo que se enmarca claramente en el contenido del núm. 2 del art. 1 del RD 1382/1985, de 1 de agosto ( RCL 1985, 2011 y ApNDL 3023), pues tal capacidad económica supone, evidentemente, el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma. En tales circunstancias, es claro que se va más allá de la gestión entendida como algo diferente de la dirección o disposición, es decir, circunscrita a la realización, ejecución o puesta en práctica de los encargos o mandatos recibidos que cuando fueren de alta importancia, constituirían la «alta gestión» desgajada de la «alta dirección» en la que, en principio, está incluida, sin que sea aceptable la tesis de la sentencia del TSJ que se menciona, pues, en primer lugar, está referida a un caso distinto en el que se dilucidaba una reclamación de cantidad y donde no consta que los poderes del demandante se extendiesen a la capacidad dispositiva monetaria que se ha relatado del presente caso y, en segundo, entiende la Sala que dicha resolución carece de soporte dialéctico suficiente (fundamentos tercero y cuarto de la misma) en tanto en cuanto no parece efectuar una interpretación ~ 7 ~

8 correcta de la sentencia del TS de ( RJ 1996, 4882), que, en el punto 2 d) de su fundamento de derecho cuarto, sostiene, precisamente, que «quienes ocupan los altos cargos de gestión en las sociedades de capital han de ser considerados incluidos en el ámbito de la relación laboral especial antes mencionada [alta dirección que se trata en el apartado c), que precede]». En síntesis de todo lo expuesto hemos de concluir que tanto el control efectivo como las funciones de dirección y gerencia, se configuran como elementos necesarios para efectuar el encuadramiento en la Seguridad Social de las personas que componen los órganos de gobierno de una sociedad mercantil. Tal y como ya se puso de manifiesto, lejos de asemejarse al primero de los criterios citados, las funciones de dirección y gerencia no constituyen un numerus clausus que permita crear categorías asociadas a los distintos puestos o cargos que pueden existir dentro de una sociedad, y que permitiría encuadrar de forma automática a todo miembro del consejo de administración atendiendo a la posición que ocupase dentro del mismo. En consecuencia, no rige en relación a estas funciones un criterio orgánico, sino funcional. Por tanto, siendo la propia naturaleza del órgano de gobierno la que permite, por ejemplo, atribuir determinados poderes a favor de individuos concretos, nos encontramos ante una relación abierta de competencias que habrán de ser valoradas y medidas de forma particular cada vez que pretendamos efectuar dicho encuadramiento. Y todo ello, bajo mejor opinión fundada en derecho, se recoge en la presente nota legal elaborada en Madrid, a 18 de septiembre de ~ 8 ~

Fecha de actualización: 11/10/10 Página 1 de 9

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