ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO DE PERMUTA FINANCIERA. Derecho del Mercado de Valores

Transcripción

1 ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO DE PERMUTA FINANCIERA Derecho del Mercado de Valores Mayo, 2017

2 ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN II. ASPECTOS GENERALES III. ASPECTOS CONTRACTUALES IV. NULIDAD DEL SWAP Derecho Bancario: generales del contrato de permuta financiera (mayo, 2017) 2

3 I. INTRODUCCIÓN Contrato por el cual dos partes acuerdan intercambiar en una o varias fechas futuras predeterminadas, flujos monetarios (pagos o cobros), determinados con base en una cantidad nocional a la que se aplican, bien distintos tipos de interés para cada parte, bien el pago en distinta divisa. Diferentes tipologías, siendo las más habituales: Permuta de tipos de interés (Interest Rate Swap). Permuta de divisas (FX Swap). Derecho Derecho Bancario: generales del contrato de permuta financiera (mayo, 2017) 3

4 II. ASPECTOS GENERALES Competencia del Banco de España vs CNMV. Las obligaciones de información y registro contempladas en los artículos 209 a 218 de la LMV serán de aplicación a los servicios de inversión que se ofrezcan como parte de otros productos financieros, sin perjuicio de la aplicación a estos últimos de su normativa específica, especialmente aquélla relacionada con la valoración de los riesgos y los requisitos de información a suministrar a los clientes (art. 219 LMV). Se trata de un producto complejo (art LMV). El contrato de swap es un contrato complejo, difícil de entender para quien no sea un contratante experto en este tipo de productos (STS 668/2015, de 4 de diciembre; STJUE de 30 de mayo de 2013 caso Genil-). Derecho Derecho Bancario: generales del contrato de permuta financiera (mayo, 2017) 4

5 II. ASPECTOS GENERALES Obligaciones previas frente al cliente: quienes presten servicios de inversión deberán respetar las normas de conducta (art. 202 LMV): 1. Clasificación del cliente. 2. Deberes de información. 3. Evaluación de la conveniencia / idoneidad. 4. Otras obligaciones (defensa de los intereses del cliente minorista). Derecho Derecho Bancario: generales del contrato de permuta financiera (mayo, 2017) 5

6 III. ASPECTOS CONTRACTUALES Siendo un contrato atípico, el contrato de permuta financiera se regula principalmente por la autonomía de la voluntad de las partes (art Cc). En la práctica, la relación contractual se asienta sobre un Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF; Asociación Española de Banca / Contrato Marco Europeo para Operaciones Financieras), que regula las condiciones generales aplicables a las concretas operaciones acordadas las cuales se incorporan mediante anexos (confirmaciones). Otro modelo de contrato es el ISDA (International Swaps and Derivatives Association), desarrollado en Estados Unidos. Finalidad de homogeneizar el contrato y dotar de mayor transparencia a la contratación de instrumentos financieros. Derecho Derecho Bancario: generales del contrato de permuta financiera (mayo, 2017) 6

7 III. ASPECTOS CONTRACTUALES CMOF normas que aplican, con carácter general, a todas las transacciones entre las dos partes (relación negocial única). Se trata de un acuerdo de compensación contractual (arts. 5 y ss del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública). Derecho Derecho Bancario: generales del contrato de permuta financiera (mayo, 2017) 7

8 III. ASPECTOS CONTRACTUALES Estrategia de asesoramiento extrajudicial: Servicio de Atención al Cliente de la entidad. Servicio de Reclamaciones del supervisor. Actuaciones judiciales. Memoria de la CNMV (2015): reclamaciones por información previa del producto y/o adaptación del producto al cliente (permutas financieras): Informe desfavorable al reclamante: 10 (27%) Informe favorable al reclamante: 27 (73%) Allanamientos: 0 Derecho Derecho Bancario: generales del contrato de permuta financiera (mayo, 2017) 8

9 Desde enero de 2014, el Tribunal Supremo ha venido declarando la nulidad del SWAP por concurrencia de error o vicio en el consentimiento como consecuencia del incumplimiento del deber de información al cliente. SSTS 840/2013, de 20 de enero; 384/2014 y 385/2014, de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio; 110/2015, de 26 de febrero; 491/2015, de 15 de septiembre; 547/2015, de 20 de octubre; 550/2015, de 13 de octubre; 559/2015 y 562/2015, de 27 de octubre; 560/2015, de 28 de octubre; 595/2015 y 610/2015, de 30 de octubre; 588/2015, de 10 de noviembre; 623/2015, de 24 de noviembre; 675/2015, de 25 de noviembre; 631/2015, de 26 de noviembre; 676/2015, de 30 de noviembre; 670/2015, de 9 de diciembre; etc. Derecho Derecho Bancario: generales del contrato de permuta financiera (mayo, 2017) 9

10 Problemática de la fecha de suscripción del contrato de SWAP y la aplicación del régimen anterior a la transposición de la normativa MiFID (Ley 47/2007, y RD 217/2008). Antes de la legislación MiFID la normativa recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos (conocimiento del producto por parte del cliente y evaluación de conveniencia por la entidad) [STS 31/2016, de 4 de febrero]. La normativa MiFID ha venido a acentuar, sistematizar y completar dichas obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa en relación a los principios fundamentales que rigen la materia. Derecho Derecho Bancario: generales del contrato de permuta financiera (mayo, 2017) 10

11 Incidencia sobre la materia en caso de que el cliente sea una sociedad mercantil. El hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente su carácter de experto [STS 31/2016, de 4 de febrero]. No basta el conocimiento usual del mundo de la empresa (ni siquiera del que tiene estudios de comercio o economía) sino que resulta necesario conocimientos especializados en estos productos o ser profesional del mercado de valores. Derecho Derecho Bancario: generales del contrato de permuta financiera (mayo, 2017) 11

12 El deber de información como proceso puramente rituario y formal. Debe ofrecerse una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y del elevado coste de cancelación anticipada [STS 31/2016, de 4 de febrero]. Lo importante es que el cliente comprenda la naturaleza y riesgos del producto. El deber de información no cabe entenderlo suplido por el contenido del contrato sino que es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato. Derecho Derecho Bancario: generales del contrato de permuta financiera (mayo, 2017) 12

13 Incidencia sobre la posibilidad de obtener el asesoramiento de terceros. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que el cliente (que tenía derecho a recibir la información) debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la diligencia necesaria [STS 31/2016, de 4 de febrero]. Incidencia de los actos propios del cliente. Como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio viciado por el error en el consentimiento, no constituyendo actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato [STS 668/2015, de 4 de diciembre]. Derecho Derecho Bancario: generales del contrato de permuta financiera (mayo, 2017) 13

14 El importe de cancelación anticipada de la permuta financiera debe informarse de forma clara y transparente al cliente, con carácter previo. Error excusable en cuanto al coste de cancelación: Esta circunstancia que en este caso afecta a un elemento esencial del negocio, los riesgos de la cancelación anticipada, incide en la relevancia del error, que además es excusable, porque no informaba de ello el contrato, ni tampoco consta que lo hiciera el banco antes de la contratación, y está justificado que no pudiera imaginarse un coste tan oneroso (STS 90/2016 de 19 febrero). Derecho Derecho Bancario: generales del contrato de permuta financiera (mayo, 2017) 14

15 Se encuentra la entidad financiera en conflicto de intereses con su cliente? Los beneficios de una parte del swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la entidad financiera se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la entidad y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el swap de tipos de interés sólo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida [STS 668/2015, de 4 de diciembre]. Derecho Derecho Bancario: generales del contrato de permuta financiera (mayo, 2017) 15

16 La ausencia de información permite presumir el error en el consentimiento [STS 840/2013, de 20 de enero de 2014]. Dicho error debe ser: Sustancial (recae sobre elementos esenciales que determinaron la prestación del consentimiento). Excusable (confianza en la información que suministra la entidad financiera, la cual está obligada a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su cliente). Derecho Derecho Bancario: generales del contrato de permuta financiera (mayo, 2017) 16

17 Consecuencias de la nulidad del SWAP: Restitución recíproca de los importes percibidos durante la vigencia del contrato de permuta financiera más interés. Eventual imposición de interés de demora. Eventual imposición de costas. Derecho Derecho Bancario: generales del contrato de permuta financiera (mayo, 2017) 17