REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Transcripción

1 DERECHO A LA SALUD/ El procedimiento de Bypass Gástrico por laparoscopia si se encuentra incluido en el POS- La acción de tutela medio idóneo para garantizar el servicio. Las técnicas que se han utilizado para mitigar los problemas que genera la obesidad han sido diversas en el transcurso del tiempo y es así como inicialmente se utilizó "cirugía abierta" que implicaba "suturas mecánicas" y, en consecuencia, riesgos de complicación mayores. Ahora, si bien algunos de estos procedimientos más invasivos se siguen implementando hoy en día, los avances de la tecnología han permitido procedimientos mucho más benignos con los cuales se producen iguales o mejores resultados. Ejemplo de lo anterior son las cirugías que utilizan la técnica laparoscópica, pues las bondades que presentan estos procedimientos resultan evidentes, sólo se realizan pequeñas incisiones por donde se introduce el instrumental quirúrgico, reduciendo así la intervención en el cuerpo del paciente y, por tanto, disminuyendo el riesgo de posibles efectos secundarios o complicaciones en el desarrollo de la operación o en el post-operatorio. Esto implica un menor tiempo de recuperación y una menor inversión para el paciente. Al respecto, el Tribunal se permite transcribir un análisis que se realizó sobre este tipo de cirugías que confirman la bondad de estos procedimientos y que la Corte Constitucional tomó en Sentencia T-414 de 2008: "Actualmente la cirugía bariátrica se practica por técnica laparoscópica, con importantes ventajas sobre las operaciones abiertas, las cuales se acompañan de significativa morbilidad, en especial complicaciones relacionadas con la herida (Chae y McIntyre 1999; Deitel 1998; Fielding et al 1999; Schauer & Ikramuddin 2000,2001). La tasa de mortalidad en el tratamiento quirúrgico de la obesidad mórbida es alta, entre el 1,5% y 8%, como lo es la de morbilidad (Fielding et al 1999). Estas tasas han disminuido en forma significativa con el advenimiento de las técnicas laparoscópicas. [ ]" Ahora bien, en un principio la Corte Constitucional entendió que la técnica incluida dentro del POS era el denominado Bypass Gástrico y así lo estableció en la Sentencia T-414 de 2008, y así se ordenó a las EPS, pues cuando el paciente requería de este tipo de cirugías la EPS debían asumir todo el costo de la cirugía por ser un procedimiento incluido en el POS. Pero poco se había hablado sobre la cirugía bariátrica por laparoscopia, lo que generó dudas sobre su pertenencia o no al POS, sin embargo, en reciente interpretación de esta Sentencia, el Tribunal Constitucional despejó toda clase de duda y al respecto determinó lo siguiente: "En lo que respecta a la solicitud de la cirugía de Bypass Gástrico por Laparoscopia, cuando se trata de un paciente con obesidad mórbida a partir de la Sentencia T-414 de 2008 se estructuró una nueva regla que varió la línea jurisprudencial para la solución de este tipo de casos. En efecto, en la citada providencia se acreditó que dicho procedimiento sí está incluido en el Plan Obligatorio de Salud. La citada providencia señaló: en lo que respecta a la tercera pregunta que trata sobre lo descrito en el artículo 62 de la Resolución No de 1994, que hace referencia a las DERIVACIONES EN ESTOMAGO bajo el código Anastomosis del estómago; incluyendo gastroyeyunostomía y el código Anastomosis del estómago en Y de Roux, conforme a los dictámenes solicitados pueden ser entendidas técnicamente como el procedimiento genéricamente descrito como By pass gástrico para cirugía bariátrica, el cual es un procedimiento incluido en el POS, por lo que no existen razones constitucionales ni legales para que las Entidades Prestadoras de Salud (EPS), se nieguen a autorizar un procedimiento que sí se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud (POS). (Corte Constitucional, Sentencia T-193 de 2009) (Negrilla fuera de texto) Por lo anterior entiende el Tribunal que resulta claro hoy en día que el procedimiento de Bypass Gástrico por Laparoscopia sí se encuentra incluido en el POS y que es una mejor opción y resulta ser más recomendable que el Bypass Gástrico por cirugía abierta y por lo tanto es obligación de las EPS autorizar su práctica si se cumplen ciertas condiciones. En el evento en que las EPS se nieguen a su realización con el argumento de no encontrarse en el POS, puede el paciente acudir a la acción de tutela para garantizar la prestación de este servicio.

2 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Magistrado Ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN Expediente: No Accionante: ANA TERESA GÓMEZ SENTENCIA Popayán, tres (03) de marzo de dos mil diez (2010) Procede la Sala a resolver la impugnación propuesta por el apoderado de la NUEVA E.P.S. en contra de la Sentencia de veinte de enero de dos mil diez, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, por medio de la cual se decidió tutelar los derechos impetrados por la señora ANA TERESA GÓMEZ. 1. Hechos ANTECEDENTES Para fundamentar su pedimento, la accionante expuso la situación de orden fáctico que la Sala se permite recoger así: Desde hace varios años la accionante padece problemas de obesidad y hace algunos años, después de contraer Hepatitis C en su desempeño de las labores como Auxiliar de Laboratorio, comenzó con dolor en los huesos, le fue diagnosticada una Artrosis en la cadera, rodilla y talones, problemas en la Tiroides y Diabetes; manifiesta no poder caminar por el dolor que esto le produce. Por la presencia de estos problemas se dirigió ante un especialista en esta ciudad, quien le manifestó que en su caso era recomendable bajar de peso, para lo cual se necesitaba practicarle una cirugía Bariátrica por Laparoscopia. Luego, fue remitida por su misma EPS ante otro especialista en la ciudad de Cali quien le recomendó por su condición de salud y para su bienestar personal, practicarse de forma urgente la misma el procedimiento prescrito. 2

3 En enero del año 2009 radicó en su EPS todos los soportes que le sugieren la cirugía, ante lo cual en la respuesta dada por esta entidad, se le solicitó la práctica exámenes adicionales, los cuales según la accionante fueron realizados y presentados oportunamente. Después de esto, nuevamente fue remitida por su EPS a la ciudad de Cali donde otro especialista quien le confirmó la orden de cirugía, porque, según este profesional, ella realmente la necesita. Manifestó ser pensionada y tener muchos gastos, lo que le impide asumir el costo de esa cirugía. Hasta el momento de la presentación de la Acción de Tutela, la Nueva EPS no le había dado la orden para la práctica de la cirugía recomendada. 2. La Sentencia impugnada El Juzgado Quinto Administrativo profiere Sentencia el 20 de enero de 2010, en la que amparó los derechos fundamentales a la Salud, la Vida y la Seguridad Social de la accionante y, en consecuencia, ordenó que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esa providencia se expidiera la orden de apoyo para la realización de la cirugía sugerida por los médicos; además ordenó un tratamiento integral a los padecimientos que le fueron o le sean diagnosticados a fin de garantizar la recuperación de la paciente y permitirle de esta forma llevar una calidad de vida aceptable y el goce de una vida digna y, por último, no autorizó el recobro al FOSYGA por considerar la intervención como un tratamiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud. Para fundamentar su decisión arguyó que el derecho a la salud se entiende fundamental pues la Corte Constitucional ha establecido que, por ser indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos, se hace necesario su disfrute con el más alto nivel posible que le permita vivir dignamente. Además de lo anterior, adujo que se desconoce el derecho a la salud cuando una entidad encargada de prestar estos servicios no autorizaba un tratamiento que su usuario no puede costear y que se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud, ya que no puede imponerse al usuario cargas que deban ser soportadas por la entidad, pues la cirugía de Bypass Gástrico solicitada por la accionante se encuentra incluida dentro del POS, tal y como lo señaló la Honorable Corte Constitucional en Sentencia T- 414 de 2008 y, que en consecuencia, si se tiene que acudir a la acción de tutela para obtener su realización no podrá la entidad solicitar el reintegro al FOSYGA pues es un servicio incluido en el POS y de obligatoria prestación. Por último, señaló el a-quo que la accionante sí cumple todos los requerimientos para la realización de esa cirugía y por lo mismo debía realizársele el procedimiento solicitado en los términos que determinaron los médicos tratantes. 3. La impugnación propuesta Dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la entidad accionada presentó impugnación contra la sentencia de instancia. Para el recurrente, el Juzgado no debió conceder la Tutela porque se trata de un procedimiento que no se encuentra dentro del POS, pues lo que se le recomendó por los médicos no fue una cirugía de BYPASS GÁSTRICO, que sí se está incluida en el POS, 3

4 sino un BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA, procedimiento que, por la tecnología que utiliza, no está contemplado en el Plan Obligatorio de Salud. Señaló también, que el procedimiento solicitado sólo es procedente en pacientes cuya obesidad se considere como mórbida, para lo cual, según ellos se debe tener un índice de masa corporal igual (IMC) o superior a 40 Kg/M 2, pero que de los cálculos realizados a la accionante, se obtiene un IMC de apenas 35 Kg/M 2, situación a la que se agrega que la accionante no ha seguido las recomendaciones hechas por la nutricionista, por lo que considera que aún no se han agotado las alternativas del POS para tratar el sobrepeso que padece la accionante y que pudiera representar un riesgo mayor la realización de la cirugía que sólo se recomienda en pacientes donde el tratamiento no ha dado los resultados esperados, situación que en el caso de la accionante no se presenta. Manifestó la impugnante que la orden de impartir una atención integral o un tratamiento integral no procede por cuanto ésta sólo se debe dar a medida que se vayan presentado las afecciones y en ningún caso se pueden anticipar cuáles podrán ser las que se presenten, por lo que no es viable la acción de tutela por hechos futuros e inciertos, por cuanto no existe una violación real al derecho y, además, esto haría referencia a que el servicio no se le ha prestado en debida forma o que se le ha negado la prestación del servicio, situaciones que en ningún momento se han presentado. Por último, adujo que no se pueden emitir fallos abiertos donde se deje la posibilidad de pedir más adelante lo que se quiera cuando se trate de servicios que estén fuera del POS y que la persona puede asumir. En virtud de todo lo anterior, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia o, en su defecto, se revoque lo pertinente a la atención integral pues la considera desproporcionada y que, en caso de que se denieguen las anteriores peticiones, se le autorice el recobro al FOSYGA por el 100% del valor total del tratamiento. 1. La competencia CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela, en SEGUNDA INSTANCIA, según lo establecido en el Decreto 2591 de De la procedencia de la acción de tutela De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela es un derecho público subjetivo del que goza toda persona para obtener del Estado, a través de la Rama Judicial, la protección inmediata de sus derechos constitucionales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o por la omisión de cualquier entidad pública o incluso de los particulares, en ciertos casos. Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario, es decir, que solo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvos que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso. 4

5 Los derechos señalados por el accionante como violados, son los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social, los que fueron tutelados por el Juez de primera instancia, por lo que este Tribunal es competente para resolver de fondo el asunto. 3. La Salud como derecho fundamental autónomo Actualmente se encuentra fuera de discusión el carácter de fundamental que se le ha otorgado al derecho a la salud. De esta forma y siguiendo esta línea, el Tribunal en diversos pronunciamientos así lo ha planteado, pues entiende que su fundamentalidad se da por la importancia que aquél tiene en el desarrollo y disfrute de los demás derechos. Es claro también, que es necesario tener el pleno goce del derecho a la salud para llevar una vida en condiciones de dignidad para disfrutar diversos aspectos de la vida diaria que, de otra forma, se verían impedidos y coartados al no tener todas las condiciones necesarias para su desarrollo. La Honorable Corte Constitucional ha permitido este avance mediante el desarrollo de su Jurisprudencia, es así como encontramos que en sus últimos pronunciamientos se le ha establecido este carácter. Así, en Sentencia T-103 de 2009 con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, se señaló: "Inicialmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional se caracterizó por diferenciar los derechos susceptibles de protección mediante la acción de tutela y los derechos de contenido meramente prestacional. En relación con el derecho a la salud, se consideró que para ser amparado por vía de tutela, debían tener conexidad con el derecho a la vida, la integridad personal y la dignidad humana. Igualmente se protegía como derecho fundamental autónomo tratándose de los niños, en razón a lo dispuesto en el artículo 44 de la constitución, y se protegía el ámbito básico cuando el tutelante era un sujeto de especial protección. A partir de la sentencia T-858 de 2003, la Corte consideró que el derecho a la salud es fundamental de manera autónoma cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud. En tal medida consideró que siempre que se requiera el acceso a un servicio de salud, contemplado en los planes obligatorios, procede concederlo por tutela." También en Sentencia T-414 de 2008 con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández se expuso: "En conclusión, la Corte ha señalado que todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud. Por tanto, todas las entidades que prestan la atención en salud, deben procurar no solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad del goce efectivo de los derechos de sus afiliados, pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad; derechos que deben ser garantizados por el Estado Colombiano de conformidad con los mandatos internacionales, constitucionales y jurisprudenciales." Y en Sentencia T-053 de 2009 reiteró: El derecho fundamental a la salud. Reiteración de Jurisprudencia. 5

6 [E]sta Corte amplió el espectro de protección del derecho a la salud sin despojarlo de su carácter de servicio público esencial y derecho prestacional, enfatizando, eso sí, en su condición de derecho fundamental. Por consiguiente, cuando quiera que las instancias políticas o administrativas competentes sean omisivas o renuentes en implementar las medidas necesarias para orientar la realización de estos derechos en la práctica, a través de la vía de tutela el juez puede disponer su efectividad, dada su fundamentalidad, más aún cuando las autoridades desconocen la relación existente entre la posibilidad de llevar una vida digna y la falta de protección de los derechos fundamentales." Considera en consecuencia la Sala que, cuando el derecho a la salud se encuentra amenazado por cualquier circunstancia, debe el Juez constitucional en sede de tutela entrar a garantizar su protección inmediata por los medios que considere más convenientes y oportunos. Pero también debe tenerse claro que hay que demostrar dentro del proceso que este derecho se encuentra seriamente amenazado y que resulta necesario su protección por vía de la acción de tutela, pues no basta tan sólo alegarlo, sino que es necesario aportar las pruebas necesarias que puedan determinar la puesta en peligro del derecho alegado y la importancia de una protección urgente. Ahora bien, reiterado el carácter de fundamental del derecho a la salud, debe entrar la Sala a analizar otros temas que considera necesarios en el desarrollo del caso propuesto. 4. La obesidad como problema de salud pública Comprende la Sala que el problema de la obesidad se constituye en un aspecto que merece un estudio detenido desde diversos sectores, pues debe tenerse en cuenta todas las repercusiones que esta patología puede tener en la vida de los individuos que la padecen y los problemas que, a su vez, genera en su entorno y en la sociedad misma en general. Una muestra de la preocupación que genera esta enfermedad lo constituye la especial atención que le han prestado las autoridades públicas nacionales al tema, por ejemplo, en el año 2009 en que se expidió la Ley 1355 por medio de la cual se declaró la obesidad como una enfermedad crónica de salud pública debido a que se encuentra íntimamente relacionada con otro grupo de enfermedades lo que causa un aumento considerable en la tasa de mortalidad de la población colombiana. Todo lo cual llevó a que en esta Ley también se estableciera una serie de estrategias para combatir este mal. Ahora bien, la jurisprudencia nacional no ha sido ajena a este problema, tanto que la Honorable Corte Constitucional en varias providencias ha hecho un profundo estudio y análisis de las implicaciones y consecuencias que genera la obesidad, como por ejemplo, en Sentencia T-414 de 2008 en la que, con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, razonó como sigue: La obesidad es una enfermedad crónica y progresiva, vinculada a numerosas enfermedades crónicas asociadas, que llevan a una prematura incapacidad y mortalidad. Por lo anterior, pruebas científicas han determinado que las personas con un diagnostico de obesidad mórbida tienen una 'menor expectativa de vida (10-15 años) y mayor mortalidad (6-12 veces). 6

7 Así mismo, se ha demostrado que las terapias convencionales, es decir, dietas, drogas antiobesidad y el ejercicio físico, son ineficaces en los obesos mórbidos, por ende, en estos casos la cirugía es la mejor opción, no solo para disminuir la masa corporal sino para mejorar la calidad de vida de estas personas y aumentar sus expectativas de vida" 1 El Tribunal comparte esta visión de la Honorable Corte Constitucional y entiende la gravedad del problema en razón a todas las consecuencias que se producen, pero resalta, como lo ha hecho la honorable Corte, que no se pueden analizar todos los casos bajo los mismos parámetros, pues cada uno tiene particulares condiciones y no pueden regirse bajo reglas uniformes, ya que dada su complejidad y los riesgos que puede implicar autorizar cualquier procedimiento sobre un paciente, resulta indispensable los requisitos que la Corte Constitucional ha establecido para esta clase de intervenciones, y sólo cuando se entiendan cumplidos estos, podrá procederse según lo ordenado en el fallo de tutela. Sobre estos requisitos la Sala recoge lo que ha dicho la Jurisprudencia constitucional en Sentencia T-193 de 2009 con ponencia del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva: "Empero, en lo que sí ha sido reiterada la jurisprudencia constitucional es en exigir para la solución de este tipo de casos que el juez verifique el cumplimiento de ciertos requisitos para la procedencia de la acción de tutela, con el fin de amparar el derecho fundamental a la salud cuando lo pretendido es la realización del Bypass Gástrico por Laparoscopia. En esta materia, la Corte estableció que por ser una cirugía de muy alto riesgo, invasiva y de alta peligrosidad, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos para su realización, a saber: a. La efectiva valoración técnica que debe hacerse, por un grupo interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a la práctica del procedimiento. b. El consentimiento informado del paciente, que consiste en el deber que asiste a los profesionales de las ciencias médicas de informar, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el paciente se va practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo. c. El respeto del derecho al diagnóstico en un plazo oportuno." Con base en lo expuesto, procede el Tribunal a determinar si en este asunto resultaba procedente autorizar el procedimiento reclamado, como lo hizo el a-quo, previa verificación de la totalidad de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia Constitucional. 5. Sobre las cirugías que incluyen procedimientos por laparoscopia Las técnicas que se han utilizado para mitigar los problemas que genera la obesidad han sido diversas en el transcurso del tiempo y es así como inicialmente se utilizó "cirugía abierta" que implicaba "suturas mecánicas" y, en consecuencia, riesgos de complicación mayores. Ahora, si bien algunos de estos procedimientos más invasivos se siguen implementando hoy en día, los avances de la tecnología han permitido procedimientos mucho más benignos con los cuales se producen iguales o mejores resultados. 1 Sentencia T-384 de 2006, M.P. CLARA INES VARGAS HERNÁNDEZ. 7

8 Ejemplo de lo anterior son las cirugías que utilizan la técnica laparoscópica, pues las bondades que presentan estos procedimientos resultan evidentes, sólo se realizan pequeñas incisiones por donde se introduce el instrumental quirúrgico, reduciendo así la intervención en el cuerpo del paciente y, por tanto, disminuyendo el riesgo de posibles efectos secundarios o complicaciones en el desarrollo de la operación o en el postoperatorio. Esto implica un menor tiempo de recuperación y una menor inversión para el paciente. Al respecto, el Tribunal se permite transcribir un análisis que se realizó sobre este tipo de cirugías que confirman la bondad de estos procedimientos y que la Corte Constitucional tomó en Sentencia T-414 de 2008: "Actualmente la cirugía bariátrica se practica por técnica laparoscópica, con importantes ventajas sobre las operaciones abiertas, las cuales se acompañan de significativa morbilidad, en especial complicaciones relacionadas con la herida (Chae y McIntyre 1999; Deitel 1998; Fielding et al 1999; Schauer & Ikramuddin 2000,2001). La tasa de mortalidad en el tratamiento quirúrgico de la obesidad mórbida es alta, entre el 1,5% y 8%, como lo es la de morbilidad (Fielding et al 1999). Estas tasas han disminuido en forma significativa con el advenimiento de las técnicas laparoscópicas. [ ]" 2 Ahora bien, en un principio la Corte Constitucional entendió que la técnica incluida dentro del POS era el denominado Bypass Gástrico y así lo estableció en la Sentencia T- 414 de 2008, y así se ordenó a las EPS, pues cuando el paciente requería de este tipo de cirugías la EPS debían asumir todo el costo de la cirugía por ser un procedimiento incluido en el POS. Pero poco se había hablado sobre la cirugía bariátrica por laparoscopia, lo que generó dudas sobre su pertenencia o no al POS, sin embargo, en reciente interpretación de esta Sentencia, el Tribunal Constitucional despejó toda clase de duda y al respecto determinó lo siguiente: "En lo que respecta a la solicitud de la cirugía de Bypass Gástrico por Laparoscopia, cuando se trata de un paciente con obesidad mórbida a partir de la Sentencia T-414 de 2008 se estructuró una nueva regla que varió la línea jurisprudencial para la solución de este tipo de casos. 3 En efecto, en la citada providencia se acreditó que dicho procedimiento sí está incluido en el Plan Obligatorio de Salud. La citada providencia señaló: en lo que respecta a la tercera pregunta que trata sobre lo descrito en el artículo 62 de la Resolución No de 1994, que hace referencia a las DERIVACIONES EN ESTOMAGO bajo el código Anastomosis del estómago; incluyendo gastroyeyunostomía y el código Anastomosis del estómago en Y de Roux, conforme a los dictámenes solicitados pueden ser entendidas técnicamente como el procedimiento genéricamente descrito como By pass gástrico para cirugía bariátrica, el cual es un procedimiento incluido en el POS, por lo que no existen razones constitucionales ni legales para que las Entidades Prestadoras de Salud (EPS), se nieguen a autorizar un procedimiento que sí se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud (POS). (Corte Constitucional, Sentencia T-193 de 2009) (Negrilla fuera de texto) Por lo anterior entiende el Tribunal que resulta claro hoy en día que el procedimiento de Bypass Gástrico por Laparoscopia sí se encuentra incluido en el POS y que es una mejor opción y resulta ser más recomendable que el Bypass Gástrico por cirugía abierta y Esta nueva regla ha sido aplicada por las Sentencias T-415 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-586 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-663 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-968 M.P. Nilson Pinilla Pinilla y T-978 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, todas de 2008 y T-059 de 2009, M.P. Jaime Araujo Rentería. 8

9 por lo tanto es obligación de las EPS autorizar su práctica si se cumplen ciertas condiciones. En el evento en que las EPS se nieguen a su realización con el argumento de no encontrarse en el POS, puede el paciente acudir a la acción de tutela para garantizar la prestación de este servicio. 6. Afectación del derecho a la salud cuando se niegan medicamentos e intervenciones que están incluidos en el POS Claramente ha señalado la Corte Constitucional que se afecta el derecho a la salud cuando se niegan los procedimientos incluidos dentro del POS sin justificación alguna. En Sentencia T-193 de 2009 se dijo por parte de la Corporación: "De esta manera si el procedimiento, servicio o medicamento requerido por el paciente está en el Plan Obligatorio de Salud, corresponde a dichas entidades suministrarlo sin demora o condicionamientos de ninguna índole, lo cual ratifican disposiciones infra constitucionales como los artículos 162 y 177 de la Ley 100 de 1994 y el artículo 7 del Decreto 806 de Por lo anterior, ante la negación o demora de un servicio, medicamento o procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud, puede acudirse a la acción de tutela para lograr la efectiva protección del derecho fundamental a la salud. En esas condiciones, 'cuando las entidades prestadoras de los servicios de salud se nieguen a suministrar tratamientos, medicamentos o procedimientos incluidos en el POS, vulneran el derecho fundamental a la salud.' Por esa razón, en estos casos las Entidades Promotoras de Salud deberán afrontar las medidas que adopte el juez de tutela para restablecer el derecho así como las eventuales sanciones por parte de las autoridades competentes y a que no se pueda efectuar el cobro ante el FOSYGA." Resalta el Tribunal que, de conformidad con los lineamientos que acaban de citarse si se comprueba que cuando el tratamiento ordenado se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud y se ha negado la entidad a autorizar su práctica, deberá el Juez Constitucional ordenar su práctica con el lleno de los requisitos establecidos y, además, no podrá autorizar el recobro al FOSYGA. 7. Del caso en concreto Después de haber estudiado los temas anteriores, procede la Sala a determinar si se cumplen las condiciones establecidas para tutelar los derechos de la señora ANA TERESA GÓMEZ para proceder a autorizar el procedimiento denominado BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA y, de ser así, a fijar las pautas que se deberán seguir. Ha manifestado la señora GÓMEZ que padece obesidad mórbida y que le resulta necesario se le practique una cirugía que le permita mejorar su calidad de vida pues, aparte de la obesidad, sufre otras enfermedades que desmejoran significativamente sus condiciones de vida. Al respecto, se manifestó por parte de la impugnante que no era cierto que la paciente padeciera obesidad mórbida por cuanto no superaba los límites de índice de masa corporal establecidos para la configuración de dicha enfermedad y que, por lo tanto, no era necesario que se le practicara esa cirugía. Sobre este punto, el Tribunal considera que vistas las especiales condiciones de salud de la accionante, no puede analizarse aisladamente la obesidad que padece la señora 9

10 GÓMEZ para determinar si esta puede ser considerada como mórbida o no, sino que debe hacerse un análisis en conjunto con las "comorbilidades" que padece y que se agravan por su condición de persona obesa, ya que bien pueden ser resultado de su obesidad o se agravan por la misma. A folio 06, en la solicitud de justificación de procedimientos NO POS que se le hiciera a la Nueva EPS y que fue suscrita por el Doctor DANIEL ORLANDO DELGADO RAMÍREZ de fecha 23 de septiembre de 2008, se describió la situación de la paciente así: "Justificación de procedimiento o insumo solicitado MÚLTIPLES [palabra ilegible] PARA OBESIDAD DIABETES ARTROSIS DOLOR MIEMBROS INFERIORES - INCAPACIDAD FUNCIONAL" Luego, a folio 12 del expediente se observa el diagnóstico dado el 14 de enero de 2009 por el Centro Médico Imbanaco de la ciudad de Cali en el que se señaló: "Diagnóstico: 1. Obesidad Clase 2 2. Hiperilipidemia secundaria a HTA Secundaria a Diabetes mellitus secundaria a Osteoartropatía Secundaría a Trastorno del sueño secundario a 1. Análisis: 1. Paciente con obesidad mórbida que amerita cirugía bariátrica por las siguientes razones: 2. La gran morbilidad colateral que presenta como secuelas de su obesidad 3. La sintomatología actual que presenta la cual le está limitando su calidad de vida. 4. Ha hecho múltiples intentos por otros mediso (sic) para perder peso y no lo logra [ ]" En examen realizado en Medicina Interna el 11 de mayo de 2009 por el Doctor NESTOR SOLARTE, se concluyó que: Paciente de 59 años con: 1) Hepatitis C [ ] 2) Diabetes, Obesidad, hiperlipidemia, hipertensión y artrosis, todas secundarias a un sobrepeso [ ] 3) Padece gastritis crónica K [ ] [ ]" Después, en el diagnóstico dado por el Doctor CARLOS ENRIQUE ARENAS el 27 de julio de 2009 se hizo un recuento de los padecimientos de la señora GÓMEZ (Fl 31 Cdno Principal) y se señaló: "Antecedentes personales Patológicos: 10

11 ARTROSIS DE MÚLTIPLES ARTICULACIONES, DM, HTA, HIPOTIROIDISMO, HISTORIA DE HEPATITIS C Plan de manejo: PACIENTE CON (sic) GRANDES COMORBILIDADES QUE AMERITA MANEJO QUIRÚRGICO PARA OBESIDAD Y PODER CONT5ROLAR (sic) PARTE DE SUS COMORBILIDADES" Así lo anterior, observa la Sala que el procedimiento efectivamente fue ordenado por los médicos tratantes y que resulta necesaria su realización, por lo que ahora procederá a analizar los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para determinar si es procedente ordenar la práctica de la cirugía en este caso. Respecto a los requisitos que deben preceder a la práctica de la cirugía solicitada, la Corte Constitucional los ha sintetizado de la siguiente forma: a. La efectiva valoración técnica que debe hacerse, por un grupo interdisciplinario de médicos adscritos a la entidad, la cual debe preceder a la orden de práctica del procedimiento; b. El consentimiento informado del paciente, que consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas de informar, en forma clara y concreta, los efectos de la cirugía que el paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo, y c. El respeto del derecho al diagnóstico en un plazo oportuno. Sobre el tema, observa el Tribunal que de los documentos anexados en el expediente por la paciente, algunos de estos requisitos se encuentran satisfechos, basa esta conclusión en lo siguiente: Exige la Corte que la paciente sea valorada por un equipo interdisciplinario antes de ordenarse la práctica del procedimiento. Sobre este punto observa la Sala que la señora ANA TERESA GÓMEZ efectivamente fue valorada por diversos especialistas y todos coincidieron en la aptitud de la señora GÓMEZ para la práctica de la cirugía. Es así como a folio 06 reposa el documento que el médico DANIEL ORLANDO DELGADO RAMÍREZ suscribió en la que se le prescribió este tratamiento, luego a folio 12 está el documento emitido por la Clínica Imbanaco de Cali en la que se señala que se acordó con la paciente la práctica de la cirugía solicitada y el mismo médico que la evaluó en esta clínica firma la justificación para que la NUEVA EPS autorizara la práctica de esta cirugía, después a folio 31 el médico CARLOS ENRIQUE ARENAS determina que la paciente amerita manejo quirúrgico para la obesidad. Además, para completar este diagnóstico, a folio 19 se observa la copia de la historia clínica en la que se determina que se encuentra a la paciente mentalmente sana y apta para la cirugía bariátrica y por último, a folio 20 reposa copia de la valoración nutricional que se hiciera a la accionante y en la que se sugiere la dieta que debe seguir la paciente. Todo los exámenes anteriores, demuestran suficientemente que la señora GÓMEZ ya fue valorada por un equipo interdisciplinario de especialistas, lo quepermite concluir que el primer requisito ya se cumplió. Ahora, sobre el punto del consentimiento informado, si bien la señora GÓMEZ señala en su escrito de tutela que conoce los riesgos de la práctica de la cirugía bariátrica, el 11

12 consentimiento informado no puede entenderse como una simple afirmación sobre un procedimiento, sino que por su especial naturaleza de ser el medio por el cual el paciente sienta que comprende todos los diversos aspectos que puede implicar la realización de cualquier procedimiento médico su cuerpo o su salud, resulta necesario que se conozca a fondo todas las implicaciones de un procedimiento y es con este fin y el de salvaguardar los derechos fundamentales de la accionante y de proteger su salud y su integridad personal, que se considera necesario que previo la práctica de la cirugía recomendada, se le suministre toda la información necesaria y pertinente en forma clara y concreta sobre los beneficios, riesgos y demás consecuencias que pueda generar en su salud y en su organismo la Cirugía de Bypass Gástrico por Laparoscopia, para que así manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo. Debe resaltarse que por las delicadas condiciones de salud que presenta la señora GÓMEZ actualmente, esta información deberá dársele dentro de un plazo perentorio e improrrogable, sobretodo si se tiene en cuenta que la accionante lleva esperando más de un año la autorización para la práctica de esta cirugía, pues se pretende de esta forma cumplir con el derecho de la paciente al diagnóstico dentro de un plazo oportuno. Una vez obtenido el consentimiento informado de la paciente, deberá la EPS autorizar y gestionar la práctica de la intervención quirúrgica en los términos que se señalarán en la parte resolutiva de esta sentencia. Corresponde ahora analizar la orden que impartió el a-quo sobre la prestación de un tratamiento integral, pues el impugnante considera que es desproporcionada y que dejaría abierta la posibilidad para que en un futuro se solicita "lo que quiera", pero la Sala no comparte esta visión, pues encuentra este requerimiento proporcionado y necesario para garantizar una protección efectiva al derecho fundamental a la salud de la accionante, pues mal haría la entidad en practicar una cirugía que implica tantos riesgos, si después no garantiza el acceso efectivo a todos los tratamientos, medicamentos y procedimientos que sean necesarios para su completa recuperación y que garanticen que la cirugía surtirá todos los efectos esperados. Considera el Tribunal que la autorización de esta clase de cirugías debe llevar implícita la implementación de una atención integral posterior a ellas, y al respecto se ha pronunciado Corte Constitucional manifestando que: "No está de más, recordar que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el principio de integralidad en virtud del cual, en casos como el presente, se ha establecido que el juez de tutela debe ordenar que se garantice el acceso al resto de servicios médicos que sean necesarios para concluir el tratamiento. Específicamente en la Sentencia T-136/04, esta Corporación, manifestó: ( ) la atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley. El principio encuentra asidero en la medida que (i) garantiza la continuidad en la prestación del servicio y (ii) evita a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología." 4 4 Sentencia T-136 de

13 El Tribunal no comparte las aseveraciones propuestas en el escrito de impugnación por el demandante, pues de ninguna manera al garantizar un tratamiento se está dejando abierta la posibilidad de que se pide lo que se quiera, sino que claramente se precisan las prestaciones que deben ser cubiertas, y así debe ser, ya que sólo así se garantiza una rehabilitación rápida y segura y además como lo expresó la Corte Constitucional se estaría evitando que en un futuro la accionante tenga que acudir nuevamente a la acción de tutela para solicitar procedimientos que se entienden conexos a la recuperación y que hacen parte de todo el tratamiento global que comprende una cirugía como la que se está ordenando. En esta medida, se confirmará la orden de instancia de prestar un tratamiento integral a la señora ANA TERESA GÓMEZ en el entendido de que esta atención se circunscribirá a los medicamentos, tratamientos y procedimientos necesarios, inherentes e imprescindibles propios de la cirugía de Bypass Gástrico por Laparoscopia y posteriores a esta, pues es necesario para garantizar todos los resultados esperados y permitir de esta forma que se protejan los derechos fundamentales de la accionante y se consiga su recuperación efectiva. Respecto al porcentaje que solicita la NUEVA EPS se le autorice recobrar al FOSYGA, queda claro que el procedimiento denominado Bypass Gástrico por Laparoscopia sí se encuentra dentro del POS y por esta razón es obligación de la Entidad Promotora de Salud garantizar su prestación, por lo tanto no se autorizará el recobro al FOSYGA, sino que el costo total de la cirugía deberá ser asumido en su totalidad por la NUEVA EPS. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, el cual quedará de la siguiente manera: SEGUNDO.- ORDENAR a la NUEVA EPS que en un plazo improrrogable no superior a CINCO (5) DÍAS siguientes a la notificación de esta providencia, conforme un equipo interdisciplinario de profesionales de la medicina, quienes dentro de los CINCO (5) DÍAS siguientes le explicarán detalladamente a la señora ANA TERESA GÓMEZ, de forma clara y concreta los beneficios, implicaciones, riesgos y demás consecuencias que este procedimiento quirúrgico puede generar sobre su salud y su organismo, todo esto con el objetivo de que ella manifieste el consentimiento informado sobre el mismo. Una vez obtenido el consentimiento informado de la paciente, la entidad dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) HORAS siguientes autorizará y gestionará la práctica de la intervención quirúrgica la cual deberá realizarse dentro del MES SIGUIENTE AL VENCIMIENTO DE DICHO TÉRMINO, de conformidad con las prescripciones e indicaciones de sus médicos tratantes. Así mismo, la NUEVA EPS le prestará una atención integral en salud a la señora ANA TERESA GÓMEZ respecto de la cirugía de Bypass Gástrico por Laparoscopia 13

14 que se le va a practicar (entendiéndose por esta las consultas médicas, exámenes, procedimientos quirúrgicos, suministro de medicamentos, hospitalización, evaluaciones previas y posteriores a la realización de la cirugía ordenada), conforme a las prescripciones que los médicos adscritos a la entidad accionada determinen para tal fin. De igual forma se reitera que no habrá lugar a realizar el recobro al FOSYGA por parte de la entidad, por el costo del tratamiento ordenado por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO: CONFIRMAR los demás numerales de la Sentencia impugnada. TERCERO: REMITIR este fallo a la Honorable Corte Constitucional para lo de su cargo. Se hace constar que el anterior proyecto de Sentencia fue discutido y aprobado por la Sala 1ª de Decisión en sesión de la fecha según acta Nº CÓPIESE, NÓTIFIQUESE, CÚMPLASE Los Magistrados, HERNÁN ANDRADE RINCÓN ROJAS Presidente HILDA CALVACHE NAÚN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ 14