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1 BANCA ELECTRÓNICA. Autor: Lic. José Gildardo Campos Gómez. Introducción Para el adecuado conocimiento de la Banca Electrónica, es conveniente ubicar algunas cuestiones básicas. En primer término, recordemos que el Derecho Bancario, es una rama del Derecho de la Intermediación Financiera, que se define como un conjunto de normas jurídicas de Derecho Público, Privado y Social, que regulan la prestación del servicio de banca y crédito; la autorización, constitución, funcionamiento, operación, fusión, escisión, disolución y liquidación de los intermediarios financieros bancarios, así como la protección de los intereses del público, delimitando las funciones y facultades que en materia bancaria se atribuyen a las autoridades financieras mexicanas 1 Asimismo, en términos de lo establecido por la Ley de Instituciones de Crédito, el sistema bancario mexicano se integra por: El Banco de México, las Instituciones de Banca Múltiple, las Instituciones de Banca de Desarrollo, los fideicomisos públicos constituidos por el Gobierno Federal para el fomento económico y las Sociedades Financieras de Objeto Limitado. Los participantes en el sistema bancario mexicano, son los siguientes: 1. Como Intermediarios, los bancos múltiples, los bancos de desarrollo y las sociedades financieras de objeto limitado; 2. El público usuario; 1 Mendoza Martell, Pablo y Preciado Briceño, Eduardo. Lecciones de Derecho Bancario, México, Porrúa,

2 3. Como autoridades, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, el Banco de México, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, la Comisión para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros, el Instituto de Protección al Ahorro Bancario. 4. Como entidades de apoyo, las cámaras de compensación, entre otras. El marco normativo del servicio de banca y crédito, se encuentra establecido en el artículo 6 de la Ley de Instituciones de Crédito, que señala: Artículo 6.- En lo no previsto por la presente Ley y por la Ley Orgánica del Banco de México, a las instituciones de banca múltiple se les aplicarán en el orden siguiente: I. La legislación mercantil; II. Los usos y prácticas bancarias y mercantiles, y III. El Código Civil para el Distrito Federal. IV. El Código Fiscal de la Federación, para efectos de las notificaciones y los recursos a que se refieren los artículos 25 y 110 de esta Ley. Las instituciones de banca de desarrollo, se regirán por su respectiva ley orgánica y, en su defecto, por lo dispuesto en este artículo. Al respecto, el Banco de México en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 28 Constitucional, ha establecido en la circular 2019/95, la regulación específica para las operaciones bancarias que se realicen a través del uso de medios electrónicos. En términos de la legislación aplicable, la doctrina ha clasificado a las operaciones de las instituciones de crédito, en tres diferentes rubros: 1. Operaciones Activas, es considerada como la principal función de la banca, y se define como el convenio bilateral celebrado entre un banco (acreedor), que se compromete a otorgar un crédito o préstamo a favor de un cliente (deudor), persona física o moral, que lo recibe con base en 2

3 la confianza y atributos de reputación y solvencia que satisfaga las exigencias del acreedor, el cual recibirá a cambio, después de un plazo, la suma que prestó, más un interés. Estas operaciones se instrumentan a través de contratos de apertura de crédito, préstamos, tarjetas de crédito y cartas de crédito, entre otras. 2. Operaciones Pasivas, es el convenio bilateral celebrado entre un cliente (acreedor) y un banco (deudor), otorgando el primero, la propiedad del dinero y el segundo, la disponibilidad del mismo, obligándose a restituir el débito más el pago de un interés al depositante; las operaciones más representativas son el depósito a la vista, de ahorro, retirable a plazo, la emisión de bonos bancarios y las obligaciones subordinadas Operaciones de Servicios, son operaciones instrumentadas por convenios en los que se establece entre un cliente y un banco, la obligación del primero para cubrir una cantidad en dinero (comisión) y del segundo, de prestar determinados servicios; las operaciones más comunes de servicios son el fideicomiso, los mandatos y las comisiones. BANCA ELECTRÓNICA. Marco Normativo. Desde sus inicios, las instituciones bancarias han buscado herramientas que les permitan mayor agilidad en la realización de sus operaciones y que les permitan mantener seguridad jurídica en su patrimonio y en el de sus clientes. En la actualidad, las instituciones bancarias han optado por el uso de medios electrónicos en las operaciones que realizan, tanto con sus clientes, como con otros intermediarios bancarios, dentro de las cuales se encuentran el uso de la firma electrónica, los sistemas electrónicos de pagos, sistemas automatizados y desmaterializados de compensación, así como el uso de internet, lo que ha generado diversas reformas legales en los últimos años, con la finalidad de 3

4 otorgar seguridad jurídica a las operaciones que se celebren con el empleo de estos medios. El marco jurídico de las operaciones realizadas a través de medios electrónicos, se encuentra en las siguientes disposiciones legales: 1. Ley de Instituciones de Crédito, artículos 52, 57, 87 y 100; 2. Circular 2019/95 del Banco de México; 3. Código de Comercio, artículos 80, 89 a 94 y 1298 A. 4. Código Civil Federal, artículos 1803 y El artículo 52 de la Ley de Instituciones de Crédito, establece la posibilidad a los intermediarios bancarios de celebrar sus operaciones y prestar sus servicios con el público, mediante el uso de equipos, medios electrónicos, ópticos o de cualquier tecnología, siempre que en los contratos respectivos se encuentren establecidas las bases para determinar las operaciones y servicios pactados, los medios de identificación del usuario, sus responsabilidades, así como los medios en los cuales se harán constar la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos y obligaciones inherentes a las operaciones y servicios de que se trate. Asimismo, dispone que el uso de los medios de identificación que se establezcan, producirán los mismos efectos que los que las leyes reconocen a los documentos en los cuales conste la firma autógrafa del cliente y, en consecuencia, tendrán el mismo valor probatorio. Por su parte, el artículo 57 de dicho ordenamiento, regula la posibilidad de efectuar las transferencias electrónicas de recursos realizadas por los bancos a favor de un tercero, bastando para ello la autorización firmada en los registros especiales que lleve la institución de crédito, quien podrá cargar a las cuentas de sus clientes, el importe de los pagos que realicen a proveedores de bienes o servicios autorizados por dichos clientes, siempre que el banco o el proveedor 4

5 de bienes o servicios, cuente con autorización del cliente. Se otorga a favor del cliente, la posibilidad de objetar el cargo dentro de los 90 días hábiles naturales a que se haya realizado, teniendo el banco la obligación de abonarle en su cuenta, la totalidad del cargo, el día hábil bancario inmediato siguiente a aquél en que se efectúe la objeción. En este supuesto, el banco estará facultado para solicitarle al banco que lleva la cuenta del mencionado proveedor, que haga la devolución respectiva. En el último párrafo del artículo mencionado, se establece que la reclamación realizada por el cliente, se podrá realizar por escrito o a través de los medios electrónicos que previamente convengan las partes, debiendo el banco conservar los registros, archivos u otros medios, que le permita presentar ante la autoridad competente, la fecha y demás características principales de las reclamaciones que del usuario. El artículo 100 de la mencionada Ley, establece la posibilidad de que las instituciones de crédito microfilmen, graven en discos ópticos o en cualquier otro medio que autorice la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, todos aquellos libros, registros y documentos en general, que obren en su poder, los que tendrán el mismo valor probatorio que los documentos originales, siempre que cuenten con la certificación del funcionario autorizado para ello. Por su parte, la circular 2019/95 de Banco de México, establece diversa regulación respecto con las cámaras de compensación y la transferencia electrónica de recursos entre los intermediarios bancarios. El Código de Comercio, señala las bases mediante las cuales se realizarán las transacciones comerciales a través de medios electrónicos y la posibilidad de utilizar estos registros como prueba en juicio. Asimismo, el artículo 1803 del Código Civil, establece que el consentimiento es expreso cuando la voluntad de las partes se manifiesta verbalmente, por escrito, por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología. 5

6 Cabe señalar que, en últimas fechas se aprobó por el Congreso de la Unión, la iniciativa de la Ley Federal de Firma y Comercio Electrónicos, Mensajes de Datos y Servicios de la Sociedad de Información, en la que se establecen las obligaciones y responsabilidades de los prestadores de servicios que realizan actividades de intermediación como las de transmisión, copia, alojamiento y localización de datos en internet. Respecto con las responsabilidades que pueden derivar del incumplimiento de estas normas, se contempla la aplicación de sanciones administrativas, civiles o penales, según los bienes jurídicos afectados. La iniciativa establece además, los intereses de los destinatarios de servicios, para que cuenten con garantías suficientes al momento de contratar un servicio o bien por Internet. Con esta finalidad, la iniciativa impone a los prestadores de servicios, la obligación de mostrar sus datos de identificación a cuantos visiten su sitio en internet; la de informar a los destinatarios sobre los precios que aplican a sus servicios y la de permitir a éstos visualizar, imprimir y archivar las condiciones generales a que se somete, en su caso, el contrato. Cuando la contratación se efectúe con consumidores, el prestador de servicios deberá, además, guiarles durante el proceso de contratación, indicándoles la forma de corregir posibles errores en la introducción de datos y confirmar la aceptación realizada una vez recibida. Esta reforma se aplicará a las operaciones realizadas por las instituciones de crédito de manera supletoria, en el mismo rango que el Código de Comercio, por lo que una vez que entre en vigor, la banca deberá realizar los ajustes correspondientes. Operación. El uso de medios electrónicos por parte de las Instituciones de Crédito, tiene como principal finalidad otorgar a los usuarios agilidad en sus operaciones, sin embargo, sería infuncional que los medios electrónicos se emplearan 6

7 únicamente para las operaciones de los Bancos con sus clientes, puesto que en la actualidad y derivado de la globalización, resulta necesario que los bancos utilicen medios electrónicos para sus operaciones con otros bancos y autoridades. En México existen diversos sistemas electrónicos que permiten la realización de las operaciones entre los bancos, los cuales tienen funciones distintas, dependiendo del tipo de operación, montos y lugares en los que se realizarán o cumplirán las obligaciones. Probablemente el sistema electrónico más importante, es el Sistema de Pagos Electrónicos de Uso Ampliado del Banco de México (SPEUA), en el que las Instituciones afiliadas pueden realizar transferencias electrónicas de recursos, a través de órdenes de pago electrónicas instruidas por sus clientes, estableciéndose un sistema de compensación entre las instituciones, el cual es operado por el instituto central. En dicho sistema, la institución de crédito recibe una solicitud de su cliente, por escrito o a través de medios electrónicos, para realizar la transferencia de recursos de su cuenta, a la cuenta de un tercero, por una cantidad superior a $50,000.00, en términos del numeral M.84.1 de la circular 2019/95. Recibida la solicitud, el banco se constituye como emisor, verifica la existencia de fondos en la cuenta del solicitante y en un plazo máximo de 30 minutos, envía la orden de pago al SPEUA, a través de su operador (no transfiere recursos). Recibida la orden de pago, el SPEUA notifica al banco receptor, para que en el plazo máximo de 30 minutos acepte la orden de pago, en caso de ser procedente, se notifica al sistema vía electrónica y realiza el abono en la cuenta del beneficiario de la orden, sin que el banco receptor haya obtenido todavía los recursos correspondientes. Al cierre diario de operaciones, el SPEUA realiza automáticamente la compensación de las cantidades derivadas de las órdenes de pago realizadas 7

8 por las instituciones de crédito participantes y en caso de existir diferencias a cubrir por una institución de crédito, se liquidan a las instituciones acreedoras por el Banco de México, con recursos provenientes de la cuenta única 2 ; una vez realizado el pago correspondiente, el Banco de México notifica al banco deudor el saldo resultante que se aplicó a la cuenta única; este mecanismo permite que SPEUA cierre sus operaciones sin saldo pendiente a cargo de los bancos participantes. Como podemos apreciar, los recursos del cliente que solicitó la transferencia electrónica, no se desplazaron físicamente a la sucursal del banco receptor, si no que únicamente mediante registros electrónicos, se documentó la orden de pago a favor del beneficiario. Otros de los sistemas electrónicos de gran importancia en nuestro país, son los operados por la Cámara de Compensación Bancaria, S.A. de C.V. (CECOBAN); las cámaras de compensación, son instituciones en las cuales participan como mínimo dos instituciones de crédito, autorizadas por el Banco de México para llevar a cabo la compensación entre bancos, con la obligación de proporcionar al instituto central la información respecto con la determinación de los saldos netos deudores y acreedores a cargo de los participantes, así como los derechos y obligaciones pendientes de realizar. A fin de comprender mejor el funcionamiento del Sistema de Compensación Electrónica de títulos de crédito, instrumentado por CECOBAN, debemos señalar que esta compensación se refiere al intercambio de documentos realizado por las instituciones de crédito y se realiza respecto con los saldos netos a favor o en contra de los participantes en la Cámara, que se incorporan 2 La cuenta única, encuentra su regulación en el numeral M de la circular 2019/95 y es aquella que las instituciones de crédito deberán abrir o mantener en la Oficina Central del Banco de México, en moneda nacional y que podrá ser abonada o cargada con las operaciones concertadas por las instituciones con el Banco de México, o autorizadas por éste. 8

9 a través del Sistema de Atención a Cuentahabientes (SIAC) a la cuenta única que tiene cada institución de crédito en el Banco de México. Los documentos que pueden ser objeto de compensación, son los cheques, giros bancarios, telegráficos, órdenes de pago, letras de cambio a la vista y otros instrumentos de pago, de los cuales los más comunes actualmente son los primeros. En el sistema tradicional, a través de la cámara de compensación, una institución de crédito (receptora), recibe un cheque emitido por otra institución de crédito (librado) para su depósito, acto seguido, lo entrega a la cámara de compensación, para que ésta a su vez lo entregue al banco librado, quien verifica la existencia de fondos en la cuenta del cliente o en su caso lo proteste, una vez concluida esta operación, el banco librado lo informa a la cámara de compensación para que se realice la anotación correspondiente; finalmente, al cierre de operaciones se realiza la compensación de los documentos recibidos por los participantes en la cámara y en caso de resultar cargos pendientes de una institución de crédito, se liquidan a favor de los bancos acreedores, con los recursos de la cuenta única abierta en su favor por Banco de México. En este sistema, el cheque finalmente quedará en posesión del banco librado, y una vez que se realiza la compensación al cierre de la cámara, los recursos se encuentran disponibles para el abono en la cuenta del beneficiario. Actualmente, se ha establecido en la circular 2019/95 emitida por el Banco de México y en diversos convenios entre las instituciones de crédito, que el banco receptor o cedente, al recibir el documento para abono en cuenta de su cliente, no envíe materialmente el documento al banco librado a través de la Cámara de Compensación, si no que por conducto de la Cámara de Compensación Electrónica, de reciente creación, envíe solamente la imagen digitalizada del documento al banco librado, conservando el banco receptor, el documento original en su archivo de manera permanente, a menos de que el banco librado 9

10 rehúse el pago, caso en el cual, reenviará al banco receptor solamente las imágenes digitalizadas del cheque y del volante en el que aparezca la causa de devolución, a fin de que el banco receptor devuelva el cheque al legítimo tenedor del documento. El esquema anterior, se le conoce como truncamiento del cheque, y con la finalidad de poder operar la Cámara de Compensación Electrónica, los bancos que participen como receptor, tendrán la obligación de que sus cajeros rechacen el documento y no den trámite al mismo a través de esta cámara, en el caso de que el título de crédito no cumpla con los requisitos de firma, la orden incondicional de pago, el nombre del banco librado, continuidad de endosos, una cantidad distinta a la que valga, se encuentre mutilado o deteriorado, esté alterado, no contenga montos y no contenga la leyenda de la moneda en que se deba cubrir; asimismo, el banco librado, una vez recibida la imagen digitalizada deberá verificar que no exista alguna de las causas de devolución en términos de la circular 2019/95 de Banco de México, tales como fondos insuficientes, inexistencia de la cuenta, diferencia de firmas de librador, talonario o cheque reportado como extraviado, entre otros. En el sistema de truncamiento del cheque, el Protesto, lo realiza directamente el banco librado, sin embargo, el banco receptor o cedente, tiene la obligación en términos de la mencionada circular de rechazar el cheque, acto que no tiene los mismos efectos jurídicos del Protesto, toda vez que se realiza por defectos de forma en el título de crédito, mas no por falta de fondos, por lo que el cheque puede ser presentado nuevamente para su cobro ante el banco librado. Asimismo, CECOBAN cuenta con otros sistemas electrónicos que permiten realizar las trasferencias electrónicas de fondos y la domiciliación de pagos. El sistema de Transferencias Electrónicas de Fondos, funciona bajo los mismos lineamientos del SPEUA, sin embargo, la función de realizar la compensación se encuentra a cargo de CECOBAN, incorporando los saldos netos a favor o en 10

11 contra de las instituciones participantes a través del SIAC en la cuenta única, y tiene la ventaja de que no existen montos mínimos, ni límites de operación; este sistema permite que un usuario instruya a su banco para que realice diversos traspasos de recursos en forma esporádica o periódica, a favor de terceros, que no son clientes de ese banco. El sistema de Domiciliación de recibos, consiste en que el usuario de una institución de crédito, en términos del artículo 57 de la Ley de Instituciones de Crédito, autoriza a un proveedor de bienes o servicios, para que éste por conducto de su institución de crédito (que es distinta de la del cliente), realice el cobro de las facturas o recibos pendientes de pago, con cargo a los fondos de su cuenta personal. Este pago puede ser único, o periódico, pudiendo realizarse por tiempo indefinido hasta que exista una contraorden del cliente. Este sistema de Domiciliación, opera a través de la cámara de compensación, y tiene como particularidad que la instrucción del cliente como usuario del banco, no queda en posesión de la institución de crédito, si no queda en posesión del proveedor de bienes o servicios, por lo que en caso de que exista una reclamación del cargo realizado, en el término de 90 días posteriores a que se realizó el cargo correspondiente, el banco deberá devolver los fondos al cliente en términos del mencionado artículo. Instrumentación. En términos de lo establecido por los artículos 52 y 57 de la Ley de Instituciones de Crédito, los bancos tienen la posibilidad de pactar la celebración de sus operaciones y la prestación de sus servicios con el público, el uso de equipos y sistemas automatizados, debe cumplir los requisitos siguientes: Que se encuentren documentadas mediante contratos en los cuales conste el consentimiento del cliente por escrito. 11

12 Se establezcan las operaciones y servicios. Al respecto, se puede pactar que cualquier operación realizada por el banco se documente a través de medios electrónicos, incluyendo las de servicios, con excepción de aquellas que por su propia naturaleza no lo permitan (cajas de seguridad). Se pacte los medios de identificación del usuario y las responsabilidades que le correspondan. Estos medios generalmente se conocen cómo número de identificación personal (NIP), y la principal responsabilidad del cliente es conservar la confidencial de este número, toda vez que las operaciones realizadas al amparo de este número, se consideran válidas a pesar de que el cliente señale la falta de su consentimiento, puesto que se constituye como una sustitución de la firma autógrafa. La identificación de los medios en los cuales se hagan constar la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos y obligaciones. Es una novedad en la legislación, el que se permita crear, transferir o modificar obligaciones a través de medios distintos a los escritos y que se les otorgue el mismo valor probatorio. Estos requisitos se establecen como adicionales a los establecidos para el comercio electrónico, por lo que a la instrumentación de las operaciones bancarias se les aplica supletoriamente las disposiciones establecidas en el Código de Comercio y demás regulación señalada. Como se ha señalado, la información contenida en los registros electrónicos, cuenta procesalmente con la misma validez que se le otorga a la documentación que conste por escrito, con lo que se da seguridad jurídica a las operaciones realizadas en los medios electrónicos y fomenta su desarrollo. Conclusiones 12

13 De lo expuesto, podemos concluir que la Banca Electrónica, es la parte del Derecho Bancario que se refiere a la regulación de todas aquellas operaciones realizadas por las Instituciones de Crédito, que se instruyen, documentan y ejecutan a través de medios o instrucciones electrónicas, ópticas o automatizadas, con base en contratos previamente establecidos que así lo autorizan. Como se puede apreciar, la banca es uno de los sectores donde se ha desarrollado con mayor agilidad el uso de medios electrónicos para la celebración de sus operaciones, puesto que permite seguridad jurídica, disminución de tiempos y reducción de costos en beneficio de los clientes, esto ha generado que las autoridades competentes se preocupen por realizar los ajusten necesarios en la normatividad existente, con la finalidad de contar con un adecuado marco regulatorio de las operaciones instrumentadas mediante mecanismos electrónicos. En la actualidad, frente al reto que tenemos como Nación, es de gran importancia que los abogados contemos con los conocimientos de los medios electrónicos, para comprender y poder establecer adecuadamente la regulación e instrumentación de estas operaciones, por lo que tomemos el reto de aprender el funcionamiento de los sistemas electrónicos, en todos y cada uno de los ámbitos y ramas del Derecho, con lo que lograremos una adecuada competitividad a nivel internacional, que necesariamente beneficiará a nuestro País. 13

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