AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA. Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10 N.I.G.:

Transcripción

1 Roj: SAP GU 370/2011 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Guadalajara Sección: 1 Nº de Recurso: 308/2011 Nº de Resolución: 90/2011 Fecha de Resolución: 03/11/2011 Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO Ponente: ISABEL SERRANO FRIAS Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: ESTAFA Encabezamiento AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 GUADALAJARA SENTENCIA: 00090/2011 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10 Telf: Fax: Modelo: SE0200 N.I.G.: ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO /2011 Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA /2010 Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO RECURRENTE: Florencio Procurador/a: LIDIA PEÑA DIAZ

2 Letrado/a: JAIME SEUMA CALVO RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL ILMOS SRES. MAGISTRADOS Dª ISABEL SERRANO FRÍAS D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS Dª Mª CARMEN MARTINEZ SANCHEZ S E N T E N C I A Nº 90/11 En GUADALAJARA, a tres de Noviembre de VISTO en grado de apelación ante laaudiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento Abreviado 237/10, procedentes del Juzgado de lo Penal de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 308/11, en los que aparece como parte apelante Florencio, representado por la Procuradora de los Tribunales LIDIA PEÑA DIAZ, y dirigido por el Letrado JAIME SEUMA CALVO, y como parte apelada y adherida parcialmente MINISTERIO FISCAL, sobre ESTAFA, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS. Antecedentes apelada. PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia SEGUNDO.- En fecha27 de abril de 2011, se dictó sentencia, cuyoshechos probados son del tenor literal siguiente:"de lo actuado en juicio, resulta probado y así se declara expresamente que, el acusado Florencio, mayor de edad, ejecutoriamente condenado ensentencia firme de fecha 22 de junio de del Juzgado de lo Penal numero 25 de Madrid, a la pena de un año de prisión, como autor de un delito de estafa, actuando de común acuerdo con personas no identificadas, a las cuales facilito con tal fin los datos de su cuenta bancaria, y actuando con animo de enriquecimiento injusto, el día 16 de mayo de 2.008, recibió en su cuenta corriente numero NUM000 de la Caja Inmaculada de Aragón, la cantidad de 3.411,40 euros, procedentes de la cuenta bancaria de la que era titular Salvador en una sucursal del Banco Bilbao Vizcaya, transferencia esta realizada sin consentimiento de su titular, mediante la utilización de las claves de usuario de banco on-line del mismo, que previamente habían sido obtenidas de forma fraudulenta. Tras recibir dicho ingreso, el acusado dispuso inmediatamente de dicha cantidad, en provecho propio. El perjudicado reclama",y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"que debo condenar y condeno a Florencio, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, previsto, en losartículos y 249 del Código Penal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a Salvador, en la cantidad de tres mil cuatrocientos once euros y cuarenta céntimos de euro (3.411,40 euros), cantidad que devengara los intereses establecidos en elarticulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

3 TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Florencio, se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo día de la fecha. CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia. Hechos probados Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia. Fundamentos PRIMERO.- El recurso de apelación que nos ocupa se articula sobre la base de una errónea valoración de la prueba comenzando por afirmar no obstante que la Juzgadora describe con acierto el proceso de este tipo de delitos, lo que esta Sala comparte, si bien continua el recurrente no cabe mantener la concurrencia de animo de lucro en la conducta del mismo al faltar conducta activa de la que se deduzca participación colaboración o figura "de participación análoga", añadiendo que el hecho de encontrarse en situación de descubierto es el único imputable, y claro está sin trascendencia penal, al condenado, pues además las Entidades de crédito operan de forma automática para cubrir los descubiertos,por lo que ningún beneficio obtenía de la transferencia operada a su favor desde la cuenta del denunciante y sin el consentimiento de este, negando en definitiva su implicación en ninguna de las fases del proceso delictivo. Como segundo motivo y para esbozar únicamente el mismo en aras de su ulterior desarrollo se alude a la vulneración del principio de presunción de inocencia al no existir prueba de cargo apta para destruir la misma, pues lo único acreditado ha sido un saldo deudor en la cuenta del denunciado y un ingreso efectuado por el propio banco y al margen del control del recurrente, negando en definitiva su intervención en la obtención de las claves, en la realización de transferencias o el apoderamiento. SEGUNDO.- Apuntados así los motivos de impugnación procede su desarrollo comenzando para encauzar el análisis en determinar la imputación o tipo penal por el que ha recaído la condena cuestionada y sus requisitos pudiendo mencionar al efecto por su claridad la STS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 17 Dic que menciona como a través de este tipo penal y en concreto de la estafa informáticaart CP. "tal como se ha pretendido solucionar en otros derechos nacionales (así el derecho alemán con la entrada en vigor el , del parágrafo 263 y del STGB al disponer" el que con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito para sí o para un tercero, lesiona el patrimonio de otro interfiriendo en el resultado de un tratamiento de datos, mediante una estructuración incorrecta del programa, la utilización incorrecta o incompleta de datos, la utilización de datos sin autorización, o la intervención de cualquier otro modo no autorizado en el proceso, será castigado con la pena de privación de libertad de hasta cinco años o con multa..."). Continua la misma resolución "Pues bien como se

4 dice en lasts. 1175/2001 de 20.11, la actual redacción delart del Código penalpermite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de ordenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto dedisposición económica en perjuicio de terceroque se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos. Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad delart del Código penal. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco". Es importante destacar que a los efectos del contenido de la ilicitud, es indiferente que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber. El tipo penal delart CP. "tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico delart CP., pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, "sin error...". Resulta plenamente acreditada la existencia de una transferencia bancaria desde la cuenta del perjudicado a la del denunciado sin el consentimiento de aquel. Pues bien tras este apunte sobre el delito que nos ocupa hay que examinar la prueba practicada sin olvidar al hilo de la errónea valoración imputada a la Juzgadora que corresponde al Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria, así como que las posibilidades de realizar una revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.así efectuada la denuncia se requiere a la entidad bancaria BBVA que informe sobre la IP desde la que

5 se realizó la transferencia bancaria fraudulenta,correspondiendo a Alejandro domiciliado en Algeciras quien declara ante el Juez instructor y mantiene que su ordenado tiene unos virus por los que ha sido posible que una tercera persona haya realizado a través de su IP la transferencia. Descartada pues su implicación se centra la investigación en la persona del beneficiario de la transferencia operada on line encajando su conducta en el modus operandi que describe la Policía en este tipo de delitos como "intermediario" esto es poner a disposición de quienes se han apoderado de las claves de acceso a la banda electrónica de la victima y pueden por tanto manipular o disponer a través de banca on line a la cuenta bancaria de la victima, su propia cuenta bancaria al objeto de que pueda en ellas ser recepcionado el dinero defraudado. La propia declaración del imputado afirmando que recibió una oferta de trabajo por Internet para realizar trabajo desde casa, mandando el sus datos y su numero de cuenta corriente a un correo electrónico así como su DNI escaneado, resulta un indicio relevante. La Juzgadora uniendo a esta declaración, que hay que decir atenta al mas elemental sentido común, pues nadie comunica por correo electrónico a no se sabe quien ni a cambio claramente de que, su numero de cuenta corriente, en la que poco después, y encontrándose esa cuenta en descubierto recibe una cantidad importante unos 3400 euros, que mantiene sin acreditar que intentó devolver. No es ocioso recordar que la prueba indiciaria, según mantiene el TS prueba indiciaria no es prueba subsidiaria, ni más débil o insegura que la prueba directa. Con lasts 33/2005 de 19 de Enerose puede decir que "...La prueba indiciaria no es prueba más insegura ni subsidiaria. Es la única prueba disponible --prueba necesaria-- para acreditar hechos internos de la mayor importancia, como la prueba del dolo en su doble acepción de prueba del conocimiento y prueba de la intención. Es finalmente una prueba al menos tan garantista como la prueba directa y probablemente más por el plus de motivación que exige... que actúa en realidad como un plus de garantía que permite un mejor control del razonamiento del Tribunal a quo...". Y es que el debate entre prueba directa y prueba indirecta/indiciaria es un falso debate porque la prueba indirecta o indiciaria en nada afecta a la calidad de la fuente de prueba, sino que se relaciona exclusivamente con la forma en que los elementos probatorios de cargo ingresan en el proceso. La prueba directa, entendiendo por tal la prueba personal, lo es porque alguien vio y percibió lo que ocurrió y lo cuenta al Juez. La prueba indirecta se vértebra en la suma enlazada y no desvirtuada de una serie de datos --datos base--, que a través de ellos permiten al Juez arribar al hecho-consecuencia a través de un explícito juicio de inferencia fundado en un razonamiento lógico-inductivo en el que la solidez de los indicios avalan la solidez de la conclusión, siempre en los términos propios de la certeza judicial y que se pueden condensar en la fórmula "sacramental" que emplea el TEDH de "...certeza más allá de toda duda razonable...".sstedh de 18 de Enero 1978,27 de Junio 2000,10 de Abril 2001,8 de Abril Denuestro Tribunal Constitucional se pueden citar las SSTC 31/81,45/97,81/98,85/99,135/2003,263/2005ó117/2007, y, finalmente deesta Sala Casacional las SSTS (entre las más recientes) 893/2007, 2/2009,43/2009,226/2009,400/2009,104/2010, 395/2010,557/2010ó964/20 10.

6 En este sentido los indicios que la Juzgadora valora son sólidos y relacionados entre si pues a la inconsistencia de la explicación de proporcionar su numero de cuenta esta el hecho objetivo de recibir una importante cantidad de dinero y no proceder de inmediato a su devolución cuando además era fácilmente percibible el ingreso pues era una cuenta con saldo negativo, sin probar en modo alguno contacto de ningún tipo con la entidad bancaria a efectos de aclarar el ingreso, compartiendo en definitiva esta Sala la argumentación de la Juzgadora entendiendo conforme a la prueba la lógica y la común experiencia la interpretación efectuada. TERCERO.- En lo que respecta a la presunción de inocencia que se mantiene vulnerada ha señalado elts en sentencias como la 20/2001 de 28.3que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesalesss.ts y )". Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dichoesta Sala en S. 146/99que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Nuevamente cabría traer a colación las anteriores consideraciones sobre la valoración de la prueba lo que implícitamente ya implica la existencia de la misma y por ello no cabe mantener vulnerada la presunción de inocencia. Las consideraciones que preceden llevan necesariamente a compartir con la Juzgadora la interpretación de la prueba de cargo existente apta para destruir la presunción de inocencia y dictar así un pronunciamiento condenatorio como el recaído que ha de ser confirmado CUARTO.- Rechazado el recurso se imponen al recurrente las costas de esta alzada. general y pertinente aplicación, Vistos los preceptos legales citados y demás de Fallo Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Florencio contra la sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL nº 001 de GUADALAJARA en el procedimiento de que dimana el presente rollo, debemos confirmar referida resolución recurrida con imposición de las costas procesales causadas en este recurso a la parte apelante. Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber

7 que La presente resolución es firme y contra la mismanocabe INTERPONER RECURSO ALGUNO. Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota. firmamos. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.