Programa Nacional de Manejo de Cuencas Hidrográficas y Conservación de Suelos ( PRONAMACHCS) LAUDO ARBITRAL DE DERECHO

Transcripción

1 Expediente Nº /CONSUCODE/SNCA Demandante: Demandado: Materia: Árbitro Único: It Storage E.I.R.L. Programa Nacional de Manejo de Cuencas Hidrográficas y Conservación de Suelos ( PRONAMACHCS) Penalidades Vicios Ocultos Dr. Oscar Falen Inchaústegui LAUDO ARBITRAL DE DERECHO Demandante: IT STORAGE E.I.R.L.(en adelante, simplemente EL DEMANDANTE) Demandado: PROGRAMA NACIONAL DE MANEJO DE CUENCAS HIDROGRÁFICAS Y CONSERVACIÓN DE SUELOS (PRONAMACHCS) Tribunal Arbitral: Doctor RESOLUCIÓN Nº 05 Lima, 04 de enero de 2007 VISTOS: ANTECEDENTES Con fecha 21 de agosto de 2004, el Tribunal Arbitral constituido por el árbitro único señor Oscar Falen Incháustegui y sin la participación de las partes del proceso arbitral procedió a suscribir el Acta de Instalación del Tribunal Arbitral. Se dejó constancia que ambas partes se encontraban correctamente notificadas. El árbitro único designa como Secretaría del presente proceso arbitral a la Gerencia de Conciliación y Arbitraje del CONSUCODE, siendo el presente arbitraje en virtud del convenio arbitral NACIONAL y de DERECHO. Asimismo, el árbitro único ratificó su aceptación al cargo e insistió que no está sujeto a incompatibilidad alguna ni a hechos o circunstancias que les obligaran a inhibirse, al no haber mantenido ni mantener relación alguna con las partes y con sus respectivos abogados. 1

2 El arbitraje se regirá de acuerdo a las reglas establecidas en la Acta de Instalación, y en las normas que regula el proceso, dejando constancia que fue notificada de dicha Acta las partes, las cuales ninguna impugnó o reclamó contra el contenido del Acta de Instalación, entendiéndose como cuyas reglas fueron aceptadas y sobre las cuales las partes dieron su aprobación y conformidad. I.1 De la demanda del IT STORAGE E.I.R.L. La empresa IT STORAGE E.I.R.L. mediante escrito ingresado el 06 de septiembre de 2006, es decir dentro del término oportuno, presentó su demanda dirigida contra el PROGRAMA NACIONAL DE MANEJO DE CUENCAS HIDROGRÁFICAS Y CONSERVACIÓN DE SUELOS (PRONAMACHCS), pretendiendo lo siguiente: PRETENSIÓN PRINCIPAL.- Que, el Tribunal Arbitral declare el pago pendiente de S/ 23, correspondiente al 10% de la Liquidación del Contrato S/N derivada de la DS Nº PRONAMACHCS. Asimismo solicita el pago de los gastos correspondientes a intereses, mora, costas y otros derivados del presente proceso, cuyo monto inicial se calcula que asciende a la suma de S/ 5, (Cinco Mil Ochocientos y 00/100 Nuevos Soles). Si bien IT STORAGE E.I.R.L. ha formulado dos pretensiones principales, las cuales han sido presentadas en la demanda de manera independiente, existen tres puntos que ambas pretensiones comparten, a saber a) Contrato de Compra Venta S/N de fecha El 24 de enero de 2006, las partes celebraron el Contrato de Compra Venta S/N, para suministrar Computadoras Personales de acuerdo a las condiciones establecidas en las Especificaciones Técnicas incluidas en las Bases de la Adjudicación Directa Nª AG-PRONAMACHCS-CEPADSP, así como a su propuesta presentada, a la cual el Comité Especial Permanente otorgó la Buena Pro. b) Plazo y Entrega de los bienes. La demandante manifiesta que de acuerdo a lo establecido en la Cláusula Séptima del contrato: Vigencia y Plazo, indica que el contrato tendrá vigencia desde el día siguiente de su suscripción y recepción de la O/C por parte del Proveedor, hasta la entrega de las computadoras, que de acuerdo a su propuesta técnica eran de un plazo de 10 días desde la firma del contrato. Agrega que las 50 computadoras personales adjudicadas fueron entregadas dentro del plazo ofertado, a través de la Guía Nº del 03 de Febrero del 2006, documento que obra en poder de los demandados según lo indicado en la demanda. Asimismo señala que el artículo 238º del Reglamento indica que el responsable deberá dar la conformidad de recepción de los bienes u observación, dentro del plazo de diez (10) días de ser éstos recibidos, siendo éstos, de acuerdo al artículo 206º Cómputos de Plazos, computables en días naturales. 2

3 Añade que mediante Carta Notarial Nª AG-PRONAMACHSC del 03 de marzo del 2006, les informa sobre las observaciones surgidas en la entrega de las 50 computadoras personales, manifiestan que dichas observaciones fueron presentadas por la Entidad, 20 días después del plazo máximo, que el artículo 238º del Reglamento establece para ello, es decir, de forma extemporánea, por tal motivo, la misma no da lugar al cobro de penalidad alguna, por ser una causa no imputable al contratista. Por otro lado, señala que las observaciones presentadas por la Institución fueron debidamente levantadas por la demandante, con el afán de brindar un óptimo servicio. c) Pago de los bienes. La demandante manifiesta que mediante Carta Notarial Nº IT , solicitan a la Entidad el pago del importe total del contrato por la suma de S/ 231, Agrega que la Entidad emite un cheque por el importe de S/ 194,250.00, habiendo descontado el 6% de retención de acuerdo a Ley más el 10% de penalidad, cobrada sin tomar en consideración la carta notarial IT ni el cumplimiento de los Artículos 233 y 238 del Reglamento. Medios Probatorios de la demanda._ IT STORAGE EIRL ofrece en calidad de medios probatorios lo siguiente: 1. Contrato de Compra Venta de fecha Carta Nª AG-PRONAMACHCS-GADM-UL de fecha 02 de marzo del Carta IT de fecha 27 de abril del Carta IT de fecha 23 de enero del Copia del cheque Nª por la suma de S/ 194, Mediante Resolución No. 1 del 13 de septiembre de 2006, el Tribunal Arbitral con árbitro único tuvo por presentada la demanda y corrió traslado de la misma al PROGRAMA NACIONAL DE MANEJO DE CUENCAS HIDROGRAFICAS Y CONSERVACIÓN DE SUELOS (PRONACMACHCS) por el plazo de diez (10) días hábiles. I.2 De la contestación a la demanda de PRONAMACHCS Con fecha 02 de octubre de 2006, PRONAMACHCS presenta su escrito de contestación de la demanda interpuesta por IT STORAGE, solicitando como pretensión principal que se declare improcedente la demanda, en razón a que ha sido planteada cuando había caducado el plazo para hacerlo. Asimismo reconviene por un monto inicial que se calcula en la suma de S/ 10, nuevos soles. Finalmente agrega que deberá ser declarada infundada la demanda. I. Fundamentos de hecho de la contradicción a la pretensión principal: Declarar improcedente la demanda 1. PRONAMACHCS solicita se declare improcedente la demanda incoada, en razón a que ha sido planteada cuando había caducado el plazo para hacerlo. Sustenta lo manifestado en lo establecido en el numeral 273º del Reglamento, que 3

4 señala que cualquiera de las partes tiene derecho a dar inicio al arbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el artículo 53º de la Ley, dicho artículo en su numeral 53.2 dispone que las controversias se resuelvan mediante conciliación o arbitraje, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la culminación del contrato. 2. La demandante agrega que dicho plazo es de caducidad, en aplicación a lo previsto en el artículo 234º del reglamento, luego que la Unidad de Informática y Monitoreo dio su conformidad se procedió a pagar a la empresa IT STORAGE efectuándose el pago mediante el cheque Nº , al ser cobrado por su Gerente General Fortunato García López, culmina el contrato. 3. Agrega que con fecha 24 de mayo del 2006, la demandante acude al arbitraje, con posterioridad a la culminación formal del contrato de compra venta que se produjo con fecha 31 de marzo del 2006, al ser cobrado el monto total de la factura Nº , de manera que el plazo que la ley concede, ha caducado y no puede retrotraerse en ningún caso. 4. Bajo este orden de ideas, expresado en la contestación de la demanda, PRONAMACHCS manifiesta que en caso de disconformidad con el monto de pago, debe tramitarse en sede jurisdiccional, debido a que la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, es de aplicación al proceso de selección y posterior ejecución contractual, no estando obligado a aceptar el arbitraje, promovido por la empresa demandante, por ser improcedente y así se comunicó notarialmente mediante carta S/N de fecha 06 de junio del 2006, por haber operado la caducidad prevista en el artículo 53º de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. II. Fundamentos de hecho de la reconvención.- pago de S/ 10,000 nuevos soles 1. PRONAMACHCS reconviene dentro del plazo otorgado, solicitando que la demandante empresa IT STORAGE pague la suma de S/ 10,000 nuevos soles, por haber hecho entrega de los bienes en su totalidad, con vicios ocultos. 2. Agrega que la demandante empresa IT STORAGE no cumplió con las especificaciones técnicas para 50 equipos de cómputos, especificados en las Bases y también incumplió con su Declaración Jurada, que consta en la cláusula octava del contrato de compra venta, que dice: el contratista, declara bajo juramento que se compromete a cumplir con las obligaciones derivadas del presente contrato, bajo sanción de quedar inhabilitado para contratar con el Estado, en caso de incumplimiento. 3. PRONAMACHCS, argumenta que en el escrito de la demanda la empresa IT STORAGE en el numeral 1, señala: El 24 de enero del 2006 derivada de la ADS Nº PRONAMACHCS, tomando en cuenta que el plazo ofertado era de 10 días, las 50 computadoras personales adjudicadas fueron entregadas con Guía Nº del 03 de febrero del 2006, dentro del plazo propuesto. 4

5 4. A lo indicado en el punto precedente, PRONAMACHCS hace el siguiente comentario, con fecha 03 de febrero del 2006, se ingresan a su local a través del área del almacén, siendo recepcionada por el encargado del almacén señor Nicolás García Vinces, tal como figura en el cuadro de asignación de personal, realiza el conteo de los bienes ingresados, más no verifica la calidad de los mismos, teniendo en cuenta el principio de la buena fe, que el postor ganador de la Buena Pro debió observar y no hacer entrega de 50 computadoras incompletas. Agrega que la recepción conforme de la Entidad no enerva su derecho a reclamar posteriormente por defecto o vicios ocultos tal como lo dispone el último párrafo del artículo 233º del reglamento, no cumpliendo con lo que prometió en la cláusula octava del contrato la empresa IT STORAGE. Ante los retrasos en subsanar las observaciones técnicas, 22 días después de otorgado el último plazo, la Unidad de Informática y Monitoreo, mediante un sello en Guía de Remisión, otorga la conformidad, procediendo en forma diligente y de buena fe giraron el cheque de pago al día siguiente, a nombre del señor Fortunato García López, Gerente de la empresa demandante. 5. Con respecto al punto numero 2 de la demanda, PRONAMACHCS manifiesta que cita la cláusula sétima que indica que el contrato tendrá vigencia desde el día siguiente de su suscripción y recepción de la O/C por parte del proveedor, hasta la entrega de las computadoras que desde la firma del contrato 6. La demandada PRONAMACHCS comenta lo señalado en el punto precedente, que se debe ameritar la conducta procesal de la empresa demandante, que entregó las 50 computadoras incompletas, las tarjetas de memoria RAM y las lectoras CD-ROM son de marcas distintas a la marca original del equipo en conjunto HP, incumpliendo con el requisito mínimo exigido en las especificaciones técnicas de las Bases, con el agravante de que la empresa demandante de haber ofrecido una declaración jurada de fiel cumplimiento. Agregando que le causa un perjuicio económico adicional, al no poder hacer uso de las garantías, que el fabricante o distribuidor otorgan para estos productos. 7. Al referirse al numeral 3 del escrito de la demanda, señala que la demanda cita sesgadamente los artículos 238 y 206 del reglamento, toda vez que el artículo 238º norma los plazos para los pagos, siempre y cuando el contratista ejecute la respectiva prestación, en este caso señala el contratista no cumplió con ejecutarla, tal como se había comprometido en su oferta y contenido del contrato. 8. Con respecto al numeral 4 del escrito de la demanda, el cual manifiesta que la carta notarial Nº AG-PRONAMACHCS de fecha 03 de marzo del 2006, es extemporánea, motivo por el cual no es de aplicación la penalidad ejecutada por la entidad. Al respecto PRONAMACHCS manifiesta que con fechas anteriores a las cartas notariales, ya se había requerido, a la empresa IT STORAGE, motivo por el cual se inicia la evaluación técnica con fecha 09 de febrero del 2006 a cada una de las 50 computadoras entregadas incompletas, es decir se le había requerido subsanar los incumplimientos técnicos en cada una de las 50 computadoras en presencia del señor Javier Álvarez Pino, quien suscribe el Acta de Trabajo, en representación de la empresa demandante. Motivo por el cual se abstienen de reclamar el pago, según lo previsto en el artículo 238º del 5

6 reglamento, reconociendo así que las computadoras entregadas se encontraban incompletas. 9. Por otra parte con respecto al numeral 5 del escrito de la demanda, la cual se refiere al levantamiento de las observaciones por parte de la empresa demandante, PRONAMACHCS señala que la empresa IT STORAGE reconoce haber faltado al compromiso adquirido al suscribir el contrato de compra venta, al efectuar una entrega incompleta. Señala que los bienes se entregan íntegramente, dice la ley, salvo la entrega periódica que no es el caso, manifestando que el demandante ingresó al área del almacén de la Entidad con 50 computadoras incompletas con lo cual manifiesta incumplieron lo ofrecido en su propuesta técnica y en el contrato. 10. Por otro lado, en referencia a lo señalado en el numeral 6 del escrito de la demanda, la cual hace alusión a la carta notarial de la empresa demandante en la que solicita a la entidad el pago de la factura Nº , al respecto PRONAMACHCS señala que la demandante requiere el pago, después de aproximadamente 90 días del plazo que el reglamento otorga. 11. Finalmente el numeral 7 del escrito de la demanda, la cual se refiere al cheque de la entidad en el cual se le ha aplicado las penalidades, sin tener en cuenta su carta notarial ITS , PRONAMACHCS comenta que en su ejercicio de su derecho se ha aplicado la penalidad prevista en la cláusula décimo quinta de nuestro contrato de compra venta, inclusive en forma benigna, sustentando su cometario en lo establecido en los artículos 204º y 237º del reglamento. PRONAMACHCS ampara la contestación de su demanda en el numeral 1 del artículo 3 de la ley de Contrataciones, referido al Principio de Moralidad. Así también lo sustenta en el numeral 1.7 del artículo IV que norman los Principios del Procedimiento Administrativo, y el numeral 1.16 de la misma ley. Finalmente agrega como sustento legal el artículo V del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil. Finalmente, PRONAMACHCS ofrece en calidad de medios probatorios de la contestación a la demanda diversa prueba documental, que se detalla como anexo de la contestación de la demanda. Mediante Resolución No. 2 de fecha 03 de octubre de 2006, se admitió a trámite el recurso de contestación a la demanda y por ofrecidos los medios probatorios, así como que se admitió la reconvención y se le corrió traslado de ella a la empresa IT STORAGE. Corrido traslado de la reconvención la cual fue debidamente notificada, y sin que la empresa IT STORAGE contestara, se emite la Resolución Nº 03, mediante la cual se señala fecha para la Audiencia de Conciliación y Determinación de Puntos Controvertidos a efectuarse el día 09 de noviembre del 2006 a las horas. I.3. DEL PROCESO ARBITRAL En la fecha programada y con la asistencia de ambas partes, el 09 de noviembre de 2006, se llevó a cabo la Audiencia Conciliación y Determinación de Puntos Controvertidos. 6

7 Etapa de Conciliación: El árbitro único estando facultado para invitar a las partes para que tengan a bien conciliar sus controversias, exhorta a los Representantes Legales de la parte demandante y demandada para que en forma armoniosa arriben a un buen entendimiento; sin embargo, éstos manifestaron que de momento esto no era posible, manifestando sus deseo de proseguir con el desarrollo del presente proceso. Etapa de Saneamiento: El Tribunal con árbitro único manifiesta que se han planteado la siguiente articulación legal: 1. Por parte de la demandada, PRONAMACHCS, se ha deducido la Excepción de Caducidad, la misma que el Tribunal ha decidido reservarla para resolverla, conjuntamente con la expedición del Laudo Arbitral. Etapa de Fijación de Puntos Controvertidos: El Tribunal con árbitro único procede a fijar los puntos controvertidos teniendo en cuenta lo expuesto en los escritos de demanda y contestación de la misma y su reconvención, con la intervención de las partes que son: Pretensiones y Puntos Controvertidos.- 1. Determinar si procede ordenar al PRONAMACHCS que cumpla con pagar a la orden de la empresa IT STORAGE EIRL, la suma de S/ 23, correspondiente a la penalidad deducida por dicha entidad y que consiste en el 10% del monto del contrato. 2. Determinar si procede ordenar al PRONAMACHCS que cumpla con pagar la suma de S/ 5, por concepto de intereses, mora, costas y otros derivados del presente proceso. 3. Determinar si procede ordenar a la empresa IT STORAGE E.I.R.L. que cumpla con pagar a la orden de PRONAMACHCS la suma de S/ 10, por supuestos vicios ocultos en la entrega de los bienes. Etapa de admisión de los medios probatorios.- Seguidamente se pasa a admitir las siguientes pruebas: El árbitro único procede a admitir los medios probatorios ofrecidos por al empresa IT STORAGE EIRL en su escrito de demanda presentados con fecha 06 de septiembre del Del mismo modo, se admiten los medios probatorios ofrecidos por el PRONAMACHCS en su escrito de contestación a la demanda y reconvención presentados con fecha 02 de octubre del 2006, haciéndose la precisión de que la referencia a la carta de fecha 14 de marzo de 2006 y señalada como anexo 1-E, corresponde a la carta Nº AG-PRONAMACHCS-GADM-UL remitida por al entidad demandada. 7

8 Exclusión de Audiencia de Pruebas Atendiendo a que todos los medios probatorios ofrecidos por las partes son de actuación inmediata, concretamente instrumentales, se declaró concluida la etapa probatoria y se le otorgó a las partes un plazo de cinco (05) días hábiles a fin de que presenten sus respectivos alegatos escritos, pudiendo solicitar, en ese mismo plazo, fecha para informar oralmente si así lo estima conveniente. Con fecha 16 de noviembre del 2006, ambas partes presentan escritos solicitando señalar fecha para Informe Oral. El Tribunal con árbitro único mediante Resolución Nª 04 de fecha 21 de noviembre del 2006, señala como fecha para la Audiencia de Informe Oral el día 12 de diciembre del 2006 a las horas. Finalmente, con fecha 21 de noviembre de 2006, se llevó a cabo la Audiencia de Informes Orales programada con anterioridad, a lo que una vez concluida, el árbitro único dictaminó que se encontraban aptos para expedir el laudo, por lo que solicitaron se traigan los autos para laudar. Sobre el particular, conforme al numeral 24 del Acta de Instalación de fecha 21 de agosto del 2006, se establece que el plazo para expedir el laudo es de treinta (20) días, dejando a salvo el derecho del colegiado de prorrogar dicho término de manera discrecional, de acuerdo a lo establecido en el numeral 24 de la referida acta. En consecuencia, estando cancelados los honorarios arbítrales, en este acto el Tribunal Arbitral procede a dictar el laudo arbitral dentro del plazo legal y contractual dispuesto en el numeral 24 del Acta de Instalación. Y CONSIDERANDO: I. CUESTIONES PRELIMINARES: Antes de entrar a analizar la materia controvertida, corresponde confirmar lo siguiente: (i) que este Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad con el convenio arbitral suscrito por las partes; (ii) que en momento alguno se recusó al árbitro único del Tribunal Arbitral, o se impugnó o reclamó contra las disposiciones de procedimiento dispuestas en el Acta de Instalación de este Tribunal Arbitral; (iii) que la empresa IT STORAGE EIRL presentó su demanda dentro de los plazos dispuestos; (iv) que PRONAMACHSC fue debidamente emplazada con la demanda y ejerció plenamente su derecho de defensa; (v) que las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar todos sus medios probatorios, así como ejercieron la facultad de presentar alegatos e, inclusive, de informar oralmente; (vi) que, éste Tribunal Arbitral ha procedido a laudar dentro del plazo acordado con las partes, y (vii) determinar si procede la excepción de caducidad deducida por el PRONAMACHSC. SANEAMIENTO PROCESAL.- Determinar si procede la excepción de caducidad deducida por el PRONAMACHSC.- Antes de resolver los puntos controvertidos es necesario que este Tribunal resuelva lo referente a la excepción de caducidad interpuesta por la demandada PRONAMACHSC, en el sentido si procede o no dicha excepción. 8

9 Al respecto, la Institución del Estado, sustenta jurídicamente la excepción en base a lo establecido en los artículo 234º y 273º del Reglamento, en concordancia con lo establecido en el artículo 53º de la ley de Contrataciones del Estado. Agrega sus sustento de hecho, señalando que el pago que se le hace a la empresa IT STORAGE fue mediante el cheque Nº , por la suma de S/ 194, de fecha 31 de marzo del 2006, y recurre ella al arbitraje con fecha 24 de mayo del 2006 Sin embargo cabe precisar, que de la evaluación de los medios probatorios presentados por las partes, se puede apreciar la existencia de la carta IT emitida por la empresa IT STORAGE EIRL de fecha de recepción 28 de abril del 2006, y en la que solicita entre otras cosas que se realice la totalidad del pago de los S/ 231, de acuerdo a la factura Nº , y agrega que caso contrario solicitaría de acuerdo al artículo 273º el arbitraje. Como podrá apreciarse ambas partes sustenta su posición de que el arbitraje esta presentado dentro del plazo, así como fuera, de acuerdo a lo establecido en el artículo 273º del Reglamento. Siendo así, es necesario interpretar que regula el artículo 273º del Reglamento respecto a los hechos materia de litis (que en este caso es el pago), en mérito de lo precisado cabe señalar que dicho artículo en su segundo párrafo establece que las controversias relativas al incumplimiento de los pagos que resulte de las mismas, también serán resueltas mediante arbitraje. Como podrá apreciarse para la resolución de controversia por motivo de pago, el plazo de caducidad no se aplica lo regulado en el primer párrafo del artículo 273ª, que establece que es el establecido en el artículo 53º de la ley, de allí que lo regula en un segundo párrafo. Si examinamos el contenido del artículo 53ª de la Ley, cabe precisar que dicha norma regula controversias que se refiere a distintos temas y no al pago, por ende no es aplicable señalar que en el caso de controversias por cuestiones de pago, se debe solicitar estos procedimientos del arbitraje en cualquier momento anterior a la culminación del contrato. Toda vez que el pago, forma parte de una de las obligaciones y derechos contractuales, por ende sigue vigente el contrato. Bajo este orden de ideas, se puede apreciar que la ley no establece específicamente un plazo de caducidad para iniciar un proceso arbitral, cuando el tema controvertido se refiere a pago. Siendo así, resulta no amparable lo solicitado por PRONAMACHCS de que se ampare su excepción de caducidad por los fundamentos señalados adelante. II. MATERIA CONTROVERTIDA De acuerdo con lo establecido en la Audiencia de Conciliación y determinación de Puntos Controvertidos del 09 de noviembre de 2004, en el presente caso corresponde al Tribunal Arbitral con árbitro único determinar lo siguiente en base a las pretensiones promovidas por las partes: Pretensiones de la demandante. PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO 9

10 1. Determinar si procede ordenar al PRONAMACHSC que cumpla con pagar a la orden de la empresa IT STORAGE EIRL, la suma de S/ 23, correspondiente a la penalidad deducida por dicha entidad y que consiste en el 10% del monto del contrato. Del análisis de los hechos sustentados por las partes y de la evaluación de los medios probatorios adjuntados, y a efecto de determinar si procede ordenar al PRONAMACHSC el pago de la suma de S/ 23, por concepto de penalidad, debo manifestar, lo siguiente: A efecto de determinar si corresponde la aplicación de la penalidad, es necesario evaluar y calificar si esta aplicación se encuentra dentro del alcance del artículo 222º del Reglamento, norma que regula la penalidad por mora en la ejecución de la prestación. Al respecto, la norma señala que se aplica penalidad en el caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, si es así, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto contractual. Sabiendo lo que la ley establece para aplicar la penalidad, es necesario ahora indagar y concluir si se llegó a tal situación de hecho, para tal efecto debemos evaluar las pruebas, los manifiestos de ambas partes y las obligaciones y deberes contractuales que las partes habían aceptados. Para tal fin se debe tener presente lo siguiente OBLIGACIONES CONTRACTUALES: a. Con fecha 24 de enero del 2006, las partes suscriben el contrato de compra venta, cuyo objeto era el suministro de Computadoras Personales de acuerdo con las condiciones establecidas en las Especificaciones Técnicas, incluidas en las Bases de la Adjudicación Directa Selectiva Nª AG- PRONAMACHCS-CEPADSP, así como la propuesta presentada, a la cual el Comité Especial Permanente otorgó la Buena Pro. b. La Cláusula Séptima del Contrato, el presente contrato tendrá vigencia desde el día siguiente de su suscripción y recepción de la Orden de Compra por parte del Proveedor, hasta la entrega de las Computadoras, que se efectivizarán en los plazos ofertados en sus propuestas, que de acuerdo a lo indicado por la misma empresa demandante era de 10 días calendarios. c. Las Cláusulas Séptima y Octava, del contrato regula las obligaciones de ambas partes. d. La Cláusula Décimo Segunda, regula la conformidad de la entrega de los bienes, la cual será emitida por el Área usuaria, conjuntamente con la Unidad de Informática y Monitoreo y el Almacén Central del PRONAMACHCS, en concordancia con los dispuestos en el art. 233º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, verificándose el cumplimiento 10

11 e. La Cláusula Quinta del contrato, regula el monto del contrato y la oportunidad de pago, para tal efecto de Proveedor presentará su factura en la secretaría de la oficina de la Unidad de Logística, y el pago se efectuará, en base a la entrega efectivamente realizada, dentro de los días posteriores de acuerdo a lo especificado en las Bases del proceso de Selección y a las Propuestas Técnicas y Económicas a la cual se le otorgó la Buena Pro. f. La Cláusula Décimo Quinta, regula lo referente a penalidades y sanciones, estableciendo lo regulado por el artículo 222º del reglamento. HECHOS EFECTUADOS POR LAS PARTES: Determinado las obligaciones como los derechos contractuales, es necesario efectuar un análisis de la forma como se ejecutó el contrato por las partes, para tal efecto se deberá tener presente lo siguiente: a. El contrato fue suscrito por ambas partes contratantes el día 24 de enero del b. La demandante empresa I.T. STORAGE E.I.R.L. con fecha 03 de febrero del 2006, entrega a PRONAMACHCS 50 computadoras personales, tal como consta en la Guía de Remisión Remitente Nª , es decir esta entrega se efectúa en el décimo día de suscrito el contrato, con lo que cumple con su obligación contractual. c. Estos bienes adolecen de defectos y observaciones, hecho que se demuestra con las respectivas Actas de Trabajo suscrito por los señores Javier Álvarez Pino en representación de la empresa I.T. STORAGE EIRL, y el señor Oscar Gómez M. en representación de PRONAMACHCS, documentos suscritos entre el 09 y 20 de febrero del d. Sin embargo, de la revisión del contenido de dichas actas se establece que no se ha consignado el plazo para que la empresa I.T.STORAGE EIRL subsane las observaciones, tal como lo establece el artículo 233º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, el cual no podrá ser menor a dos días ni mayor a 10 días calendarios. e. Con Carta Nª AG-PRONAMACHCS de fecha de recepción 03 de marzo del 2006, PRONAMACHCS otorga un plazo improrrogable de 02 días calendarios de recibida dicha comunicación, para que cumpla la empresa I.T. STORAGE EIRL la totalidad de las obligaciones pendiente, plazo que vencía el día 05 de marzo del f. Mediante Carta Notarial de fecha de recepción 08 de marzo del 2006, la empresa IT STORAGE EIRL, solicita entre otras cosas se le otorgue un plazo adicional de 15 días para el reemplazo de 41 memorias y 24 CD ROM que no cuentan con distintivo y código de número de parte de HP, además solicita 48 horas para la puesta operativa del servidor de aplicaciones, entre otras cosas, en conclusión solicitan un plazo adicional para cumplir con sus obligaciones contractuales. 11

12 g. PRONAMACHCS mediante carta AG-PRONAMACHCS de fecha 14 de marzo del 2006, le otorga un plazo adicional a favor de la empresa IT STORAGE EIRL de 08 días calendarios, el cual vencería el día 22 de marzo del h. La empresa I.T. STORAGE EIRL mediante carta IT de fecha de recepción 30 de marzo del 2006, manifiesta que ha cumplido con subsanar todos y cada uno de los puntos observados, solicitando se realice la liquidación y pago correspondiente. i. Sin embargo de la lectura de la carta IT , se desprende que todos los levantamientos de las observaciones han sido efectuados con fecha anterior al día 22 de marzo del 2006, fecha limite otorgado por PRONAMACHCS, contenido que no ha sido cuestionado ni desmentido por la demanda. j. PRONAMACHCS manifiesta en su escrito de contestación de la demanda que la fecha del 30 de marzo del 2006, corresponde a la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista, en éste caso la Unidad de Informática y Monitoreo lo otorgó, afirmación que se corrobora en la Guía de Remisión Remitente Nº Sin embargo, estas afirmaciones se contradice con lo indicado por el señor Percy Toledo Arbaiza, jefe de la Unidad de Logística, el cual a través del informe Nº AG-PRONAMACHCS-GADM-UL y el Memorando Nº AG-PRONAMACHCS-GADM-UL, señala que la fecha 30 de marzo del 2006 corresponde a la fecha de entrega de los equipos faltantes por parte de la empresa IT STORAGE EIRL., no demostrando cargo alguno de recepción de estos equipos en dicha fecha, por lo que las afirmaciones del jefe de logística no han sido corroboradas, al no demostrar un cargo de recepción de estos bienes en dicha fecha. k. Ante estas contradicciones, se deberá aceptar lo que está probado, siendo así se entiende que la fecha 30 de marzo del 2006, es la fecha que corresponde a la conformidad a los bienes entregados por parte de la Unidad de Informática y Monitoreo. l. Habiendo las partes aceptado de mutuo acuerdo, la ampliación de los plazos para la subsanación de las observaciones, y que de acuerdo a lo descrito adelante la fecha límite para la entrega de los bienes de acuerdo a las especificaciones técnicas requeridas debió ser el día 22 de marzo del m. Que de lo manifestado por la empresa IT STORAGE EIRL a través de la Carta IT , se interpretaría que ella cumplió con entregar los bienes observados de acuerdo a las especificaciones técnicas requeridas antes del 22 de marzo del 2006, es decir dentro del plazo límite otorgado por PRONAMACHCS, afirmaciones que no han sido desmentidas por la demandada. n. Sin embargo, cabría de probar el dicho por la empresa demandante, para tal defecto se puede deducir que la oficina de almacén no tuvo un control del ingreso y/o salida de los bienes entregados por la empresa IT STORAGE EIRL, prueba de ello, es que dicha empresa emite la Guia de Remisión Remitente Nª de fecha 06 de marzo del 2006, y donde se demuestra la entrega de ciertos bienes cambiados al destinatario PRONAMACHCS, situación que no sucede con la ultima entrega de los bienes, lo que demuestra que no hubo un control en el ingreso y/o salidas de los bienes en el almacén, por ello mal podría 12

13 solicitar a la demandante probar sus manifestaciones, derecho que si podría haberlo efectuado PRONAMACHCS pues se entiende que ellos tienen el control del almacén. o. Asimismo la empresa demandante en su escrito de demanda manifiesta que las Guías de Remisión obra en mano del encargado del Almacén de PRONAMACHCS, el cual manifiesta que se niega a devolver, afirmaciones que tampoco ha sido desmentido por la demandada. Sin embargo, en el escrito de contestación de la demanda y reconvención, PRONAMACHCS adjunta copia de las Guías de Remisión Nº y , lo que demuestra que tiene la capacidad de probar que bienes han ingresado y salido de su almacén. p. Bajo este criterio, la carga de la prueba de desmentir que la fecha de entregar de los últimos bienes observados ha sido antes del 22 de marzo del 2006, correspondería a PRONAMACHCS y no a la empresa IT STORAGE EIRL, pues se aprecia aparentemente que no hubo un control en ese sentido, y que las guías de remisión obra en poder del responsable del almacén. q. El Código Procesal Civil regula en sus artículos 196º y 197º que la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configura su pretensión, o a quien contradice alegando nuevos hechos, además establece que el Juez (en este caso árbitro) en forma conjunta, utilizando su apreciación razonable valorizará las pruebas, situación que se ha efectuado. En el caso de autos, las pruebas presentadas en el presente proceso, han sido previamente evaluadas y calificadas, siendo un factor determinante para emitir laudo. Finalmente el artículo 200º establece que si no se prueba los hechos que sustenta la pretensión, la demanda será declarada infundada, en este caso y de acuerdo a lo sustentado adelante la carga de probar y/o contradecir correspondía a PRONAMACHCS. r. Bajo este orden de ideas, se puede determinar que ante el acuerdo de ambas partes de ampliar el plazo para el levantamiento y subsanación de observaciones, cuya fecha vencía antes del 22 de marzo del 2006, y habiendo elementos sustentatorios y válidos que determinaría que la empresa IT STORAGE EIRL entregó la totalidad de los bienes de acuerdo a las especificaciones técnicas que estaba obligada y dentro del plazo acordado, no procedería aplicar sanción a alguna a la empresa por retraso injustificado, toda vez que PRONAMACHCS no ha probado la entrega de estos bienes después de dicha fecha, y por ende no ha probado el retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, tal como lo establece el artículo 222º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO.- 2. Determinar si procede ordenar al PRONAMACHCS que cumpla con pagar la suma de S/ 5, por concepto de intereses, mora, costas y otros derivados del presente proceso. 13

14 Al respecto la empresa demandante no ha demostrado en su escrito de demanda, los fundamentos para que se ampare esos derechos, ni tampoco adjuntó prueba alguna sobre estos. El artículo 238º del Reglamento establece que en caso de retraso en el pago, el contratista tendrá derecho al pago de interés conforme a lo establecido en las Bases o en el Contrato, el cual se contará a partir de la oportunidad en que el pago debió efectuarse, derecho al pago por mora. Por otro lado, de conformidad con lo establecido en el artículo 238º del Reglamento, el pago se debió haber efectuado dentro de los 10 días siguientes de emitirse la conformidad. Habiéndose emitido la conformidad el día 30 de marzo del 2006, el pago se debió haberse hecho a mas tardar el día 10 de abril, por lo que el computo de los intereses legales, referido al pago del saldo por la suma de S/ 23, se debe establecer desde esa fecha. El cómputo de la tasa que se debe aplicar para el interés legal por mora deberá ajustarse a lo normado por el Banco Central de Reservas del Perú, de conformidad con lo establecido en el artículo 1244º del Código Civil Con respecto, al reconocimiento de las costa y otros derivados del presente proceso, se ha apreciado durante la prosecución del proceso que ambas partes han actuado, basados en la existencia de razones para litigar atendibles, de modo que han litigado convencidos de sus posiciones ante la controversia, por consiguiente considera necesario que no se deba condenar a ninguna de ellas, con costas y costos del proceso arbitral, los que deberán ser asumidos por ambas partes en proporciones iguales. TERCER PUNTO CONTROVERTIDO.- 3. Determinar si procede ordenar a la empresa IT STORAGE E.I.R.L. que cumpla con pagar a la orden de PRONAMACHCS la suma de S/ 10, por supuestos vicios ocultos en la entrega de los bienes La Ley de Contrataciones del Estado, en su artículo 51º establece que el contratista es responsable por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos de los bienes o servicios ofertados por un plazo no menor de un año contados a partir de la conformidad otorgada por la Entidad. Por otro parte el artículo 234º del reglamento, establece que todo reclamo o controversia derivada del contrato inclusive por defecto o vicios ocultos se resolverá mediante conciliación y/o arbitraje, en los plazos previstos para cada caso. La demandada PRONAMACHCS mediante reconvención solicita el pago de S/ 10, nuevos soles por concepto de vicios ocultos, sin embargo no adjunta prueba alguna que determine que las 50 computadoras entregadas por la empresa IT STORAGE EIRL se encuentra con defectos o alguno vicio oculto. LA DECISIONES.- 14

15 Estando a los considerando precedentes y de acuerdo con las normas legales invocadas en esta decisión el Tribunal Arbitral, con árbitro único dispone: 1) RESUELVE: Declarar IMPROCEDENTE la excepción de caducidad presentada por PRONAMACHCS. 2) RESUELVE: Declarar FUNDADA a favor de la empresa demandante IT STORAGE EIRL el punto controvertido a), y por ende ORDENAR a PRONAMACHCS que cumpla con pagar a la orden de la empresa IT STORAGE EIRL la suma de S/ 23, correspondiente a la penalidad deducida por dicha entidad y que consiste en el 10% del monto del contrato. 3) RESUELVE.- Declarar FUNDADA EN PARTE a favor de la empresa demandante IT STORAGE EIRL el punto controvertido b), y por ende ORDENAR a PRONAMACHCS que cumpla con pagar los respectivos intereses moratorios sobre el monto de los S/ 23, conforme a lo establecido por el Código Civil y computándose a partir del 10 de abril del Con respecto a los otros derechos referidos a las costas y otros derivados del presente proceso solicitados DECLARAR INFUNDADO. 4) RESUELVE: Declarar INFUNDADA en contra de PRONAMACHCS el punto controvertido c), y por ende NO PROCEDE el pago de la suma de S/ 10, nuevos soles por concepto de vicios ocultos, pudiendo estar a salvo su derecho posteriormente. En mérito de ello el presente Tribunal con árbitro único, suscribe el laudo de derecho en señal de conformidad a los 04 días del mes enero del Oscar Falen Inchaústegui Árbitro Único Franz Kundmüller Caminiti Gerente de Conciliación y Arbitraje Consucode 15