Doctrina EL SALARIO Y LAS STOCK OPTIONS. Dr. Ignacio Demarco. Dr. Ignacio Demarco ESTUDIO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, VIANA + BRAUSE

Transcripción

1 EL SALARIO Y LAS STOCK OPTIONS ESTUDIO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, VIANA + BRAUSE Ignacio Demarco, Doctor en Derecho y Ciencias Sociales - Universidad de Montevideo, Maestría en Relaciones Laborales - Universidad de Castilla, La Mancha, España. Profesor Aspirante de Derecho del Trabajo en la Universidad de Montevideo.Asociado del Estudio. Se especializa en Derecho Laboral y Seguridad Social. Planteamiento de la cuestión Las transformaciones que se han venido dado en el ámbito económico en las últimas décadas, ha determinado que diferentes empresas comiencen a cotizar en las Bolsas de Valores, tanto locales como internacionales, de forma de buscar una alternativa al tradicional financiamiento bancario. Acompañando esta movida expansiva, y al influjo de las compañías multinacionales que se han venido instalando en nuestro país, las empresas han comenzado a transformar las concepciones típicas de retribución, pasando a diversos sistemas de incentivos que prescindan del factor clásico de unidad de tiempo, pasando a regímenes más modernos que tengan un reflejo en la productividad y desempeño de la empresa a nivel global, de manera de ajustarse en forma dinámica a los cambios producidos en el mercado de bienes y servicios. 1 En esta línea de reformulación en los sistemas retributivos, en Europa, a principios de la década del 90, el Consejo de las Comunidades Europeas ya recomendaba a sus estados miembros estudiar la posibilidad de regular aspectos relativos a la participación de los trabajadores en los beneficios y los resultados de la empresa, incluida la participación en el capital de las mismas. 2 1 Cfr: Alonso Oléa, Manuel., Consideración general sobre las clasificaciones del salario, AA.VV.: Dieciséis lecciones sobre salarios y sus clases, Universidad de Madrid, Madrid 1971, p /443/CEE: Recomendación del Consejo, de 27 de Julio de 1992, relativa al fomento de la participación de La doctrina uruguaya ya había advertido este proceso de modificaciones a la histórica estructura salarial, razonando que la variación más sustantiva se ha producido a través de la incorporación y la revalorización de elementos variables de retribución, ya no tan directamente vinculados con el tiempo de trabajo- como los pagos por rendimiento, presentismo, asiduidad, o producción- sino con otros elementos. A este respecto, vuelve a cobrar importancia y se promueve la remuneración vinculada a resultados. 3 Todo este proceso de cambios, en las modalidades de retribución de los trabajadores, típico del dinamismo que caracteriza al Derecho Laboral, sirven como preámbulo a los llamados Stock Options Plans o traducidas al español como planes sobre opciones de acciones. Con la difusión de los planes sobre opciones de acciones como mecanismo de estímulo e incentivo sobre ciertos empleados, generalmente los de determinada jerarquía, se torna necesario analizar su naturaleza jurídica y, consecuentemente, su implicancia a los efectos laborales. Por lo que el presente artículo tiene por finalidad analizar conceptualmente las stock options desde el punto de vista del Derecho Laboral, a la luz de la doctrina y jurisprudencia existente en la materia. Concepto de stock options Nuestro ordenamiento carece de una regulación específica sobre las stock options, aún cuando sí es posible señalar algunos pronunciamientos por parte de la los trabajadores en los beneficios y los resultados de la empresa (incluida la participación en el capital) Diario Oficial n L 245 de 26/08/1992 p Héctor-Hugo Barbagelata, Jorge Rosenbaum y Mario Garmendia, El contenido de los convenios colectivos, FCU, Montevideo, 1998, p 78. Tomo 23 - Año 5 - setiembre - Página 61

2 El salario y las Stock Options. Seguridad Social, como también de la Dirección General Impositiva mediante consultas vinculantes. 4 Este vacío legislativo se repite en varios países, posiblemente por la dificultad de una definición única sobre esta forma de retribución económica-financiera. Una vez más, la doctrina y jurisprudencia han sido los actores encargados de intentar definiciones, más o menos generales, que faciliten el estudio de este instrumento. Las stock options constituyen un contrato que otorga el derecho, de comprar o vender un activo determinado, normalmente de acciones de la propia empresa, a un precio y en una fecha prefijada. 5 De la Puebla Pinilla las define como un negocio financiero en virtud del cual una de las partes (concedentes de la opción) ofrece a la otra (beneficiaria de la opción), de forma gratuita o a cambio de un precio (prima o precio de la opción) la posibilidad de decidir si compra o no, en un momento concreto o durante un plazo determinado, un cierto número de acciones a un precio (precio de ejercicio de la opción) fijado en el momento de celebrar el contrato, de tal manera que, llegado el momento pactado, el beneficiario de la opción puede decidir libremente comprar las acciones al precio fijado ab inicio o, por el contrario, dejar que su derecho de compra decaiga. 6 En similar sentido se ha pronunciado la jurisprudencia española, definiendo a las stock options como un convenio por virtud del cual una parte concede a la otra la facultad en exclusiva de decidir sobre la celebración o no de otro contrato principal (normalmente una compraventa), que habrá de realizarse en un cierto plazo y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante. 7 Se trata de un instrumento financiero que ofrecen algunas empresas a sus ejecutivos, consistente en la 4 Consulta No del 27/10/2008; Consulta No del 30/4/2009; Consulta No del 19/01/2009; Consulta No del 19/3/ Pérez de los Cobos Orihuel, F. Implicaciones laborales de las stock options; Revista Actualidad Laboral 2001 No.1, p De la Puebla Pinilla, Ana. Algunas reflexiones sobre la naturaleza salarial de las stock-options, Revista Práctica Social n 56, Ed. Francis Lefebvre, Octubre 2000, p Sentencia Supremo Tribunal en lo Social de Madrid (STSJ) del 13 de Noviembre de posibilidad de comprar una determinada cantidad de acciones, derechos accionarios o acciones virtuales, a un precio por debajo de la cotización del día de la compra, con derecho a venderlas, o incluso hacerse dueño de las mismas, después de transcurrido un plazo de espera obligatorio, haciéndose el empleado de la diferencia sobre el incremento del valor de las acciones referidas. En definitiva, estamos ante un sistema de incentivo complementario, el cual no busca satisfacer inmediatamente al trabajador, como puede verse de los plazos que por lo general se exigen para hacer efectivo el ejercicio de las acciones (desde 3 a 5 años en general), no pudiendo tampoco valorarse económicamente al momento del otorgamiento de la opción. Estos planes habilitan a sus destinatarios a participar en el capital de la compañía a la cual pertenecen, o incluso de la empresa matriz o de la filial, para los casos en el las opciones suscritas tengan por objeto las acciones de la sociedad madre (lo cual es posible como veremos más adelante) en forma ventajosa, mediante el otorgamiento de una opción de compra a un precio presuntamente reducido, a ejecutar en años sucesivos y cumpliendo determinadas condiciones establecidas previamente en el contrato de opción. Etapas de los planes sobre opciones de acciones Los planes de opción sobre acciones, por lo general se caracterizan por tener distintas fases de formación. Estas son: i) Otorgamiento de la opción; ii) Posibilidad del ejercicio de la opción; iii) Compra o concesión de la acción a favor del empleado; iv) Momento de venta de las acciones. Si bien algunos autores identifican alguna etapa adicional a la reseñada, optamos por este esquema tradicional en lo que tiene que ver con las distintas fases de las stock options. En lo que respecta a la primera etapa, la misma comprende el período que transcurre desde la concesión de las opciones, en forma gratuita u onerosa, hasta la fecha en que se autorice al empleado la posibilidad de ejercitar las acciones previamente acordadas. Página 62 - Tomo 23 - Año 5 - setiembre de 2013

3 A este período, la doctrina española lo denomina: de carencia, exclusión o fidelización, mientras la doctrina estadounidense lo llama: golden handcuffs - o esposas de oro- y tiene como finalidad evitar que el trabajador ejercite inmediatamente su derecho de opción y abandone la empresa. 8 La segunda fase comprende, por lo general, el período de tiempo en que el trabajador puede ejercer la opción. Los sistemas utilizados pueden ser el americano, que implicará un período de tiempo en el cual el empleado tiene la posibilidad de ejercer la opción, o el sistema europeo, en el que la opción deba ser ejercida en una fecha fija. 9 Esta etapa es denominada usualmente como período de maduración o de vesteo, la que se caracteriza porque en la misma el empleado solamente tiene la mera expectativa de llegar a tener el derecho de optar a comprar acciones a determinado precio. La siguiente fase que se analiza comprende, siempre y cuando se hubiere cumplido con la condición prevista en el plan, el ejercicio de la opción a favor del empleado. Esta adquisición por parte del empleado, generalmente a cambio del pago del precio de la acción según el respectivo plan. Por lo general, las stock options prevén que si el valor de la acción en esta etapa resulta inferior al precio de la fecha en el momento del otorgamiento de la misma, el empleado pueda renunciar a ejercitar el derecho previamente acordado si así lo desea por no encontrar el negocio como conveniente. Por último, la cuarta y definitiva etapa tiene que ver con el momento de la venta de la acción por parte del empleado, obteniendo una ganancia entre el valor del precio de la acción al momento del ejercicio con respecto a cuando se suscribió el contrato de opción. El Salario y las Stock Options. Nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de otras legislaciones, carece de una definición general de salario a los efectos del Derecho del Trabajo. De todas 8 Alzaga Ruiz, Icíar. Las Stock Options, Ed. Civitas, Madrid, 2003, p González Rossi, Alejandro. La Finalización del Contrato de Trabajo y las Stock Options, Revista Argentina de Derecho Empresario No. 8, p 16. maneras, sí existen leyes específicas que brindan un concepto de salario pero únicamente a los efectos de la norma que lo trata. 10 Por lo que ante la ausencia de una definición a nivel normativo, el concepto que ha sido tomado en cuenta ha sido elaborado por la doctrina, el cual también ha sido recogido por la jurisprudencia sin mayores reticencias. En este sentido, en nuestra doctrina ha definido al salario como el conjunto de ventajas económicas que obtiene el trabajador como consecuencia de su labor prestada en virtud de una relación de trabajo. 11 Si bien el concepto que originariamente había dado el citado autor incluía el requisito que la ventaja económica fuere normal y permanente, el propio Pla Ródríguez luego modificó su postura inicial, 12 optando por la definición citada en el inciso anterior. De todas maneras, volveremos sobre este punto más adelante. Del propio concepto mencionado, se puede concluir fácilmente que se optó por una definición amplia de salario, entendido éste como una contrapartida que recibe el trabajador dependiente por parte de su empleador, como consecuencia de la labor prestada. Esta amplitud de criterio también puede verse en los fallos de la Justicia especializada del Trabajo. Pero pese a la amplitud del concepto de salario, como bien señala Vázquez Vialard: no todo beneficio con un claro contenido económico que percibe el trabajador en virtud de su relación laboral, siempre tiene carácter salarial. 13 Así, el citado autor expresa que: toda relación contractual le brinda al trabajador una serie de ventajas en la mayor parte de los casos con claro contenido económico, en otras sólo indirectamente que le significan una 10 Así por ejemplo, a los efectos de la materia gravada para las Contribuciones Especiales de Seguridad Social se encuentra Artículo 153 Ley No ; en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales: Artículo 22 Ley No y Convenio Internacional de Trabajo n 95 sobre protección del salario. 11 Pla Rodríguez, Américo., Curso de Derecho Laboral, t.iii Volumen II, p Revista Derecho Laboral No. 96, El Concepto de Salario, p 609 y ss. 13 Vázquez Vialard, Antonio., El Salario, en estudios en homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez, Tomo II pág 559. Tomo 23 - Año 5 - setiembre - Página 63

4 El salario y las Stock Options. ventaja a veces en cuanto se refiere al incremento de sus conocimiento de su cartera de relaciones, acceso a determinada información, facilidades de carácter turístico etcétera, que normalmente son tenidas en cuenta por las partes al concertar el negocio jurídico-laboral y que, sin embargo, no pueden considerarse salariales. 14 Ahora bien, a los efectos del presente trabajo, lo medular estriba en determinar si el beneficio que el trabajador obtiene con el ejercicio de las opciones sobre acciones constituye una retribución de carácter salarial, y por tanto inciden en los restantes rubros laborales como licencia, salario vacacional y despido por ejemplo, o si por el contrario se trata de una ventaja extrasalarial. Naturaleza jurídica de las stock options. En primer lugar, es dable compartir en parte lo expresado por la jurisprudencia española en cuanto a que estamos en presencia de un concepto retributivo nuevo, no previsto por el legislador laboral, cuya naturaleza es compleja, pues confluyen en él un conjunto de factores, no todos ellos de fácil alineamiento con el concepto tradicional de salario 15. Por lo que a los efectos de desentrañar la naturaleza jurídica de las stock options, siguiendo el razonamiento expuesto en el capítulo anterior, es necesario determinar si en la especie existe un vínculo entre la ventaja que recibe el trabajador por la percepción de las acciones con respecto a los servicios prestados por el empleado. Así, los que se encuentran a favor de la naturaleza salarial de las stock options, sostienen que las opciones sobre acciones entregadas y recibidas por empleado tiene su causa en el contrato de trabajo, es decir, retribuyen la mejor gestión de los trabajadores que integran la plantilla de la sociedad, provocando, asimismo, un aumento de la productividad de los trabajadores y una revalorización de la cotización en bolsa de las acciones de la sociedad. 16 Asimismo, el Tribunal de Justicia de Madrid ha en- 14 Vázquez Vialard, Antonio op. cit, pág 560). 15 STSJ de Madrid de 22 de febrero de 2001, entre otras 16 Alzaga Ruiz, Icíar, op. cit pag 110; Del Rey Guanter, Salvador, Bonilla Blasco, Juan. La Naturaleza Jurídica de las Stock options: A propósito de la Sentencia del Tribunal de Justicia de Madrid de 22 de Febrero de 2001 Actualidad Laboral No. 31, tendido que las stock options no tienen la finalidad de beneficiar altruistamente a los trabajadores, sino la de retenerles e incentivarles por medio de las expectativas de derecho que supone la opción, existiendo un evidente vinculo entre la actividad laboral del empleado, su esfuerzo y dedicación y la obtención de un beneficio económico valorable derivado del ejercicio de la opción. 17 Por otro lado, la posición que contraría la naturaleza salarial de las stock options aduce que éstas no constituyen una contraprestación directa ni indirecta de los servicios prestados por el trabajador, en la medida que no existe una relación de causalidad o sinalagmaticidad genérica ni específica con el trabajo prestado. 18 En efecto, las stock options nacen en el seno de la relación laboral, y, en este sentido, son condiciones de trabajo, pero es claro que no retribuyen el trabajo realizado, ni priman el mayor esfuerzo y dedicación del trabajador, sino la fidelidad y permanencia en la empresa. 19 Nuestra posición A nuestro modo de ver, en principio, nos inclinamos por la naturaleza no salarial de las stock options, puesto que las mismas no retribuyen un trabajo efectivo, no existiendo una real conexión entre el beneficio que recibe el empleado y la labor prestada. Para que la ventaja económica que reciba el trabajador tenga naturaleza salarial, es necesario que exista un correlato entre el trabajo prestado y la remuneración que se abona por él. 20 La ventaja del trabajador, la retribución final que éste obtiene, se cuantifica en la diferenta de valor de las acciones en el mercado bursátil, tomando como referencia el precio de la acción al momento de la concesión comparándolo con el del ejercicio, lo que comúnmente se entiende como la plusvalía. Dicho esto, queda claro que la cotización bursátil de 17 STSJ de Madrid de 24 de Octubre de Alzaga Ruiz, Icíar, op. cit., pag 93 y ss. 19 Pérez de los Cobos Orihuel, Francisco. y Thibault Aranda, Javier. Sobre la naturaleza de las opciones sobre compra de acciones. Comentario a la STSJ de Madrid de 22 de Febrero de 2001, Aranzadi social,, Nº 5, 2001, págs. 41 y ss. 20 Cfr. Plá Rodríguez (Curso de Derecho Laboral T. III, Vol. II, Pág. 10. Página 64 - Tomo 23 - Año 5 - setiembre de 2013

5 las acciones de la empresa que otorga la opción juega un papel determinante en la eventual ventaja que pudiera obtener el trabajador y, evidentemente, la relación entre las alzas y las bajas de en la cotización de las acciones de una sociedad y la gestión de sus directivos, o la marcha de la sociedad, es francamente remota. Existen una pluralidad de factores que hacen subir y bajar las cotizaciones de las empresas que cotizan en bolsa, lo cual se traduce en un mercado esencialmente volátil; lo cual demuestra la verdadera desconexión entre la labor prestada por el empleado y el rendimiento final de la acción de la sociedad. El beneficiario tiene derecho al cobro de la opción como cualquier otro titular de un derecho de opción, en función del plazo contenido en el documento de opción y en base al precio de las acciones fijado en bolsa. Como bien expresa el Magistrado español Antonio Martín Valverde, en su voto particular en la Sentencia del STS de Madrid citada supra: Ciertamente, un factor como la cotización en bolsa en el futuro ( a 3 años vista) de un grupo de sociedades mantiene una relación excesivamente remota y mediatizada con el trabajo desarrollado en las distintas unidades de producción de las empresas del grupo como para considerar que pueda constituir, si no va acompañado de referencias más concretas, una modalidad de retribución o contraprestación del trabajo. Nótese, asimismo, que es común que las empresas otorguen opciones de compra de acciones de otras empresas del grupo, lo que demuestra como termina diluyéndose la relación entre la cotización de la acción de la empresa matriz con respecto a la gestión del trabajador en cuestión. 21 Aún cuando se trate de ventajas patrimoniales, no pueden tener naturaleza remunerativa las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades, cualquier forma de participación en las utilidades de empresa o los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores de su propia producción, en cantidad razonable para su consumo directo y el de su familia. El hilo conductor común es su naturaleza a contraprestativa Partiendo del ejemplo uruguayo, cabría imaginarse el peso que podría tener el resultado de una empresa uruguaya en la cotización de la compañía matriz para advertir la notoria desvinculación entre el rendimiento bursátil de la acción y los servicios del empleado. 22 Cfr; Elmer Arce Ortíz, El Salario en Derecho del Trabajo Ahora bien, aunque es cierto que los resultados positivos de las empresas se alcanzan con el trabajo de cada trabajador, tampoco hay que perder de vista que en la participación de los trabajadores en los resultados económicos de las empresas, se atiende al factor trabajo desde el punto de vista colectivo. Muchas veces el trabajador individualizado laborará más que otros trabajadores, pero recibirá el mismo nivel de participación, por cuanto no se valora el trabajo individual (rendimiento individual), sino que la situación productiva de la empresa o unidad autónoma de la misma. De ahí que, califiquemos a esos ingresos como no remunerativos. 23 Por su parte, la jurisprudencia laboral, en los escasos fallos que se han venido dando en la práctica, se ha inclinado por la naturaleza no laboral de las stock options. En tal sentido, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1 turno, en posición que compartimos, sostiene: En cuanto a las diferencias del valor de las acciones, si bien el actor podía acceder a ese mejor precio en comparación a terceros no empleados, dependientes de la demandada, a criterio del Tribunal, ello no significa que ello tenga carácter salarial. En efecto, la compra de las acciones no era algo que se le imponía, el trabajador las compraba si así lo quería, siendo así, no puede tener naturaleza salarial, porque el beneficio de la adquisición a un precio reducido no se relacionaba con su actividad. Sin dudas, constituía un beneficio, pero no era salarial pues no tenía relación directa con el trabajo desempeñado, no era la contrapartida por las tareas que desarrollara. ( )es claro que esa diferencia en el precio, si bien constituye un beneficio que se obtiene por ser trabajador de ese comercio, no tiene naturaleza salarial por cuanto ello no es una contraprestación, una retribución por la actividad, el trabajo realizado, no está directamente relacionado con ello, sino que simplemente es un beneficio que se obtiene por su vínculo con la empresa. 24 Otro argumento que demuestra, a nuestro modo de ver, la imposibilidad de asignarle naturaleza salarial a las stock options, puede encontrarse en la ausencia de las notas de normalidad, habitualidad y permanencia que en ocasiones caracterizan a las partidas salariales. Cuando se hacía mención en este trabajo a la defini- Tomo II, FCU, p 127 y ss. 23 Elmer Arce Ortíz, op cit p Sentencia T.A.T. No. 187/010-1 Tomo 23 - Año 5 - setiembre - Página 65

6 El salario y las Stock Options. ción de salario brindada por Plá Rodríguez, advertíamos que el citado autor en un principio había incorporado los caracteres de habitualidad y permanencia a la definición de salario, caracteres de los que luego prescindió al reformular su definición. No obstante ello, debe verse que el citado Maestro señala la exigencia de normalidad y permanencia del beneficio para distinguirlos como salariales cuando la naturaleza es dudosa 25, de lo que se desprende que el hecho que este beneficio se presente excepcional y esporádicamente, coadyuva para reafirmar el carácter no retributivo de esta partida. La jurisprudencia laboral también ha sostenido que para que un elemento integre el salario debe tener la característica de normalidad, habitualidad y permanencia. 26 Asimismo, tampoco compartimos la posición que entiende que el hecho que el empresario actúe como medio para la obtención de ganancias, lo que la doctrina laboral denomina como ocasión de ganancia, determine que una partida tenga naturaleza salarial. 27 Por último, no puede dejar de verse que, por lo general, el ofrecimiento de la opción sobre acciones implica una erogación dineraria, por parte del trabajador, lo que aleja esta figura del ámbito del Derecho del Trabajo, otorgándole una naturaleza verdaderamente mercantil. 28 Sin perjuicio de todo lo expuesto, no puede soslayarse el hecho que, tal como lo señala la casi totalidad de la doctrina y jurisprudencia a nivel de derecho comparado, dada las gran diversidad de planes de opción sobre acciones y sus diferentes características, no es posible hacer un tratamiento único e indiferenciado para la totalidad de los mismos, debiendo determinarse en cada caso, si el beneficio que se obtiene tiene naturaleza salarial o extrasalarial. 25 Cfr: Plá Rodríguez, Américo, op. cit p 11 y ss. 26 AJL 96-97, caso 1127, AJL 2003, Caso Moradillo Larios, Carlos.: La naturaleza jurídica de las stock options desde la perspectiva laboral y de la Seguridad Social, RMTAS, número 29, página Sentencia del Juzgado Social n 30 de Madrid, de 5 de junio de 2000, Sentencia del Tribunal de Justicia de Galicia del 24 de setiembre de 1999, entre otras. Página 66 - Tomo 23 - Año 5 - setiembre de 2013