Informe Modificaciones en la cotización introducidas por el RD Ley 16 /2013

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1 Informe Modificaciones en la cotización introducidas por el RD Ley 16 /2013

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3 ÍNDICE 1. Introducción 2. Cuadro resumen 3. Vivienda 4. Vehículo 5. Primas de seguros y seguros médicos 6. Seguro de vida 7. Planes de pensiones 8. Tickets restaurante o vales de comida 9. Dietas y asignaciones para gastos de viaje y gastos de locomoción (kilometraje) 10. Plus transporte 11. Indemnizaciones 12. Servicio de cafetería o restaurante 13. Premios de antigüedad 14. Premios de jubilación 15. Formación 16. Bonus anuales 17. Stock Option 18. Cualquier otro concepto retributivo 2

4 19. Fecha limite comunicación y liquidación sin recargos de los nuevos conceptos 20. Cuadro comparativo 1. INTRODUCCIÓN El pasado 20 de diciembre se aprobó a través de la disposición tercera del Real Decreto Ley 16/2013 una modificación de los conceptos computables que se han de considerar para determinar la base de cotización. Artículo 109 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS ). Con la nueva redacción, la base de cotización estaría integrada por la remuneración total, tanto en metálico como en especie, cualquiera que sea su forma o denominación, que mensualmente tenga derecho a percibir el empleado o que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena. Por tanto, se incluyen como base de cotización tanto salario en metálico como salario en especie así como la remuneración que perciba el trabajador que sin ser salario (ni dinerario ni en especie) no esté exceptuado de la base de cotización. 3

5 Con independencia de entrar a valorar cada uno de los conceptos salariales, con carácter general, constituye salario en especie la utilización, consumo u obtención para fines particulares de bienes, derechos o servicios gratuitamente o con precio inferior al de mercado, aun cuando no supongan un gasto real para quien los concede. Por el contrario, las entregas en metálico al trabajador para que adquiera bienes, derechos o servicios tiene la consideración de dineraria. Aspectos a tener en cuenta: - Las modificaciones, por si mismas, no tienen efectos ni sobre el IRPF ni sobre su consideración salarial: La introducción de determinados conceptos antes exentos de cotización no influye en su tratamiento fiscal ni en su consideración legal de salario, por tanto son conceptos que, aunque pasen a estar incluidos en la base de cotización podrían seguir conservado su carácter extra salarial si la naturaleza del concepto así lo permitiera. 4

6 El mantenimiento, en su caso, del carácter extrasalarial tiene las siguientes consecuencias: Siguen sin computar a los efectos del cálculo de la indemnización, determinación del salario por vacaciones, ni para calcular la cuantía de los salarios de trámite. Tampoco se beneficiarán de las normas de protección y garantía del salario. Quedan excluidas de la responsabilidad solidaria que se impone al empresario principal en caso de contratas y subcontratas. Tampoco se tiene en cuenta para el abono de las horas extraordinarias. No cabe aplicarles el interés de mora. En este sentido se pronuncia recientemente la sentencia del TSJ de Madrid de 29 de noviembre de 2013: Nuestro ordenamiento jurídico contempla tres conceptos jurídicos de salario: el laboral, vinculado a la 5

7 retribución o remuneración total por el trabajo realizado, el de Seguridad Social o salario de cotización, que se identifica con los conceptos que integran la base de cotización y fiscal, ligado al rendimiento del trabajo sujeto a IRPF, primando un ánimo recaudatorio más ligado a la objetividad que a las partidas salariales, lo que explica haya partidas que no tengan la consideración de salario desde un óptica laboral y que, sin embargo, estén sujetas al IRPF por considerarse rendimientos íntegros de trabajo. - Se computará la remuneración que corresponda al mes al que se refiere la cotización, incluyendo todos los conceptos no excluidos expresamente. Se sumará a esta remuneración la parte proporcional de las pagas extraordinarias y de aquellos conceptos retribuidos superior al mensual o que no tengan carácter periódico y que vayan a pagarse durante el año en curso. Para calcular dicho importe se tomará la suma anual de las cantidades a percibir por esos conceptos. En caso de trabajadores cuyas retribuciones tengan carácter mensual, ese importe anual se divide entre doce (número de meses al año). 6

8 Si la base de cotización que resulte no estuviera comprendida entre la cuantía de la base mínima correspondiente al grupo de cotización de la categoría profesional del trabajador y de la base máxima, conforme a las cuantías fijadas en la normativa, se cotizará por la base mínima o máxima, según sea inferior o superior a esta. 2. CUADRO RESUMEN Con independencia de entrar a analizar exhaustivamente cada concepto, en este cuadro resumen se recoge el tratamiento de los conceptos salariales más relevantes: Modificación importe Concepto computable en la Base de Cotización Naturaleza Vivienda No afecta la modificación en cuanto a su inclusión en la Base de Cotización Concepto Salarial. No tiene la consideración de salario cuando la empresa asume los gastos de alquiler por motivo de un desplazamiento coyuntural, sin que se haya producido un cambio de residencia habitual. 7

9 (STSJ del PV de 19 de octubre de 1999). Vehículos Seguro Médico Seguro de vida Plan de Pensiones Tickets comida No afecta la modificación en cuanto a su inclusión en la Base de Cotización Pasa a ser un concepto no exento y por tanto incluible en la base de cotización en su importe íntegro. Pasa a ser un concepto no exento y por tanto incluible en la base de cotización en su importe íntegro. Pasa a ser un concepto no exento y por tanto incluible en la base de cotización en su importe íntegro. Pasa a ser un concepto no exento y por tanto incluible en la base de cotización en su importe íntegro. Se estará al uso prevalente que haga del mismo Concepto extrasalarial Concepto extrasalarial Concepto extrasalarial Concepto extrasalarial si resarce gastos ligados al trabajo y salarial si se abona con independencia del trabajo de acuerdo a la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha

10 Kilometraje No cotiza la cantidad equivalente a 0.19 Euros /km. recorrido, siempre que se justifique la realidad del desplazamiento, más los gastos de peaje y aparcamiento que se justifiquen. Concepto extrasalarial Plus transporte Pasa a ser un concepto no exento y por tanto incluible en la base de cotización en su importe íntegro. Concepto extrasalarial, en tanto que responda a compensar el desplazamiento al centro de trabajo. Indemnizaciones Exentas hasta el límite de la cuantía establecida con carácter obligatorio en el ET. Concepto extrasalarial Cantina Deberá cotizarse por la diferencia asumida o subvencionada por la empresa Concepto extrasalarial Premios de antigüedad Concepto computable en la base de cotización. Concepto salarial Premios de jubilación Concepto computable en la Concepto extrasalarial 9

11 base de cotización. Liberalidades (cesta de navidad) Concepto computable en la base de cotización. Concepto extrasalarial Bonus anual Concepto computable en la base de cotización. Concepto salarial Stock Option Pasa a ser un concepto no exento y por tanto incluible en la base de cotización. Concepto salarial Formación Sigue estando exento de cotización cuando la formación este directamente relacionada con el puesto de trabajo. Concepto extrasalarial 3. VIVIENDA El tratamiento de la entrega o uso de vivienda en cuanto a su inclusión en la base de cotización tampoco ha sido modificado. Se trata de la cesión de vivienda al empleado de manera gratuita o a un precio inferior a mercado, o bien el abono de una cuantía fija como complemento de vivienda. (STSJ de Madrid de 17 de julio de 1996). 10

12 A los efectos de cotización, sólo será hará por un determinado porcentaje de su valor catastral (con carácter general el 10% de dicho valor, salvo haya sido revisado con efectos 1 de enero de 1994, será del 5%). Además existe un límite, no cotizará el valor de la vivienda que exceda del 10% del salario total. Cuando se trate de una vivienda no propiedad de la empresa, computará el coste (alquiler) para el pagador, incluidos tributos. Carácter salarial Tiene consideración legal de salario a los efectos previstos. Ahora bien, no tiene la consideración de salario cuando la empresa asume los gastos de alquiler por motivo de un desplazamiento coyuntural, sin que se haya producido un cambio de residencia habitual. (STSJ del País Vasco de 19 de octubre de 1999). 4. VEHÍCULO 11

13 El tratamiento de la entrega o uso de vehículo de empresa en cuanto a su inclusión en la base de cotización no ha sido modificado. Se valora de manera distinta la entrega y el uso. Si se produce la entrega se tomará para su valoración el coste de adquisición. En cambio si se trata sólo de uso, la valoración que se tendrá en cuenta es del 20% anual del coste de adquisición, cuando el coche sea propiedad de la empresa, o del valor de mercado, cuando no lo es y el vehículo es nuevo. Esta última regla también se aplica para el caso de leasing, hasta que se ejerce la opción de compra, una vez ejercitada la opción se aplica la regla para el uso de vehículo propiedad de la empresa. Lo mismo ocurre en el caso de reating, en el que el uso se valorara en un 20% anual del valor de mercado. Para el caso de uso parcial, se computa en función del uso particular que haga del coche. Ahora bien, el criterio de disponibilidad debe ser modulado según las características del puesto, atendiendo a la efectiva utilización y no a la mera disposición. (SAN 13 de abril de 2009). Carácter salarial 12

14 Para determinar si coche proporcionado por la empresa forma parte del salario del empleado, se estará al uso prevalente que haga del mismo. Si su utilización se confiere para el uso particular y privado del trabajador será salario, pero cuando su uso queda restringido al desempeño de la actividad laboral no tendrá tal carácter salarial. 5. PRIMAS DE SEGUROS Y SEGUROS MÉDICOS Tanto las primas de contrato de seguro por Accidente de Trabajo o responsabilidad civil del trabajador, antes exentas en su totalidad, como las primas de contrato de seguro para enfermedad común del trabajador (seguro médico), antes exento hasta los 500 Euros anuales, pasan a ser conceptos no exentos y por tanto incluibles en la base de cotización en su importe íntegro. Por tanto y con respecto al seguro recogido en el convenio colectivo por accidente de trabajo, con la nueva modificación tampoco está exento de cotización. Es así como lo establece el nuevo artículo del 109 de la LGSS, en su apartado segundo d): 13

15 2. Únicamente no se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos: d) Las prestaciones de la Seguridad Social, las mejoras de las prestaciones por incapacidad temporal concedidas por las empresas y las asignaciones destinadas por éstas para satisfacer gastos de estudios dirigidos a la actualización, capacitación o reciclaje del personal a su servicio, cuando tales estudios vengan exigidos por el desarrollo de sus actividades o las características de los puestos de trabajo. De este modo, las mejoras de las prestaciones, distintas a la IT, cotizan. En este sentido: o La prima de seguro cotiza íntegramente. o Dicha prima de seguro debe dividirse por el número de empleados de la compañía, con independencia de la retribución de cada uno. o Que al final de año, al regularizarse la prima de seguro, también deberá regularizarse la cotización, solicitando devolución a la TGSS de cantidades abonadas en exceso, o abonando las cantidades objeto de regularización en la prima del seguro. 14

16 Carácter salarial Se trata de conceptos extrasalariales a los efectos previstos como así lo han determinado, entre otras, la STSJ de Madrid de fecha (JUR. 2012/65683) y STSJ de Andalucía de fecha (AS. 2008/103). 6. SEGURO DE VIDA Pasa a estar incluido en la base de cotización su importe íntegro. Si este se mantiene temporalmente una vez finalizada la relación laboral, al tratarse de una retribución en especie, y derivar de la cobertura posterior a la extinción del contrato, también debe cotizarse por ello. Entendiendo la TGSS, que la duración de ese periodo de cobertura está previamente determinada, y al no poder imputarse la cotización a un periodo de liquidación concreto, la cuantía correspondiente debe prorratearse a lo largo de los doce meses previos a la finalización de la relación laboral. Carácter salarial 15

17 Conserva su carácter extrasalarial a los efectos previstos como así lo han determinado, entre otras, la STSJ de Madrid de fecha (JUR. 2012/65683) y STSJ de Andalucía de fecha (AS. 2008/103). 7. PLANES DE PENSIONES Los planes de pensiones son aportaciones que hace la empresa a un fondo externo para generar ahorro-pensión a favor de sus empleados, que se obtiene una vez que se producen las contingencias previstas, prestaciones de carácter privado, las cuales pueden ser o no complemento de las que corresponden al Sistema de Seguridad Social obligatorio, pero que en ningún caso las sustituyen (STC de 27 de noviembre de 1997). Este concepto que antes está parcialmente exento de cotización, pasa a ser cotizable en su totalidad. En cuanto a su carácter salarial, la doctrina mayoritaria niega el carácter salarial de estas aportaciones, considerándola como mejora voluntaria de Seguridad Social, siempre que supongan un complemento de la prestación en su modalidad contributiva. Por lo que la cuantía que la 16

18 empresa destine al plan no computará a lo hora de establecer el salario día para la indemnización en caso de despido. Aun así, los planes de pensiones siguen teniendo un importante incentivo fiscal, ya que no tributan en el IRPF cuando la aportación destinada no alcanza el 30 % del salario total (50% para mayores de 50 años) y hasta los Euros anuales ( Euros para mayores de 50). Carácter salarial Conserva su carácter extrasalarial a los efectos previstos salvo que no constituyan una mejora de prestación contributiva en cuyo caso tendrá naturaleza salarial. 8. TICKETS RESTAURANTE O VALES DE COMIDA Se trata bien de la asignación de una cuantía fija destinada a este fin, o bien la entrega de tickets restaurante, corriendo la empresa con la totalidad de los gastos o sufragando parte de los mismos. La cuantía aportada por este concepto pasa a cotizan íntegramente. 17

19 Según la TGSS, dado que se mantienen las exenciones parciales en las dietas que se abonan fuera del municipio del centro de trabajo, si los vales comida se utilizan en estos desplazamientos, no cotizan, pero solo en ese uso. En el resto, los cheques restaurante, cotizan en su totalidad. Sigue estando exento fiscalmente hasta los 9 euros diarios, cuando estos cumplen una serie de requisitos: han de estar numerados y ser nominativos y solo podrá usarse en establecimientos de hostelería, asimismo serán intransmisibles y no podrán ser reembolsados. La empresa, además ha de llevar una relación de los tickets entregados, señalando el número de documento y día de entrega. Carácter salarial En cuanto a su consideración salarial, la interpretación que ha prevalecido por los Tribunales es que no se considera salario, no obstante, dependerá de si constituye una retribución fija o periódica, que en ese caso será salario, o bien se haya abonado por la efectiva realización por el trabajador de un gasto con motivo de su actividad laboral, que será un suplido de acuerdo con la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha

20 9. DIETAS Y ASIGNACIONES PARA GASTOS DE VIAJE Y GASTOS DE LOCOMOCIÓN (KILOMETRAJE) Las dietas (manutención y estancia) han sufrido un cambio importante. Ahora sólo estarán exentos de cotización los gastos de manutención y estancia generados en municipio diferente al del centro habitual del trabajador y domicilio del trabajador. En este sentido, no estará exenta cuando se trate de un desplazamiento a municipio distinto al centro de trabajo, pero coincidente con el domicilio del trabajador. En todo caso, los gastos de locomoción, seguirán exentos de cotización con independencia de que los mismos se hayan generado en el mismo municipio del centro de trabajo. Dicho esto, serán conceptos no cotizables: Dietas y asignaciones para gastos de viaje. No se computarán en la base de cotización cuando las mismas estén exceptuadas de gravamen, así: 19

21 - Cuando se haya pernoctado en municipio distinto del lugar de trabajo habitual y del que constituya la residencia del trabajador, las siguientes: o Por gastos de estancia: los importes que se justifiquen. o Por gastos de manutención: Si corresponden a desplazamientos dentro del territorio español: 53,34 Euros / diarios. Si corresponden a desplazamientos a territorio extranjero: 91,35 Euros /diarios. - Cuando no se haya pernoctado en municipio distinto del lugar de trabajo habitual y del que constituya la residencia del perceptor: o Por gastos de manutención: Si corresponden a desplazamientos dentro del territorio español: Hasta 26,67 Euros / diarios. 20

22 Si corresponden a desplazamientos a territorio extranjero: Hasta 48,08 Euros / diarios. El exceso de los límites señalados en los apartados anteriores se computarán en la base de cotización a la Seguridad Social. Gastos de locomoción ( Kilometraje ). Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto estarán excluidos de la base de cotización, en los casos siguientes: o Utilización del transporte público: No cotiza el importe del gasto que se justifique mediante factura o documento equivalente. o En otro caso, Kilometraje (ej, utilización de vehículo propio): no cotiza la cantidad equivalente a 0.19 Euros /km. recorrido, siempre que se justifique la realidad del desplazamiento, más los gastos de peaje y aparcamiento que se justifiquen. 21

23 Carácter salarial Ambos son conceptos extrasalariales a los efectos previstos. 10. PLUS TRANSPORTE El plus transporte o distancia pasa a cotizar íntegramente. Por tanto, habrá que diferenciarlo con el gasto de locomoción, ya que estos sí siguen exentos de cotización, y hasta ahora los dos conceptos se han visto beneficiados de la exención de cotización. El plus transporte es un cantidad que se abona por el desplazamiento que supone para el trabajador acudir del domicilio a su centro de trabajo. En cambio, los gastos de locomoción son gastos que se realizan por desplazamientos que tiene que realizar el trabajador fuera de su centro de trabajo, pero que responden a su actividad laboral (no al ir y volver de su domicilio). Carácter salarial En tanto que responda a la finalidad prevista, es decir, exclusivamente a compensar el desplazamiento que supone 22

24 para el trabajador acudir del domicilio a su centro de trabajo se tratará de un concepto extrasalarial a los efectos previstos. 11. INDEMNIZACIONES Las indemnizaciones por despido del trabajador estarán exentas, en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el ET, sin que pueda considerarse la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato. En este sentido la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 (Ley de Reforma Laboral) sobre indemnizaciones por despido improcedente, establece: La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no 23

25 podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso. En caso de despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o por fuerza mayor, igualmente, quedará exenta la parte de la indemnización percibida que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el ET para el despido improcedente, al que hacíamos referencia con anterioridad. Por tanto, existe obligación de cotizar por la parte que exceda de dicha cuantía. Esta cotización se efectuara teniendo en cuenta lo establecido por el apartado 1 del artículo 109, conforme la cual las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearan a lo largo de los doce meses del año, por lo que procederá a efectuar las correspondientes liquidaciones complementarias de cuotas por las diferencias de cotización en los meses del año ya trascurridos hasta la extinción de la relación laboral, debiendo efectuarse el pago de las cuotas en el plazo reglamentario establecido, que alcanza hasta el 24

26 último día del mes siguiente a aquel en que deba abonarse la indemnización por despido, en virtud de disposición legal o de acuerdo. En cuanto a las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados y suspensiones estarán exentas de cotización hasta la cuantía máxima prevista en norma sectorial o convenio colectivo aplicable. Carácter salarial Conserva su carácter extrasalarial a los efectos previstos. 12. SERVICIO DE CAFETERÍA O RESTAURANTE Según la TGSS, si la empresa tiene subcontratado uno de estos servicios, y subvenciona el importe rebajado al trabajador respecto al precio normal de venta a las personas que no son de la plantilla, únicamente deberá cotizarse por la diferencia asumida o subvencionada por la empresa. Comedor de empresa En los supuestos de comedores de empresa, en los que se subvenciona el importe total del menú, debe incluirse el 25

27 coste que supone para la empresa cada menú, para lo cual al empresa deberá estimar dicho coste. Además debe tenerse en cuenta que la cotización por el servicio de comedor debe efectuarse exclusivamente por aquellos trabajadores que utilicen el mismo, y en función de los días en que accedan a tal comedor. Carácter salarial Conserva su carácter extrasalarial a los efectos previstos (no obstante, sobre este particular es previsible debido a la modificación del artículo 109 del la LGSS los Juzgados y Tribunales se pronuncien sobre su carácter salarial como retribución en especie). 13. PREMIOS DE ANTIGÜEDAD Los premios por antigüedad concedidos por las empresas a los trabajadores pasan a estar incluidos en la base de cotización. Carácter salarial 26

28 Tendría naturaleza salarial siendo salario dinerario al consistir en una cantidad económica que se abona por el tiempo de permanencia en la empresa. 14. PREMIOS DE JUBILACIÓN E INDEMNIZACIONES POR INCAPACIDAD La cotización por estos conceptos se efectuará teniendo en cuenta que las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año. Así la empresa deberá proceder a efectuar las correspondientes liquidaciones complementarias de cuotas en los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha del abono del premio o indemnización en cuestión e que se trata, en virtud de lo establecido por el artículo 16.2 del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre. Carácter salarial Conserva su carácter extrasalarial a los efectos previstos. 27

29 15. FORMACIÓN Los gastos de estudios del trabajador dispuesto por instituciones, empresarios o empleadores y financiados directamente por ellos para la actualización, capacitación o reciclaje de su personal, cuando vengan exigidos por el desarrollo de sus actividades o las características de los puestos de trabajo, incluso cuando su prestación efectiva se efectué por otras personas o entidades especializadas, sigue estando exento de cotización. No así cuando dichos gastos no vengan exigidos por el desarrollo de aquellas actividades o características y sean debidos por norma, convenio colectivo o contrato de trabajo, que será un concepto a incluir en la base de cotización. Carácter salarial Tendrán carácter extrasalarial, salvo cuando dichos gastos no vengan exigidos por el desarrollo de aquellas actividades o características y sean debidos por norma, convenio colectivo o contrato de trabajo. 28

30 16. BONUS ANUALES La cotización de los bonus anuales que se abonen en el ejercicio siguiente al de su devengo también se rige por lo dispuesto en el artículo 19.1 dela LGSS: al tratarse de percepciones de vencimiento superior al mensual, se prorratearan a lo largo de los doce meses del año. La cotización se realiza en el año de su devengo, por lo que, en el momento de su percepción, se deberán realizar las correspondientes liquidaciones complementarias de las cuotas del año en que se devengan dichos bonus. Carácter salarial El bonus, es una retribución dineraria que tiene consideración de salario a todos los efectos. 17. STOCK OPTIONS Con las llamadas Stock Options, u opciones de compra sobre acciones, la empresa otorga a los trabajadores el derecho a que, de manera onerosa o gratuita y en un plazo 29

31 determinado, pueda adquirir acciones de la compañía, estableciéndose para ello un precio (generalmente el valor de la acción en bolsa el día que se otorga) y posibilitando que, tras un determinado periodo de espera o carencia, (hasta el momento del ejercicio de la opción) y una vez ejercitada, el trabajador pueda percibir la diferencia del precio de la acción entre el momento del otorgamiento y el de ejercicio del derecho de opción. Este concepto también ha pasado a ser cotizable tras la última modificación, sin embargo, en cuanto al tratamiento fiscal, el beneficio obtenido sigue estando exento hasta Euros anuales, así como le será de aplicación, como regla general, una reducción del 40% cuando el periodo de generación haya sido superior a dos años (hasta los Euros). Carácter salarial El Tribunal Supremo ha dejado claro que las Stock Options constituyen un concepto retributivo encuadrable en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, y por tanto forma parte del salario del empleado. 30

32 Las Stock Options tienen consideración de salario en metálico y no en especie, tanto en el caso en que en el mismo día del ejercicio de la acción el empleado proceda a la venta como en aquellos otros en los que la pospone. Ahora bien, los problemas viene a la hora de cuantificar la indemnización por despido ya que sólo se computa la diferencia entre el precio de la acción en el momento de la adquisición y el precio pactado en el momento del otorgamiento, y no la ganancia total obtenida de la venta de esas acciones, ya que esta última plusvalía que obtiene el empleado no tiene consideración salarial, en tanto que depende de que el trabajador decida vender, y lo podrá hacer en un momento u otro. (STS 26 de enero de 2006) Dicha diferencia de precio ha de prorratearse entre el número de años del periodo de carencia, incluyéndose solo la parte correspondiente a los doce meses anteriores al despido (STS de 3 de junio de 2008). Por tanto, la circunstancia determinante para incluir las Stocks Options en el cálculo de la indemnización es que durante los doce meses anteriores al despido haya concluido el periodo de carencia y se haya iniciado el plazo para el ejercicio de la acción. 31

33 En el caso de producirse la extinción de la relación con anterioridad al periodo de maduración de las acciones, la regla general es que pierde el derecho, salvo que el plan no contemple el requisito de permanencia, y en supuestos tales como jubilación, muerte o incapacidad (STS de 15 de julio de 2009). El problema surge en el caso de despido improcedente, en este caso, el Tribunal Supremo vincula el mantenimiento de la opción no con cualquier tipo de despido improcedente, sino con aquellos fraudulentos, es decir, en los que se advierte la intención de impedir el devengo de la opción mediante un despido injustificado. (STS de 15 de julio de 2009). En caso contrario, si el despido se ha producido al margen de cualquier maquinación fraudulenta y el derecho está condicionado a la permanencia del trabajador en la empresa, no tendrá derecho al ejercicio de la opción de compra, aunque el despido se haya reconocido como improcedente. (STS de 3 de mayo de 2012). 18. CUALQUIER OTRO CONCEPTO RETRIBUTIVO 32

34 Cualquier otro concepto retributivo abonado por los empresarios y no mencionado expresamente, sigue siendo un importe computable en la base de cotización. En este sentido, también son incluibles conceptos tales como la cesta de navidad, equipamiento de futbol y cuota de inscripción que la empresa ofrezca a sus empleados, así como cualquier otro regalo o liberalidad que la empresa pudiera realizar. Carácter salarial Con carácter general, la Doctrina Judicial mayoritaria entiende que no constituyen salario los regalos o liberalidad que la empresa pudiera realizar (por ejemplo, premios por concursos con hijos de empleados, o la cesta de navidad antes mencionada). La STS de fecha (Rj. 1996/3249) señalo que: La doctrina del desaparecido Tribunal Central de Trabajo, a cuya Sala Quinta llegaron con frecuencia recursos especiales de suplicación en procesos de conflictos colectivos sobre esta materia, declaró con reiteración que la cesta de Navidad y los regalos de 33

35 Reyes no son salarios porque no se integran en la contraprestación que se da en el sinalagma funcional que caracteriza al contrato de trabajo, de recíproca interdependencia de las obligaciones de cada una de las partes; las bolsas y regalos navideños no retribuyen el trabajo, sino que son obsequios en consideración a las fiestas tradicionales y no son jurídicamente exigibles. Y claro está que no lo son, por lo que al trabajador que cesa antes de la Navidad no se le abona la parte proporcional del valor de la cesta de Navidad ( ). Respecto al equipamiento de futbol y cuota de inscripción la naturaleza de esta concesión tiene un marcado carácter de liberalidad por ello entendemos que no constituye salario. La Sentencia del TSJ de Madrid de fecha (JUR. 2010/299829) resuelve un supuesto próximo que es la utilización del gimnasio de título gratuito. La citada Sentencia entiende que no constituye salario. 19. FECHA LIMITE COMUNICACIÓN Y LIQUIDACIÓN SIN RECARGOS DE LOS NUEVOS CONCEPTOS 34

36 Los empresarios deberán comunicar a la TGSS en cada periodo de liquidación el importe de todos los conceptos retributivos abonados a los trabajadores, con independencia de su inclusión o no en la base de cotización y aunque resulten de aplicación bases únicas. Para dar cumplimiento a lo anterior, la TGSS ha diseñado un nuevo fichero denominado Conceptos Retributivos Abonados (CRA) que se deberá remitir a través del sistema RED, en el que las empresas deberán suministrar mensualmente la información sobre los conceptos retributivos abonados determinantes de la cotización realizada durante dicho mes. Con esta obligación se fiscalizara si las empresas están cotizando los nuevos conceptos retributivos. 20. CUADRO COMPARATIVO Cuadro comparativo modificación artículo 109 de la LGSS Redacción anterior Redacción actual 1. La base de cotización para 1. La base de cotización para 35

37 todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena. Las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año. Las percepciones correspondientes a vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y que sean retribuidas a la finalización de la relación laboral serán objeto de liquidación y cotización complementaria a la del mes de la extinción del contrato. La liquidación y cotización complementaria comprenderán los días de duración de las vacaciones, aun cuando alcancen también el siguiente mes natural o se inicie una nueva relación laboral durante los mismos, sin prorrateo alguno y con aplicación, en su caso, del tope máximo de cotización correspondiente al mes o meses que resulten afectados. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, serán aplicables las normas generales de cotización en los términos que reglamentariamente se determinen cuando, mediante ley o en ejecución de la misma, se establezca que la remuneración del trabajador debe incluir, conjuntamente con el salario, la parte todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena. Las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año. Las percepciones correspondientes a vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y que sean retribuidas a la finalización de la relación laboral serán objeto de liquidación y cotización complementaria a la del mes de la extinción del contrato. La liquidación y cotización complementaria comprenderán los días de duración de las vacaciones, aun cuando alcancen también el siguiente mes natural o se inicie una nueva relación laboral durante los mismos, sin prorrateo alguno y con aplicación, en su caso, del tope máximo de cotización correspondiente al mes o meses que resulten afectados. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, serán aplicables las normas generales de cotización en los términos que reglamentariamente se determinen cuando, mediante ley o en ejecución de la misma, se establezca que la remuneración del trabajador debe incluir, conjuntamente con el salario, la parte proporcional 36

38 proporcional correspondiente a las vacaciones devengadas. 2. No se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos: correspondiente a las vacaciones devengadas. 2. Únicamente no se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos: a) Las dietas y asignaciones para gastos de viaje, gastos de locomoción, cuando correspondan a desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, así como los pluses de transporte urbano y de distancia por desplazamiento del trabajador desde su domicilio al centro de trabajo habitual, con la cuantía y alcance que reglamentariamente se establezcan. a) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, cuando utilice medios de transporte público, siempre que el importe de dichos gastos se justifique mediante factura o documento equivalente. b) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, no comprendidos en el apartado anterior, así como para gastos normales de manutención y estancia generados en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del perceptor y del que constituya su residencia, en la cuantía y con el alcance previstos en la normativa estatal reguladora del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas. b) Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones y despidos. c) Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones y despidos. Las indemnizaciones por 37

39 Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados y suspensiones estarán exentas de cotización hasta la cuantía máxima prevista en norma sectorial o convenio colectivo aplicable. Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador estarán exentas, en la cuantía establecida con carácter obligatorio en la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato. Cuando se extinga el contrato de trabajo con anterioridad al acto de conciliación, estarán exentas las indemnizaciones por despido que no excedan de la que hubiera correspondido en el caso de que éste hubiera sido declarado improcedente, y no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas. Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, en los supuestos de despido o cese como consecuencia de despidos colectivos, tramitados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, o producidos por las causas previstas en la letra c) del artículo 52 de la citada Ley, siempre que en ambos casos se deban a causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor, quedará exenta la fallecimiento y las correspondientes a traslados y suspensiones estarán exentas de cotización hasta la cuantía máxima prevista en norma sectorial o convenio colectivo aplicable. Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador estarán exentas, en la cuantía establecida con carácter obligatorio en la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato. Cuando se extinga el contrato de trabajo con anterioridad al acto de conciliación, estarán exentas las indemnizaciones por despido que no excedan de la que hubiera correspondido en el caso de que éste hubiera sido declarado improcedente, y no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas. Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, en los supuestos de despido o cese como consecuencia de despidos colectivos, tramitados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, o producidos por las causas previstas en la letra c) del artículo 52 de la citada Ley, siempre que en ambos casos se deban a causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor, quedará exenta la parte de indemnización percibida que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el mencionado 38

40 parte de indemnización percibida que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el mencionado Estatuto para el despido improcedente. c) Las prestaciones de la Seguridad Social, así como sus mejoras y las asignaciones asistenciales concedidas por las empresas, estas dos últimas en los términos que reglamentariamente se establezcan. Estatuto para el despido improcedente. d) Las prestaciones de la Seguridad Social, las mejoras de las prestaciones por incapacidad temporal concedidas por las empresas y las asignaciones destinadas por éstas para satisfacer gastos de estudios dirigidos a la actualización, capacitación o reciclaje del personal a su servicio, cuando tales estudios vengan exigidos por el desarrollo de sus actividades o las características de los puestos de trabajo. d) Las horas extraordinarias, salvo para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social. e) Las horas extraordinarias, salvo para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social. En el desarrollo reglamentario de los apartados a) y c) se procurará la mayor homogeneidad posible con lo establecido al efecto en materia de rendimientos de trabajo personal por el ordenamiento tributario. 3. Sin perjuicio de lo previsto en el apartado 2, la cuantía máxima exenta de cotización por todos los conceptos indicados en el mismo no podrá exceder, en su conjunto, del límite que se determine reglamentariamente. 3. Los empresarios deberán comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social en cada período de liquidación el importe de todos los conceptos retributivos abonados a sus trabajadores, con independencia de su inclusión o no en la base de cotización a la Seguridad Social y aunque resulten de aplicación bases únicas. 39

41 4. No obstante lo dispuesto en el apartado 2.d), el Ministerio de Empleo y Seguridad Social podrá establecer el cómputo de las horas extraordinarias, ya sea con caráctergeneral, ya sea por sectores laborales en los que la prolongación de la jornada sea característica de su actividad. 4. No obstante lo dispuesto en el apartado 2.e), el Ministerio de Empleo y Seguridad Social podrá establecer el cómputo de las horas extraordinarias, ya sea con carácter general, ya sea por sectores laborales en los que la prolongación de la jornada sea característica de su actividad. Todo lo anterior constituye nuestro criterio sobre el tema informado el cual sometemos gustosamente a cualquier otro mejor fundado en Derecho. Madrid, Abril de Fdo: Rivero Cela Abogados 40