FUNDAMENTOS DE DERECHO. Pieza separada de medidas cautelares 208/2017

Transcripción

1 Pieza separada de medidas cautelares 208/2017 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA A U T O Iltmos. Sres.: Presidente D. JOSÉ MARTÍNEZ-ARENAS SANTOS Magistrados: D. MIGUEL ÁNGEL OLARTE MADERO. D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS. Valencia, a treinta de mayo de dos mil diecisiete. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por la representación procesal de la FUNDACIÓN INSTITUCIÓN CULTURAL DOMUS, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud presentada en el expediente sobre renovación de conciertos educativos para el curso 2017/2018, en la etapa de bachillerato, que determina la pérdida de dos aulas concertadas para la actora, solicitando como medida cautelarísima la suspensión de dicha resolución. SEGUNDO.- Por auto de fecha 22 de mayo de 2017, se desestimó la tramitación de medida cautelarísima y se acordó seguir los trámites de los artículos 131 y ss. LJCA. TERCERO.- Conferido el oportuno traslado a la Administración demandada, manifestó su oposición a la cautelar solicitada. FUNDAMENTOS DE DERECHO Página 1

2 PRIMERO.- La parte actora solicita la suspensión de la ejecución del acto administrativo objeto de impugnación, superada ya la pretensión de tramitación cautelarísima, alegando, en síntesis, que la adopción de la medida cautelar no afecta al interés general y que la solicitud se fundamenta en el principio de la apariencia de buen derecho, con cita de lo establecido en el artículo 27 de la Constitución, que en la Comunidad valenciana mediante el Decreto 6/2017 se ha procedido a desarrollar la normativa básica estatal en la materia y a derogar la Orden 7/2013, y que de acuerdo con el artículo 41, la denegación de la signatura de los conciertos singulares será motivada, y que la denegación por silencio administrativo de la solicitud de concierto incumple flagrantemente dicho precepto, y, además, se ha producido una irregularidad por parte de la Consellería, que según la actora le produce indefensión, por cuanto ha transcurrido con creces el plazo de resolución del 15 de abril. Por último, y respecto del fumus boni iuris, aporta las resoluciones dictadas por el Tribunal de Justicia de Aragón el 16 de mayo de 2017, que adoptan las medidas cautelarísimas solicitadas por determinados centros docentes que se citan, contra la orden por la que se suprimen aulas de primero de infantil en varios colegios concertados. A ello añade que la posibilidad de que dé comienzo la ejecución cuando esté pendiente del recurso, impedirá que la sentencia que posteriormente se dicte tenga la más mínima eficacia. Página 2

3 SEGUNDO.- La Generalitat Valenciana se opone alegando, en primer lugar, que en el DOCV de 20 de mayo de 2017 se ha publicado la Resolución de la Consellería de Educación de 19 de mayo de 2017 por la que se resuelven los expedientes de los conciertos educativos en la Comunidad Valenciana y, por lo que al recurrente afecta, se deniega dos unidades de primer curso de Bachillerato. En segundo lugar, señala que la doctrina del fumus boni iuris ha sido acogida en supuestos muy específicos, en los que resulta, ab initio, una manifiesta y evidente infracción de la legalidad, y que en este momento procesal no se puede entrar a conocer sobre el fondo del asunto, por lo que no es viable analizar las cuestiones que se plantean sobre vulneración del derecho a la educación y discriminación, concluyendo que el recurso no presenta la alegada apariencia de buen derecho, acompañando informe de la Jefa de Servicio de Centros Privados y Concertados en el que se indica que el centro docente recurrente, en su zona, y respecto de las unidades de bachillerato, es el que menos preferencia tiene para renovar el concierto. Por último, la Generalitat alega que no se produce un daño irreparable o de difícil reparación, pues nada impide al centro docente mantener las dos unidades, eso sí, como unidades privadas sin concierto, pues en ningún caso la ejecución de la resolución supone que el centro tenga que suprimir esas dos unidades, y mucho menos que los alumnos se queden sin escolarizar, considerando que el auto del TSJ de Aragón no es trasladable al caso que nos ocupa. A ello añade que hay que apreciar la existencia de evidentes intereses contrapuestos, concurriendo un evidente interés público. Por todo ello solicita se dicte resolución desestimando la medida cautelar instada. TERCERO.-. Con carácter previo hay que indicar que, en primer lugar, existe Resolución expresa de fecha 19 de mayo de 2017, de la Consellería de Educación, Resolución que ya aportó la parte actora mediante escrito de fecha de entrada de 22 de mayo de En dicha Resolución se resuelven, en lo que aquí interesa, las solicitudes formuladas por los centros docentes referidas a las renovaciones de los conciertos educativos referidos a bachillerato. Página 3

4 En segundo lugar, la resolución de la presente controversia debe partir necesariamente de la consideración siguiente: la medida cautelar que se solicita por la recurrente FUNDACIÓN INSTITUCIÓN CULTURAL DOMUS debe ser decidida sin pronunciarse sobre la cuestión de fondo que ha de constituir el objeto de valoración y decisión en el proceso principal, pues, de lo contrario, se prejuzgaría dicha cuestión, con el posible riesgo, a evitar en lo posible, de que por amparar el derecho a una efectiva tutela judicial se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el art. 24 CE, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba. Y la razón de esto último es que el incidente de suspensión no es trámite idóneo que permita un adecuado debate y análisis de la controversia principal objeto del pleito. CUARTO.- Dicho lo cual, las alegaciones de la parte recurrente no pueden ser estimadas, y ello por los argumentos que a continuación se exponen. En efecto, para el adecuado análisis de la cuestión planteada hay que partir de la regla general de los principios de eficacia y ejecutividad de los actos administrativos, contemplados en los artículos 103 de la Constitución Española, 38 de la Ley 39/2015, en relación con la presunción de validez de los mismos del artículo 39 de la misma. Por su parte, el art. 129 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, permite a los interesados solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, en armonía con el principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución. El art. 130 de la citada Ley de la Jurisdicción, establece que la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto. Asimismo, la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Tribunal ponderará en forma circunstanciada. Página 4

5 Así pues, de la normativa anteriormente expuesta se desprende que esta Sala deberá previamente realizar una valoración de los intereses en conflicto y, seguidamente, acordar la medida cautelar interesada sólo en el supuesto de que la ejecución del acto impugnado inviabilizara la legítima finalidad del recurso, salvo grave perturbación de los intereses generales. Tal valoración deberá tener presente los criterios mantenidos por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, respaldada por la doctrina del Tribunal Constitucional y que pueden sintetizarse en: la naturaleza del daño, la seriedad de los motivos de impugnación del acto o disposición y la relación de los mismos con los intereses generales. Respecto a la naturaleza del daño, se exige la irreparabilidad o difícil reparación que la ejecución pudiera ocasionar, por lo que ha de valorarse en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa. Y así, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario cuando aquella exigencia sea de gran intensidad sólo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución y, desde luego, es al interesado a quien corresponde la carga de probar indiciariamente la concurrencia de los daños y perjuicios, es decir, los elementos, fundamentos y circunstancias de los que se derivan aquellos. Página 5

6 En la presente pieza separada, la actora, FUNDACIÓN INSTITUCIÓN CULTURAL DOMUS, solicita la suspensión de la resolución (ahora expresa antes presunta) por la que se suprime el concierto de dos aulas de bachillerato en dicho centro docente alegando, en primer lugar, la concurrencia de la apariencia de buen derecho. Pues bien, este criterio ha de ser aplicado muy excepcionalmente, en razón de que no es un criterio que esté previsto en los artículos 129 a 136 LJCA, en especial en su artículo 130, al que antes se ha hecho referencia. Y aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero se refiere a este criterio en su artículo 728.2, no le otorga el carácter de causa independiente y específica, sino que lo configura como necesario pero subordinado a la auténtica causa decisiva, que es el peligro por la mora procesal (artículo 729.1). Su aplicación, pues, no es posible "in totum" y generalizadamente en la vía contencioso-administrativa, a pesar de la supletoriedad de la LEC, porque la específica regulación de la Ley Jurisdiccional excluye su integración con otra regulación contradictoria. La doctrina de la apariencia de buen derecho en la vía contencioso-administrativa sólo en contadas ocasiones puede aplicarse como razón determinante de la decisión, no, desde luego, cuando la apariencia pretende deducirse de la pura discrepancia del recurrente con la aplicación e interpretación de las normas aplicadas por la Administración o con la fijación de los hechos realizada por ella, ya que la experiencia demuestra que casi todas las normas admiten interpretaciones diversas, acaso ninguna manifiestamente equivocada. Página 6

7 Son otros, y más decisivos, los criterios de apariencia de buen derecho admitidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a saber, y por motivos internos del propio acto, no la sospecha de una infracción pura y simple del ordenamiento jurídico, sino la posibilidad de que aquél esté incurso, con verosimilitud relevante, en una causa específica de nulidad de pleno derecho; y por motivos externos al propio acto, el haber sido dictado en aplicación de normas anuladas por los Tribunales o en contradicción, destacable en principio, con la jurisprudencia que se considera aplicable. Nada de esto ocurre en el caso que nos ocupa, por lo cual no puede decirse que aquí exista, en el sentido dicho, una apariencia de buen derecho, pues con las alegaciones realizadas por el centro docente recurrente no se acredita que concurran las circunstancias antes expuestas para poder apreciar este motivo, sin que sea procedente razonar, más en profundidad, sobre los argumentos que en este apartado esgrime la parte actora, que pertenecen, pura y simplemente, al fondo del asunto, el cual será estudiado y resuelto en la sentencia final. En segundo lugar, procede desestimar la adopción de la medida cautelar instada, por cuanto la parte actora no acredita -y ello es sustancial- la irreparabilidad del daño que conlleva la ejecución de la resolución impugnada, que en definitiva supone una determinación del número de plazas escolares concertadas para el curso en el centro docente recurrente, pues respecto al mismo, se trata en todo caso de perjuicios económicos cuya reparabilidad es evidente. No cabe en sede cautelar realizar análisis ni pronunciamiento alguno respecto a las cuestiones de fondo que se argumentan por el solicitante, y por ello no pueden constituir elementos decisorios de la concesión de la tutela cautelar. En definitiva, es el interesado en obtener la suspensión, en este caso el centro docente, el que tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica. Página 7

8 En tercer y último lugar, y como señala la Generalitat en su escrito de oposición a la medida cautelar, hay que señalar que ostenta carácter relevante para la adopción de la medida suspensiva la ponderación de los intereses concurrentes. Y lo decisivo será el resultado que en esa ponderación se obtenga, con el carácter indiciario y provisional que corresponde a esta fase cautelar, sobre cuál de tales intereses se revela como más prioritario, por ser su sacrificio el que presente mayor gravedad o trascendencia. Así las cosas, en el presente caso es claro que concurre un evidente interés general. En el contraste de los intereses que en el presente caso se hallan en conflicto, en principio presentan una mayor entidad los perseguidos y tutelados por el acto impugnado que los alegados por la parte. Por tanto, no es de apreciar ese requisito del "periculum in mora" que opera como criterio decisor de la suspensión cautelar. En cuarto y último lugar, procede señalar que por esta Sala (sección 5ª) ya ha habido pronunciamientos en supuestos análogos al presente en los autos de medidas cautelares dictados en los recursos nº 396/2015, auto nº , recurso 426/2016 auto nº de 6 de julio, recurso 447/16 auto nº de 14 de julio, si bien en dichos recursos los demandantes eran los padres de alumnos afectados por la reducción de plazas, pero respecto a dicho extremo el argumento es unívoco, por lo que razones de unidad de doctrina y seguridad jurídica imponen la aplicación del criterio en ellos establecido. Por lo expuesto, la medida cautelar solicitada debe ser denegada. VISTOS los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación y por cuanto antecede, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Antonio López Tomás. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: DENEGAR la suspensión solicitada por la parte actora por los motivos expuestos. Contra este auto cabe interponer recurso de reposición ante esta misma Sala y Sección. Página 8

9 Así lo acuerda la Sala y firman los Ilmos. Sres. Magistrados. Página 9