Junta Consultiva de Contratación Administrativa

Transcripción

1 INFORME 6/2012 DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA SOBRE SI ES POSIBLE UNA DETERMINADA MODIFICACIÓN DE UN CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIO PÚBLICO, Y SOBRE CUÁL SERÍA LA NORMATIVA APLICABLE. [Grupos y 22.06] El Alcalde del Ayuntamiento de Arrecife, mediante escrito de fecha 28 de junio pasado, formula consulta a la Junta Consultiva sobre si es posible una determinada modificación de un contrato de gestión de servicio público, y sobre cuál sería la normativa aplicable. Con el escrito del Alcalde se remite un escrito suscrito por una Técnica del Departamento de Contratación del Ayuntamiento, que es donde realmente se concretan los términos de la consulta. Asimismo, se adjunta copia del contrato y del pliego de cláusulas que lo rige, y copia del escrito de la empresa contratista solicitando la modificación del contrato. Se trata de un contrato de gestión de servicio público mediante concesión, adjudicado el , que tiene por objeto la explotación del Parque Deportivo Municipal Puerto de Arrecife, y del Palacio Municipal de los Deportes de Arrecife. Mediante escrito fechado el , la empresa adjudicataria solicitó la modificación del contrato en los términos a los que luego se hará referencia. Según los datos que se detallan en el apartado de antecedentes de hecho del escrito en el que se formula la consulta, tanto la redacción del pliego de cláusulas, como su aprobación definitiva por el Pleno municipal, y la publicación de la licitación, se realizaron a lo largo del año 2007 bajo la vigencia del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), llevándose a cabo posteriormente la adjudicación del contrato en fecha Dado que en ese intervalo de tiempo había entrado en vigor la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), la primera cuestión que plantea el órgano consultante es cuál será la normativa aplicable a la modificación del contrato. La respuesta a dicha cuestión viene dada en el mismo escrito en que se formula la consulta, ya que, tras reproducir literalmente el apartado 2 de la disposición transitoria primera de la LCSP ( Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior ), y su disposición final duodécima ( La presente Ley entrará en vigor a los seis meses de su publicación en el BOE ), concreta 1

2 expresamente que la LCSP entró en vigor el 30 de abril de 2008, es decir antes de que se adjudicara el contrato sobre el que trata la consulta. En consecuencia, no generando ningún tipo de duda interpretativa la literalidad sensu contrario de la disposición transitoria reproducida, la modificación del contrato adjudicado después de la entrada en vigor de la LCSP estará sujeta a las normas contenidas en dicha ley, concretamente en el artículo 202, de aplicación general a todas las modalidades contractuales, y en el artículo 258 con carácter específico para los contratos de gestión de servicios públicos. Por otra parte, hay que tener en cuenta, además, que el pliego de cláusulas que rige la contratación no contiene ninguna estipulación expresa en relación con la posibilidad de modificar el contrato, al margen de la referencia genérica que se hace en la cláusula 21.5.b) a la prerrogativa que ostenta la Administración de modificar el contrato por razones de interés público. Dado que esta prerrogativa está contemplada en los artículos 194 y 195 de la LCSP en idénticos términos a los del artículo 59 del anterior TRLCAP, la aplicación de la LCSP en sustitución del TRLCAP no altera ni contraviene el contenido del pliego respecto a la posibilidad de modificar el contrato. Por último, aunque el órgano consultante no lo plantea expresamente, resulta conveniente añadir que el régimen de modificaciones contractuales contenido inicialmente en la LCSP y aplicable a la posible modificación del contrato que nos ocupa, no resulta afectado por las modificaciones introducidas posteriormente por la Ley 11/2011, de Economía Sostenible, ya que la disposición transitoria séptima de esta última establece expresamente que los contratos administrativos regulados por la LCSP que se hubieran adjudicado antes de la entrada en vigor de la Ley 11/2011, se seguirán rigiendo en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior. Resuelta de esta forma la cuestión sobre la normativa aplicable a la modificación del contrato, la consulta plantea si las razones de interés público y las causas imprevistas en que se basa la empresa concesionaria para solicitar la modificación constituyen argumentos suficientes para poder llevarla a cabo, y consulta, asimismo, si es posible una modificación del contrato en los términos propuestos por la entidad concesionaria, que, en resumen, consisten en incluir en el objeto del contrato la construcción de una nueva piscina cubierta, construir cuatro pistas nuevas de padel y reformar las dos existentes, y adaptar los vestuarios, 2

3 modificaciones que estarían justificadas por el gran aumento de la demanda de los usuarios. Para compensar el coste de ejecución de las obras, que correría por cuenta del concesionario, la duración de la concesión se ampliaría de 8 años a 25. Antes de dar respuesta a estas cuestiones, esta Junta Consultiva considera necesario dejar bien sentado el criterio expuesto reiteradamente en lo concerniente a cuestiones relativas a expedientes y procedimientos de contratación concretos, y a sus incidencias, respecto de las que su función consultiva ha de ceñirse exclusivamente a la interpretación de preceptos respecto de cuya correcta aplicación el órgano de contratación plantee dudas interpretativas, sin que en ningún caso tal función pueda suplir o interferir las funciones de asesoramiento jurídico que, para la resolución de los procedimientos de contratación o sus incidencias, han de prestar, preceptiva o facultativamente, los órganos que tienen atribuida tal competencia. No obstante, dado que en la modificación contractual sobre la que se formula la consulta inciden aspectos relacionados, con carácter general, con la correcta interpretación del sistema normativo regulador de la modificación de los contratos, esta Junta Consultiva considera oportuno emitir su parecer sobre la cuestión planteada. Para obtener un conclusión correcta sobre la viabilidad de la modificación contractual en los términos planteados en la consulta, es necesario, en primer lugar, tener en cuenta que la redacción original del artículo de la LCSP no sólo imponía como requisito necesario para llevar a cabo cualquier modificación contractual la incidencia de razones de interés publico y de causas imprevistas, sino que añadía, además, una condición restrictiva aplicable, en todo caso, a cualquier posible modificación, cual es que no podrá afectar a las condiciones esenciales del contrato. Sentado lo anterior, surge una primera consideración a la vista del escrito del órgano consultante y de la propuesta de modificación contractual formulada por la empresa contratista: en el octavo párrafo del apartado segundo del documento que, suscrito por la Técnica municipal, acompaña a la solicitud de informe suscrita por el Alcalde, el Ayuntamiento se limita a manifestar que la empresa justifica que el interés público radica en la promoción del deporte, sin que en ningún momento el Ayuntamiento manifieste expresamente que efectivamente existe ese interés público en las modificaciones que propone el contratista. Es más, no sólo no ratifica expresamente la incidencia de tales razones de 3

4 interés público, sino que parece ponerlas en duda cuando literalmente formula la siguiente cuestión: serían estos argumentos suficientes para proceder a la modificación del contrato? Es evidente que si la modificación del contrato se ha de basar en razones de interés público acreditadas y suficientes, y en circunstancias imprevistas sobrevenidas con posterioridad a la formalización del contrato, ha de ser el propio Ayuntamiento el que expresamente argumente por sí mismo y se pronuncie sobre la incidencia real de tal justificación, asumiendo incluso, en su caso, la iniciativa de modificar el contrato como prerrogativa propia, si tal modificación fuera legalmente viable. Al margen de la anterior consideración, la cuestión de la viabilidad jurídica de las modificaciones propuestas por la entidad contratista se ha de resolver desde la perspectiva de si tales modificaciones suponen o no una modificación sustancial del contrato, entendiendo por modificaciones sustanciales tanto las que alteren la propia naturaleza jurídica del contrato, como las que, siguiendo el criterio reiteradamente sentado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras en la sentencia recaída en el asunto C-496/99 P con fecha , así como por la Comisión Europea en su comunicación interpretativa de , y por la doctrina sentada por distinto órganos consultivos, supongan una alteración de las condiciones con las que la adjudicación del contrato se sacó a licitación, de forma que, de haberlas conocido los licitadores, habrían presentado ofertas sustancialmente diferentes. Téngase en cuenta que esta interpretación jurisprudencial y doctrinal es de fechas anteriores a la LCSP, estando vigente por tanto el TRLCAP en el que se basó la redacción del pliego que rige el contrato cuya modificación se plantea.. Tal y como se estipula en la cláusula 1 del pliego de cláusula que rige el contrato, éste tiene por objeto la explotación, mediante concesión, del Parque Deportivo Municipal y del Palacio Municipal de los Deportes, objeto que se concreta en los mismos términos en la cláusula primera del contrato suscrito por la entidad contratista y por el Ayuntamiento. El alcance y delimitación de los servicios y prestaciones que integran la concesión son detallados en los apartados 3, 4 y 5 de la cláusula 1 del pliego, mientras que los bienes municipales afectados por la concesión se relacionan en la cláusula 2. El plazo de duración de la concesión, que inicialmente se fijaba en la cláusula 3 del pliego en diez años o por el plazo 4

5 inferior que hubiese ofertado quien resultase adjudicatario, quedó definitivamente fijado en 8 años, según se estipula en la cláusula séptima del contrato. El artículo 8 de la LCSP define el contrato de gestión de servicio público como aquel en cuya virtud una Administración publica encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración encomendante. Esta definición se complementa con el contenido del artículo ( la administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares ) y del artículo 253.a), en el que, al tipificar las distintas modalidades que puede adoptar el contrato de gestión de servicios públicos, delimita la concesión como la modalidad por la que el empresario gestiona el servicio a su propio riesgo y ventura. Similares términos se encuentran en los artículos 154.1, 155.1, y 156.a) del TRLCAP, de contenido equivalente a los de la LCSP citados en el párrafo anterior, por lo que podemos obtener también la conclusión de que el cambio de texto legislativo tampoco afecta al contenido del pliego en lo que se refiere a la tipificación del contrato sobre el que trata la consulta. Partiendo de que el contrato que nos ocupa tiene el contenido obligacional antes expuesto, y que, de acuerdo con los preceptos citados, tiene la tipificación jurídica de contrato de gestión de servicios públicos, podemos obtener las siguientes conclusiones: a) La realización de obras de nueva construcción o de ampliación de las instalaciones existentes no está contemplada el objeto del contrato adjudicado, ni prevista como posibilidad en el pliego de cláusulas que lo rige. Modificar el contrato para incluir la ejecución de tales obras supone una alteración sustancial de las condiciones con que se licitó la adjudicación del contrato. Por otra parte, las obras que le empresa contratista propone realizar no pueden ser calificadas como complementarias del objeto del contrato principal, porque la concesión adjudicada no tenía por objeto las obras de construcción de unas instalaciones deportivas y su posterior explotación, sino la explotación de los servicios deportivos que se prestan en unas instalaciones ya existentes antes de la concesión. b) El plazo de duración de la concesión estipulado en el contrato es de 8 años. Modificar el contrato de forma que dicho plazo pase a ser de 25 años no está previsto como posibilidad en el pliego de cláusulas que lo rige, y supondría una alteración sustancial de las 5

6 condiciones con que se licitó la adjudicación del contrato. Por otra parte, si la reducción de los 10 años de duración inicialmente previstos en el pliego a los 8 años que finalmente se estipularon en el contrato, ha sido motivada por una mejora ofertada por la entidad adjudicataria en base al criterio de adjudicación establecido en la cláusula 13.1.i) del pliego (dato que no consta expresamente en la documentación remitida), el aumento a 25 años que ahora propone la empresa concesionaria contravendría y dejaría sin efecto uno de los criterios en los que se basó la adjudicación de la concesión a dicha entidad, cual es haber ofertado una menor duración de la concesión. c) La realización de obras necesarias para explotar un servicio público susceptible de explotación económica mediante una concesión, en las que la contraprestación a favor del concesionario consiste en el derecho a explotar la obra ejecutada, está tipificado en el artículo 7 de la LCSP como contrato de concesión de obras públicas, de naturaleza jurídica y contenido obligacional diferente al contrato de gestión de servicios públicos. Igual tipificación se recoge en el artículo 220 del TRLCAP, en redacción dada por la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, vigente en el momento en que se aprobó el pliego que rige el contrato sobre el que trata este informe. A la vista de tales conclusiones, esta Junta Consultiva considera que la modificación contractual pretendida por la entidad concesionaria no es jurídicamente viable en los términos propuestos, no sólo porque altera las condiciones esenciales del contrato en los términos en que fue adjudicado, sino, además, porque las nuevas prestaciones a realizar no son propias de un contrato de gestión de servicios públicos, sino de un contrato de naturaleza jurídica distinta, cual es el contrato de concesión de obras públicas. CONCLUSIÓN 1º.- La modificación del contrato sobre el que trata la consulta está sujeta al régimen normativo regulador de las modificaciones contractuales contenido en la redacción original de la LCSP, al haberse adjudicado el contrato con posterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, no siéndole, sin embargo, de aplicación las modificaciones introducidas posteriormente en dicho régimen por la Ley 11/2011, de Economía Sostenible, pues fue adjudicado antes de la entrada en vigor de esta última. 6

7 2º.- La modificación contractual pretendida por la entidad concesionaria no es jurídicamente viable en los términos propuestos, no sólo porque altera las condiciones esenciales del contrato en los términos en que fue adjudicado, sino, además, porque las nuevas prestaciones a realizar no son propias de un contrato de gestión de servicios públicos, sino de un contrato de naturaleza jurídica distinta, cual es el contrato de concesión de obras públicas. Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de septiembre de