"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la consolidación del Mar de Grau" JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN Presidente Ejecutivo

Transcripción

1 INFORME TÉCNICO N21~' SERVIR/GPGSC A De Asunto Referencia Fecha JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN Presidente Ejecutivo CYNTHIASÚ LAY Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil Pago de asignación familiar en el régimen de la actividad privada y tope de ingresos de la Ley N" a) Oficio N" /GAF-Sgh-INDECOPI b) Oficio N" /GAF-Sgh-INDECOPI e) Oficio N" /GAF- Sgh -INDECOPI d) Oficio N" /GAF- Sgh- INDECOPI e) Oficio N" /GAF -Sgh -INDECOPI f) Oficio N" /GAF -Sgh -INDECOPI uma, O 2 AGO l. Objeto de la consulta Mediante los documentos de la referencia, el Sub Gerente (e) de Gestión Humana del INDECOPI consulta sobre la posibilidad de efectuar el pago de asignación familiar por encima del tope de ingresos mensuales fijado por el Decreto de Urgencia N" por periodos anteriores a la fecha de publicación del Decreto Supremo W EF. 11. Análisis ---~ Competencia de SERVIR / o o 't~l_ Dt::~~ / ';>..._ ~ /:{(v no"~)'1.?, 2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del Servicio Civil están 1, \ "' 1,2! contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo e ''\'Y'~ --~... _~::.../"</ ingreso al Servicio Civil, entre otras, emita de manera progresiva. ~~~~~~~:~s>/ 2.2 Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada Entidad. 2.3 En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 1

2 uoecenío de las Personas con Discapacidad en el PerÚ 11 11Año de la consolidación del Mar de Grau 11 Del carácter alimentario de la asignación familiar como parte del derecho a la remuneración 2.4 La remuneración como derecho fundamental ha sido materia de análisis por el Tribunal Constitucional en la sentencia del Caso Ley de Reforma Magisterial 1 en la que se ha establecido su contenido esencial. 2.5 En la sentencia citada, el Tribunal Constitucional determinó, en el fundamento 16, que el contenido esencial del derecho a la remuneración está compuesto de cinco elementos: (i) Acceso, (ii) No privación arbitraria, (iii) Prioritario, (iv) Equidad y (v) Suficiencia. Siendo el elemento Prioritario el que resume el contenido del artículo 24 de la Constitución Política que señala que el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. 2.6 Asimismo, en diversos pronunciamientos 2 el Tribunal Constitucional reconoce un nivel de protección especial a la remuneración debido a su carácter alimentario, destinado principalmente a procurar la alimentación, salud y el bienestar del trabajador y su familia. 2.7 En tal sentido, hay un reconocimiento a la remuneración como sustento para cubrir las necesidades básicas de la familia con la finalidad última de su protección, lo cual constituye uno de los fines del Estado expresamente señalado en el artículo 4 de la Constitución Política. Es así que la Ley W , crea la asignación familiar para los trabajadores del régimen de la actividad privada con el objeto de apoyar al trabajador en el sostenimiento de su familia. 2.8 De acuerdo a lo expuesto, en el caso de la asignación familiar, la protección a la familia prevalece frente al rigidez de los topes remunerativos previstos, por lo que, cerno se desarrollará en adelante la asignación familiar se otorga cuando el trabajador cumple los requisitos señalados en la Ley W De los requisitos para la percepción de la asignación familiar De acuerdo al artículo 1 de la Ley W los trabajadores de la actividad privada que no perciban otro ingreso, por el mismo concepto mediante pacto colectivo, perciben el equivalente al 10% del ingreso mínimo legal por todo concepto de asignación familiar. Dicha asignación tiene carácter remunerativo. El artículo 2 de la Ley W dispone que el beneficio se otorga durante las siguientes situaciones: (i) (ii) Tener a cargo uno o más hijos menores de 18 años. Por el hijo que al cumplir la mayoría de edad se encuentre efectuando estudios superiores o universitarios, hasta que concluya lo mismos, con un máximo de 6 años posteriores al cumplimiento de la mayoría de edad. 1 Sentencia recaída en el expediente 020~2012-PI/TC. 2 Por ejemplo, el fundamento 5 de la sentencia recaída en el expediente W AA/TC. 3 Publicada el 06 de diciembre de 1989 en el Diario Oficial El Peruano. 2

3 2.11 Al respecto, sobre el cumplimiento de los requisitos nos remitimos a lo expresado en los numerales 2.8 y 2.9 del Informe Técnico N" SERVIR/GPGSC en el que se señaló: " 2.8 La obligación de pagar Asignación Familiar surge para el empleador desde el momento en que el trabajador peticiona formalmente dicho pago y acredita ante el empleador el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley W 25126: i) existencia del hijo o hijos a su cargo menores de 18 años, a través de la acreditación de documentos probatorios como la partida de nacimiento o DNI del hijo y, ii) en caso sea mayor de edad y se encuentren efectuando estudios superiores o universitarios, la certificación que acredite su calidad de estudiante. 2.9 No obstante, el empleador también puede advertir esa situación a través de elementos que causen certeza sobre la paternidad o maternidad del servidor o servidora. En ese caso, fa formalidad no sería imperiosa, ya que al producirse una circunstancia a través de la cual el empleador toma conocimiento de la existencia de un hijo, como por ejemplo, cuando el servidor solicita el registro del menor como derechohabiente, cuando solicita subsidio por lactancia, o situaciones similares que le permitan advertir la situación de paternidad o maternidad de su servidor o servidora, con lo cual el empleador tendría que iniciar el pago por asignación familiar desde ese momento. N De la asignación familiar y el tope de ingresos mensuales que precisa el Decreto Supremo W EF El artículo 1" del Decreto Supremo N" EF 4 define el concepto de ingresos mensuales a que se refiere el Decreto de Urgencia W y precisa los conceptos que se encuentran incluidos en la definición de ingresos mensuales, entre los que no se incluye la asignación familiar, así como, la compensación por tiempo de servicios. Por su parte, el artículo 2's del Decreto Supremo N' EF consideró a la asignación familiar de la Ley N' como un concepto no comprendido dentro de la definición de ingresos mensuales del Decreto de Urgencia N' Dicha disposición se encuentra vigente desde el12 de junio del En esa línea, a partir de 12 de junio del 2011 el concepto de asignación familiar no se incluye como parte del concepto de ingreso mensual para efectos del tope de ingresos a que se refiere a la Ley N' 28212, Ley que regula los ingresos de los altos funcionarios autoridades del Estado y dicta otras medidas y el Decreto de Urgencia N' , por lo 4 Publicado elll de junio del2011 en el Diario Oficial El Peruano. 5 Artículo 2 del Decreto Supremo No EF.- Conceptos no incluidos en la definición de ingresos mensuales No se encuentran comprendidos dentro de la definición a que alude el artículo precedente, las remuneraciones, honorarios y cualquier forma de retribución devengada que no haya sido oportunamente abonada por el Estado, las liquidaciones, beneficios sociales, penalidades e indemnizaciones que correspondan como consecuencia de la extinción del vínculo laboral, las dietas y la retribución adicional porfunción docente dentro de los límites previstos en la Ley N , Ley Marco del Empleo Público, los subsidios otorgados por ESSALUD, las retribuciones y beneficios otorgados al personal del servicio diplomático de los órganos del servicio exterior, así como la asignación familiar y la compensación por tiempo de servicios, cuando correspondan conforme a Ley, las gratificaciones o aguinaldos de julio y diciembre, así como la bonificación por escolaridad, cuando correspondan el costo o valor de las condiciones y herramientas de trabajo, las pólizas de seguros, los vales para el canje de alimentos y el costo o valor de la utilización del vehículo asignado. 3

4 "Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú'} que, dicha asignación podría ser otorgada superando el monto establecido en la escala remunerativa de la entidad Ahora bien, la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo W EF, dispuso que lo establecido por esta norma no autorizaba el otorgamiento ni el incremento de ingresos, o la transferencia de recursos adicionales del Tesoro Público. No obstante, ello no puede considerarse como una restricción para el pago de la asignación familiar inclusive si superara el monto máximo de la escala remunerativa de la entidad puesto que sería una afectación al derecho a la remuneración reconocido en la Constitución Política Al respecto, dicho criterio fue ratificado a partir del año 2012, a través de la Nonagésima Octava Disposición Complementaria Final de la ley W , ley de Presupuesto del Sector Público del año 2012, la cual dispuso que el monto de la asignación familiar se otorga dentro de los montos establecidos en la respectiva escala remunerativa de la entidad, empero, si por aplicación de dicho beneficio se excede el monto de la referida escala, la diferencia debe registrarse como un adicional en la respectiva planilla de pago' De acuerdo a lo mencionado, como regla general la asignación familiar debe otorgarse de manera diferenciada a la remuneración sin exceder la escala remunerativa; sin embargo, de manera excepcional, si luego de iniciado el vínculo laboral, sobreviene la condición de padre o madre del servidor, la entidad debe reconocer el monto de la asignación familiar aun si se excede del monto de la respectiva escala remunerativa, debiendo la diferencia registrarse como un adicional en la respectiva planilla de pago. Criterios para el pago de la asignación familiar en relación al tope de la escala remunerativa 2.18 Respecto al pago de asignación familiar por encima del tope señalado en la escala remunerativa del régimen del actividad privada, tema sobre el que trata el Informe Técnico W SERVIR/GPGSC, cabe precisar lo siguiente: a) las entidades públicas se encuentran obligadas a pagar la asignación familiar a sus servidores del régimen laboral de la actividad privada, en la forma y oportunidad señaladas en la ley W 25129, y siempre que reúnan los requisitos establecidos en dicha norma para su percepción. 1 ~<>- ;. :\i. ü~.>, ' ' /,/ --~ -> --.. <;,<'\ 6 CENTESIMA DECIMA PRIMERA de la Ley N" La presente Ley entra en vigencia a partir dell de enero de ' "' ' ~ ~., (/:.{) /.. V JB'."í \)"\:~\ 2012, salvo el artículo 16, la Primera y Segunda Disposición Complementaria Transitoria, asf como la Décima Sexta! ;y/ ('' S\ 1 ~-:. l Disposición Complementaria Final, que rigen a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El \ ';.:. 1 "' J f!,> / \'"-}\. />J Peruano. \,.,.,.. Óí. :'?:(S>/ 7 Ley N" 29812, Ley de Presupuesto de! Sector Público de! año 2012 "<...,._.~> Nonagésima Octava Disposición Complementaria FinaL~ Dispónese que las entidades públicas y empresas del Estado sujetas al régimen laboral del Decreto Legislativo 728 otorgan la Asignación Familiar establecida en la Ley 25129, en el equivalente al diez por ciento {10%} de la remuneración mín!ma vital, dentro de tos montos establecidos en su respectiva escala remunerativa. En los casos en que con la aplicación de la Asignación Familiar se exceda el monto de la escala remunerativa, la diferencia deberá registrarse como un adicional de dicha asignación en la respectiva planllla de pago. Asimismo, e! monto que se perciba por concepto de Asignación Familiar se sujeta a los reajustes que se realicen a la remuneración mínima vital, los mismos que se adecuan previa autorización dada por el Titular de la entidad o el que haga sus veces. Lo establecido en la presente disposición se sujeta al presupuesto institucional del pliego respectivo, y no demanda recursos adicionales al Tesoro Público". 4

5 b) Las entidades sujetas al régimen laboral de la actividad privada pagan las remuneraciones, bonificaciones y demás beneficios de su personal acorde a los montos máximos previstos en la escala remunerativa de cada entidad'. e) Antes del 1 de enero del 2012, fecha de entrada en vigencia de la Nonagésima Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N" 29812, en cuanto a la asignación familiar pueden acontecer dos situaciones: (i) Si el servidor estaba vinculado con la entidad y en su remuneración ya se encontraba incluido el monto de la asignación familiar, este concepto tiene que encontrarse diferenciado; correspondiendo al empleador acreditar el pago. De lo contrario, si la entidad no puede acreditar el pago corresponderá el reintegro de la asignación familiar; monto al cual se le aplicará el interés legal pertinente. (ii) Si el servidor al iniciar su vínculo laboral con la entidad no tenía hijo menor de edad, pero en el transcurso del vínculo sobreviene la condición de padre o madre, entonces, a la remuneración mensual del servidor debe adicionarse la asignación familiar, incluso si con ello se excede del monto máximo de la escala remunerativa. Si la entidad no realizó el pago corresponderá el reintegro de la asignación familiar; monto al cual se le aplicará el interés legal pertinente. Pago de intereses por adeudos de carácter laboral 2.19 En cuanto al pago de interés, debe tenerse en cuenta lo siguiente: Las entidades del sector público, como cualquier empleador, tienen la obligación de pagar a sus trabajadores las remuneraciones, bonificaciones, gratificaciones o aguinaldo y demás beneficios que les correspondan, en la oportunidad fijada por ley, contrato o convenio colectivo. En ese sentido, el incumplimiento de dicha obligación da lugar al pago del interés legal laboral, el que se devenga a partir del día siguiente de aquel en que se produjo el incumplimiento y hasta el día de su pago efectivo, según lo establece el Decreto Ley N" Para el devengo del interés legal laboral, no es necesario que el trabajador afectado exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de la obligación al empleador o S ley N" 28411, ley General del Sistema Nacional de Presupuesto "CUARTA.- Tratamiento de las Remuneraciones, bonificaciones, asignaciones y demás beneficios del Sector Público. 1. las escalas remunerativas y beneficios de toda índole, asf como los reajustes de las remuneraciones y bonificaciones que fueron necesarios durante el Año Fiscal para los Pliegos Presupuestarios comprendidos dentro de los alcances de la ley General, se aprueban mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministerio de Economía y Finanzas, a propuesta del Titular del Sector. Es nula toda disposición contraria, bajo responsabilidad." 5

6 pruebe haber sufrido algún daño, es decir, basta que el empleador no pague el adeudo laboral en la oportunidad debida para que, de manera automática y a partir del día siguiente de aquel en que se produjo el incumplimiento, se devenguen intereses a favor del trabajador, y consiguientemente se encuentre en la obligación de pagarlos, sin que el trabajador deba reclamarlos o demuestre haber sufrido algún daño o perjuicio a consecuencia del incumplimiento Conclusiones 3.1 Las entidades públicas sujetas al régimen laboral de la actividad privada pagan las remuneraciones, bonificaciones y demás beneficios de su personal acorde a los montos máximos previstos en la escala remunerativa de cada entidad. 3.2 A partir del12 de junio de 2011, en cuanto al tope de ingresos mensuales a que se refiere 1 a Ley N" y el Decreto de Urgencia N" , de acuerdo al Decreto Supremo N" EF la asignación familiar no forma parte de los conceptos que integran el ingreso mensual para efectos de dicho tope, por lo que, esta asignación podría ser otorgada, excepcionalmente, superando el tope de la escala remunerativa de la entidad. 3.3 A partir del 1 de enero del 2012, la Nonagésima Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N" 29812, Ley de Presupuesto del Sector Público del año 2012, permite que si el pago de la asignación familiar excede el monto de la escala remunerativa, la entidad pueda registrar dicha diferencia como un adicional de dicha asignación en la planilla de pago. 3.4 Respecto al pago de la asignación familiar antes del 1 de enero del 2012, las entidades deben tener en cuenta lo señalo en ei inciso e) del numeral 2.19 del presente informe técnico. Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de oficio respectivo. Atentamente, S-~.... -=.~-:----~::-.-_:_- _!...,) CYNTHIASÚ LAY Geren!é (el dé Poi!Hcas de Ges!ión del ServlcJQ CJv/1 AUTORlbAO NACIONAL. DEL SERVICIO CiiJIK. CSl/jjm/ccp K:\8. Consultas y Opinión Técnica\021nformes Técnicos\2016 6