TÍTULO I CONDUCTAS MÉDICAS CONSIDERADAS NEGLIGENTES

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1 Responsabilidad Penal por Mala Praxis Médica 7 TÍTULO I CONDUCTAS MÉDICAS CONSIDERADAS NEGLIGENTES CAPÍTULO I CONSIDERACIONES GENERALES Es bien sabido que en todas las áreas del qué hacer humano, tengan éstas que ver ya con el ejercicio de una profesión, un cargo o un oficio, siempre se han dado y de hecho se dan casos o conductas que son conocidas comúnmente como negligentes, y claro, con diferentes repercusiones que dependerán a la vez de sus consecuencias, efectos o resultados, además del impacto que ello provoque según la afectación del sujeto pasivo, afectación que puede incidir en sus bienes, su libertad, su salud o su vida misma. En consideración a dichos aspectos es que llama más la atención este tipo de conducta en el campo médico, porque está directamente relacionada con la salud y la vida de las personas (pacientes), bienes preciados que por su naturaleza propia e importancia encabezan la lista de los que merecen la protección del Estado, según lo establecido por el Art. 15-I de la actual Constitución Política (CPE). Cabe recordar que, en muchos Países del mundo y particularmente en el nuestro, la relación Medicina Derecho o médico - paciente, siempre ha girado sólo en torno a la Medicina Legal, pero en la actualidad y

2 8 Alfredo Pérez Álvarez dados los casos denunciados como mala práctica profesional médica que son más frecuentes cada vez, se hace muy urgente la necesidad de contar con una verdadera Legislación Médica, Sanitaria, o de La Salud (como se la quiera denominar), es decir, con un cuerpo legal que real y específicamente regule dicha relación de innegable importancia. Este delicado y por demás preocupante problema que, como ya lo dijera antes incide directamente en la salud (física o mental) y la vida de las personas, en los hechos el ciudadano común lo conoce y denomina genéricamente como negligencia médica nada más, pero que en realidad mas bien esto tiene que ver con la mala práctica profesional en el campo de la medicina (en sus diferentes áreas o especialidades), técnicamente conocida como mala praxis médica y que de hecho emerge de diversas vertientes como ya se verá más adelante al ingresar al Capítulo II de este mismo Título. Pero ya en términos claros o comprensibles para el ciudadano común (que no tiene conocimientos del campo de la medicina ni el derecho) y que es el que realmente merece mayor orientación sobre esta temática: qué es? o en qué consiste la mala praxis médica?; por su importancia y a fin de tener un conocimiento cabal de ello, apelaremos al concepto que tiene sobre el particular un renombrado Médico peruano avocado precisamente al estudio de este tema, quien nos dice que:

3 Responsabilidad penal por mala praxis médica 9 Es la práctica deficiente de la medicina, que se traduce en actos por comisión u omisión del profesional de la salud. Los actos por comisión implican una práctica profesional incorrecta o defectuosa; y los actos por omisión o negligencia, son la omisión de los actos necesarios que de haberse realizado hubiera evitado las consecuencias, es decir que es el alejamiento y desviación de las prácticas estandarizadas y aceptadas (normas, guías, protocolos, etc.), que luego repercuten en la vida o la salud del paciente. (Las negrillas son mías) LINCOLN MAYLLE A. (Riesgos Previsibles en el Acto Médico) Sobre esta misma conducta, se dice también que: Existirá mala praxis en el área de la salud, cuando se provoque un daño en el cuerpo o en la salud de la persona humana, sea este daño parcial o total, limitado en el tiempo o permanente, por consecuencias de un accionar profesional realizado con imprudencia o negligencia, impericia en su profesión o arte de curar o por inobservancia de los reglamentos y deberes a su cargo con apartamiento de la normativa legal aplicable. (Las negrillas son mías) Dr. HERNÁN GUTIERREZ Z. Dra. LIDIA NORA IRAOLA (Asociación Médica Argentina)

4 10 Alfredo Pérez Álvarez Ahora, en la necesidad de focalizar el origen de todas estas conductas médicas que hacen a la mala práctica profesional, uno de los conocidos especialistas en el tema (Responsabilidad Médica) como es José Antonio Fraraccio, al referirse a la mala praxis en Argentina (Jornadas Provinciales de Anestesiología), dice que: ello proviene de una relación médico paciente basada en la pérdida de confianza. Agrega: hoy sabemos que la relación entre el paciente y el médico se ha perdido, y esto es culpa del mutualismo en la Argentina. Antes uno elegía al médico, quien a su vez era el confidente, el médico de la familia y del barrio. Hoy, en cambio, todo se maneja por números, y la Mutual es la que le indica al paciente a qué profesional debe asistir. De modo que la relación está alterada y eso es lo principal que se debe afrontar. - Y, concluye afirmando que: Debido a esta realidad, el paciente tiene cercenados muchos de sus derechos y, lo que es peor, muchas veces éste es atendido en lugares poco saludables, baratos o con convenios previos, lo que lleva a la mala predisposición del paciente y actúa como el germen que a veces produce una reacción contra la atención médica y sanatorial. JOSÉ ANTONIO FRARACCIO (Argentina)

5 Responsabilidad penal por mala praxis médica 11 A partir de estos claros conceptos y apreciaciones importantes, inicialmente, remitiéndome de manera particular al primer concepto transcrito, y que al referirse a la mala praxis hace mención a que ella se traduce en actos por comisión u omisión del profesional de la salud; considero necesario referirme a que estos actos (en hechos o delitos comunes) a la vez pueden ser cometidos por el agente ya sea de manera dolosa o de manera culposa, conductas que tienen diferencias sustanciales tal como seguidamente me permito hacer notar: a) En los actos dolosos, en el agente o sujeto activo existe la intención de dañar o engañar y hasta de planificar la ejecución del acto en cuestión; dicho de otra manera, el autor quiere el resultado. - Nuestro Código Penal (en adelante CP) al referirse al dolo, dice: Artículo 14 (Dolo): Actúa dolosamente el que realiza un hecho previsto en un tipo penal con conocimiento y voluntad. Para ello es suficiente que el autor considere seriamente posible su realización y acepte esta posibilidad. b) En cambio los actos culposos producen un resultado que el autor no ha querido y obviamente menos aún que lo haya planificado, lo que significa que no ha existido en él aquel elemento subjetivo de la intencionalidad.

6 12 Alfredo Pérez Álvarez - Al respecto también nuestro ya referido Código Penal dice: Artículo 15 (Culpa): Actúa culposamente quien no observa el cuidado a que está obligado conforme a las circunstancias y sus condiciones personales y, por ello: 1) No toma conciencia de que realiza el tipo legal. 2) Tiene como posible la realización del tipo penal y, no obstante esta previsión, lo realiza en la confianza de que evitará el resultado. De cualquier manera, como directa o indirecta consecuencia de estos actos, ya sean por comisión u omisión, necesariamente debe y tiene que existir un daño real y además comprobable en el cuerpo del paciente o en su salud, sea éste físico o mental; y de otra parte, que ese daño inequívocamente haya sido producto o emergente de un incorrecto o indebido actuar del profesional interviniente en determinado servicio de salud (tratamiento, análisis, cirugía, etc.), como ya lo veremos con mayor detenimiento más adelante al ingresar al Capítulo III del Título III, referido justamente a los Elementos Necesarios Para un Proceso Penal. Al margen de todas estas básicas pero importantes conceptualizaciones, que con seguridad nos ayudarán a comprender más y mejor nuestro tema a desarrollar,

7 Responsabilidad penal por mala praxis médica 13 necesariamente tenemos que partir de una presunción que se traduce, en sí, en un principio o premisa absolutamente esencial para esta temática, y esto es que; todo profesional del campo de la salud, ya sea éste médico, dentista, anestesista, enfermera, auxiliar, laboratorista, etc., etc., por su propia formación no incurre en estos hechos de manera dolosa, sino que tenemos que asumir y entender que siempre lo hace o lo hará de manera culposa, pues si aceptaríamos siquiera la posibilidad de una conducta o un proceder doloso de dicho profesional (esto es con intensión, planificación, etc.), ingresaríamos ciertamente en el marco y los alcances de otros tipos penales muy particulares, como el homicidio, el asesinato, la lesión seguida de muerte, entre otros (sancionados por los Arts. 251, 252, 273 del C P), pero que no son conductas que ingresen precisamente en el ámbito de la mala práctica profesional médica o mala praxis, materia de este estudio; pues mas bien aquellas conductas médicas culposas que aquí nos interesan, están particularizadas con total claridad y transcritas las normas pertinentes en el Capítulo siguiente, que cabalmente está referido a las Formas de Culpa más conocidas en el campo médico. Entonces, y como ya ha quedado claramente sentado antes; si tenemos que partir del hecho, principio o premisa de que el profesional del campo de la salud en estos casos en concreto incurre sólo en culpa (que no lo hace con dolo), resulta, pues, también necesario

8 14 Alfredo Pérez Álvarez establecer de una manera ya más amplia y técnica, en qué consiste o qué es la culpa en el leguaje jurídico y doctrinal. A este propósito, y de una manera similar a como lo hiciera ya en los casos anteriores, tomaré esta ves el concepto de un notable jurista como es el por demás conocido Dr. Jiménez de Azúa, quien en cuanto a la culpa referida precisamente a los delitos culposos, en un sentido strictu sensu con claridad dice que ella existe: Cuando se produce un resultado típicamente antijurídico por falta de previsión del deber de conocer, no sólo cuando ha faltado al autor la representación del resultado que sobrevendrá, sino también cuando la esperanza de que no sobrevenga ha sido fundamento decisivo de las actividades del autor, que se traducen sin querer en resultado antijurídico y sin ratificarlo. (Las negrillas son mías) JIMENEZ DE ASÚA (Citado por Manuel Osorio en su Diccionario Jurídico) Esto, aunque de una manera por demás apretada, quiere decir nada más que: el resultado antijurídico que se produce por falta de previsión del autor o sujeto activo del hecho (que en este caso viene a ser el profesional de la salud) y que en concreto hace a la culpa, puede tener dos claros orígenes; uno, cuando en el referido agente de la salud otorgante del servicio

9 Responsabilidad penal por mala praxis médica 15 ha faltado la representación del resultado que sobrevendrá, es decir que éste no ha pensado, calculado o imaginado lo que podía provocar en el sujeto pasivo su actuar de ese momento (su intervención en el acto médico); y otro, cuando la esperanza de que no sobrevenga (el resultado) ha sido fundamento decisivo de la actividad del autor ; lo que en otras palabras significa que éste ha podido tener la representación cabal del resultado del hecho, pero al mismo tiempo abrigando en su mente la idea, o acaso pretendiendo tener la seguridad de que ese resultado no se producirá, realiza el acto, o bien como lo diría una conocida profesional dedicada al estudio de la materia: se confía en que no suceda lo que se sabe que podría suceder. Dra. VANESA DI CATALDO (Argentina) Así, pues, como se puede advertir con total claridad, éste concepto de culpa por los alcances que tiene, así como por la amplitud del contenido que encierra, perfectamente podría y puede acomodarse o aplicarse al campo médico en relación justamente al tema de la mala praxis ; sin embargo, particularmente el ciudadano común por lo general suele confundirla con la culpabilidad, por lo que se hace necesario establecer la diferencia entre ambas figuras, y para ello acudiremos al mismo autor o tratadista antes citado como es el Dr. Jiménez de Asúa, que refiriéndose a la Culpabilidad, la define:

10 16 Alfredo Pérez Álvarez Como el conjunto de presupuestos que fundamentan la reprochabilidad personal de la conducta antijurídica. O, bien podría decirse que, la culpabilidad representa el hecho de haber incurrido en culpa determinante de responsabilidad penal. (Las negrillas son mías). Dr. JIMENEZ DE AZÚA (Op. Cit.) De otra parte y siempre sobre esta misma figura jurídica como es la culpabilidad, otro de los grandes estudiosos de nuestro medio como es el Jurista y Doctrinante Dr. Benjamín Migual Harb, por su parte nos dice que: Actúa culpablemente quien pudo proceder de otra manera a como lo hizo y que lo conduce a infringir un tipo legal, porque la culpabilidad se fundamenta en la libertad humana, debido a ello, se plantea que actúa culpablemente, cuando libremente pudo actuar de otra manera. (Las negrillas son mías) BENJAMÍN MIGUEL HARB - (Código Penal Boliviano - Cuarta Edición) Extrayendo ya la esencia en sí o el espíritu mismo de estos dos conceptos, esto es el anterior y éste, podría decirse inequívocamente que; al igual que el dolo, la culpa viene a ser nada más que una de las formas de culpabilidad.

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