EL TIEMPO DEL NO-DERECHO

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1 EL TIEMPO DEL NO-DERECHO Inquieta sobremanera cierto fetichismo de lo jurídico que se puede percibir entre lo que se llama la izquierda, en particular aquella que se autocalifica como marxista o anticapitalista. Al igual que la tesis del fin de la historia, lanzada en la última década del siglo pasado por Francis Fukuyama 1, esta tendencia preocupante postula la eternización del Derecho, según conocido a partir de la sociedad burguesa, como modo de producción normativa y regulación social. Desde esa perspectiva, incluso, no debe sorprender que haya quienes puedan plantearse una fuga hacia atrás, la vuelta al Estado social de Derecho, como solución a la omnicrisis por la que atraviesa el sistema ca pitalista. Y ello sin tan siquiera analizar críticamente el carácter y las limitaciones de éste como modo de regulación social estadocéntrico y legicéntrico. No será que la mirada sigue puesta en lo que ya ha sido, dejando de percibir la magnitud de la ruptura que se incuba en el presente? Será que la memoria acerca de lo que ha sido subyuga la conciencia y comprensión de lo que está en trance de ser? Estaremos acaso ante una ruptura epocal que nos confirma el fracaso, como forma históricamente determinada, del modo estatista de producción normativa y regulación social? Acaso estamos atestiguando hoy una concatenación significativa de eventos que encierra un nuevo impulso normativo, el cual forcejea por expresar la vida real más allá de la excepcionalidad jurídica o el vacío normativo que crecientemente nos arropa? Nos hallaremos ante el reto de explorar la potencialidad de nuevos procesos societales de producción normativa y modos radicalmente democráticos de regulación? Pensar críticamente hoy requiere, definitivamente, que nos atrevamos a traspasar lo pensado hasta por Carlos Rivera Lugo* ahora. Ser fiel a un acontecimiento rupturista como el que se vive nos obliga a pensar la situación prevaleciente a partir de lo novum que deviene en el presente, ya que en el fondo la crisis que representa manifiesta la escenificación de una cada vez más marcada e intensa lucha de clases que encierra la potenciación de una reestructuración sistémica o, mejor aún, civilizatoria. En fin, hay tal vez una salida radical a la presente crisis, pero esa no se va conseguir mediante un repliegue o escape hacia el pasado por aquello de no confrontar, con una clara perspectiva estratégica y voluntad de futuro, los despliegues de las cargas enemigas contra nuestras contestaciones actuales. Como dijo Julio Cortazar en su magistral Rayuela: Puede ser que haya otro mundo dentro de éste, pero no lo encontraremos recortando su silueta en el tumulto fabuloso de los días y las vidas, no lo en contraremos en la atrofia o la hipertrofia. Ese mun - do no existe, hay que crearlo como el fénix 2. *.- El autor es Doctor en Derecho de la Universidad del País Vasco y Catedrático de Filosofía y Teoría del Derecho y del Estado en la Facultad de Derecho de la Universidad Eugenio María de Hostos, en Mayagüez, Puerto Rico. Es, además, miembro del Consejo Editorial de la revista latinoamericana Crítica Jurídica y miembro de la Junta de Directores y colaborador permanente del semanario Claridad. 1.- Me refiero a la controvertible tesis del pensador neoliberal estadounidense Francis Fukuyama en su ensayo El fin de la historia publicado en la revista The National Interest 16, Verano Véase también su libro The End of History and the Last Man,The Free Press, New York, 1992, pp Julio Cortazar, Rayuela, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1975, pp ISBN: X YOUKALI, 13 página 5 DERECHO?

2 ISBN: X YOUKALI, 13 página 6 DERECHO? La idealización actual del Estado social del Derecho es en parte fruto de la renegación progresiva de la necesidad de la transformación radical entre ciertos sectores de la llamada izquierda. El Estado social llegó a percibirse como si hubiese representado algo así como la puesta en cintura definitiva de las fuerzas salvajes del capital y la socialización del mercado. Ello ha dificultado que se pueda identificar en qué medida el Estado social contribuyó a su progresiva suplantación por el presente Estado neoliberal de la subsunción real de la vida toda bajo las lógicas de la norma-capital. A veces se olvida que el Estado social fue un arreglo que respondió a unas condiciones histórico-sociales determinadas de la posguerra a partir de las cuales se produjo un compromiso de clase entre el capital y el trabajo para garantizar la paz social y evitar cataclismos como el vivido bajo la Gran Depresión del Sin embargo, en la medida en que dejó intocado en lo fundamental el orden primordial de la sociedad y las relaciones sociales y de poder propias del capital, ello le permitió a la clase capitalista dejar atrás la conciliación de clases para repotenciar la relación social antagónica entre las clases y de paso restaurar su poder cuasiabsoluto sobre el resto de la sociedad. Ello le facilitó desarrollar, a niveles insospechados, las lógicas de los circuitos de producción y reproducción del capital bajo un modelo de acumulación por desposesión, que incluye la privatización de lo público. Ello fue posibilitado, además, por un orden constitucional viciado de raíz en cuanto se centra en una institucionalidad basada en el desacreditado principio liberal de representación y la marginación de facto del soberano popular de toda participación efectiva en los procesos decisionales de lo político y lo económico. La representación es, al fin y a la postre, parte indispensable del proceso general de separación y exclusión que es el capitalismo, el cual conduce a la atomización de la sociedad. En ese sentido, el proyecto reformista del capital se estrelló contra la realidad ineludible del propio capitalismo y sus salvajes cálculos económicos. Quedó comprobada una vez más esa advertencia de Herbert Marcuse de que las nuevas posibilidades de una sociedad humana y de su medio ambiente ya no pueden ser tenidas como simple prolongación de las anteriores, ya no pueden ser concebidas dentro del mismo contínuo histórico, sino que representan una ruptura con tal contínuo histórico, esto es, la diferencia cualitativa entre una sociedad libre y las actuales sociedades no-libres, que según Marx convierte toda la historia anterior en prehistoria de la humanidad 3. A ese respecto no puede dejar de llamar la atención la reificación del Estado de Derecho moderno que hace el filósofo español Carlos Fernández Liria quien afirma que el marxismo se equivocó al creer que podía haber algo mejor que el corpus políticojurídico de la Ilustración, incluyendo el concepto mismo de libertad, derecho y ciudadanía, a modo de formas a priori de sensibilidad, según la acepción kantiana. Para Fernández Liria se trata de unas cosas que están por encima de la sentencia de la historia, estando sujetas a una autoridad que nos dicta a priori que las cosas, en lugar de estar en estado de historia, están en estado de derecho. De ahí que, según éste, el marxismo debió dejar la definición de la libertad a Kant y a Hegel y no pretender crear algo más que el Derecho según entendido por éstos. El Che Guevara debió olvidarse de hablar acerca de la creación de un hombre nuevo y una mujer nueva, y aceptar que el marxismo no podía ni debía plantearse nada más allá que las garantías jurídicas y la libertad del ciudadano conceptualizadas por el liberalismo burgués 4. La historia, en cuanto a la libertad y al Derecho, ya había arribado a su estadio final. De lo que se trata de ahí en adelante es seguir construyendo sobre sus formas. La crítica contrailustrada al Derecho Sin embargo, aún desde la Ilustración Jean-Jacques Rousseau advirtió contra esta fe cuasi-absoluta en los valores pretendidamente universales de la era, sobre todo por hallarlos fatalmente inscritos dentro de la filosofía liberal en boga y, por ende, corruptores del ser humano y de la sociedad. La ley suprema del obrar humano no es producto, en última instancia, de la razón sino del corazón, es decir, la conciencia. La verdadera filosofía tiene que enfocarse en este ser sensible y no el ser racional o el ser maquinal (l homme machine) de los ilustrados. En ese sentido, la república del corazón que propone Rousseau requiere lo totalmente opuesto a lo entendido por la Ilustración, sobre todo la idea de que la historia tiene un sentido a priori. Al contrario, la historia tiene aquel sentido que le demos. El filósofo ginebrino criticó particularmente a las instituciones políticas y económicas promovidas entre los philosophes ilustrados, los cuales predicaban el progreso material conforme al liberalismo, sobre todo en lo político con el principio de representación y la divi- 3.- Herbert Marcuse, El fin de la utopía, Siglo XXI Editores, México, 1969, p Carlos Fernández Liria, Libertades burguesas?, Congreso Qué es el comunismo?, Universidad Complutense de Madrid, 29 de noviembre de 2011.

3 sión de poderes, y en lo económico con el llamado orden natural de la sociedad en torno a la propiedad privada, la acumulación de riqueza y el libre comercio. Para Rousseau, éstas constituyen falsas soluciones que sólo contribuyen a la degeneración moral y social permanente. El resultado es un discurso filosófico artificioso con el cual se pretende adornar las nuevas cadenas de la sociedad bajo el nuevo orden civilizatorio que se abría paso en el momento 5. Puntualiza Rousseau que el problema de gobernabilidad radica precisamente en esos valores y esas instituciones corruptas de raíz. Entre éstas, se destaca el Derecho, el cual constituye, según el filósofo contra-ilustrado, uno de los más grandes errores de la humanidad por haberse instituido en torno a la propiedad privada de los pocos y en función de su defensa como si ello fuese un interés general. La reversión de este proceso histórico-social centrado en la propiedad privada y el mercado es para él un imperativo histórico 6. Hay que superarlo de raíz repensando la política, la economía y el derecho desde el bienestar común. Hay que constituir nuevas instituciones autónomas desde las cuales potenciar las capacidades propias del pueblo y constituir, a su vez, una nueva sociedad de ciudadanos libres e iguales como encarnación de la verdadera soberanía. Precisamente, la crítica rousseaniana sirvió de punto de partida a lo que se conoció como la Con tra i lus - tración, la cual se caracterizó por su perspectiva contestataria frente a los valores altamente instrumentalistas de la Ilustración. Para Max Horkhei mer, uno de los grandes retos de la filosofía es precisamente hacer transparente las verdades y contradicciones de la Ilustración para que éstas sean finalmente abordadas desde la crítica contrailustrada 7. Hork hei mer, junto a su colega Theodor Adorno, asumieron como pocos, desde la Escuela de Frankfurt, la problematización filosófica de la Ilustración. En la que constituye su obra principal al respecto, Dialéctica de la Ilustración, sostienen que la Ilustración es totalitaria por cuanto desconoce de facto lo plural en aras de la imposición de una comprensión unívoca de la realidad. Bajo la racionalidad formal con la que reviste sus juicios acerca de la realidad, pretende reducirlo todo a una universalidad abstracta que no existe en la realidad. La idea pretende sustituir la realidad, quedando así predeterminada. Así las cosas, el ser humano se ve reducido a la repetición de los convencionalismos preordenados y legitimados, especialmente los procesos de producción social. Entre esos mecanismos reguladores y ordenadores preestablecidos de lo económico y lo social está el Derecho. El fetichismo de lo jurídico constituye parte integral del fetichismo de las mercancías. Por ejemplo, la igualdad jurídica es la otra cara del intercambio formal de equivalentes, es decir, de la apariencia de una igualdad entre seres y cosas diferenciadas. En ese sentido, la igualdad jurídica encubre en realidad la desigualdad social existente bajo la sociedad burguesa. La igualdad se convierte en un fetiche. De ahí que Horkheimer y Adorno concluyen que tanto la libertad como la justicia se pierden en el Derecho moderno. La venda sobre los ojos de la justicia no significa únicamente que es preciso no interferir en su curso, sino que el derecho no nace de la libertad, puntualizan 8. De igual manera, habría que concluir que la libertad tampoco nace del Derecho, uno de los errores conceptuales que más comúnmente se repite. Dicho error conceptual es lo que en parte explica la incapacidad actual para identificar la emergencia, en las presentes circunstancias históricas, de una ordenación normativa plural, difusa y móvil que puede convertirse en instrumento de potenciación de las libertades sólo en la medida en que no se dejen atrapar en la prisión de la forma jurídica y sus constrictivas instituciones, reglas y procesos estadocéntricos. Las libertades son inalienables y consustanciales a nuestra condición humana; mientras que los derechos existen sólo a merced de la voluntad de las autoridades estatales. En los tiempos actuales en que el capital y el mercado se han hecho directamente Es - tado y sus leyes o decisiones políticas se asumen como prescripciones normativas con validez erga omnes, subordinar la libertad humana al marco del sistema jurídico es someter su contenido a lo que el capital y el mercado arbitrariamente entienden por libertad. Bajo el modelo neoliberal de acumulación por desposesión sólo existe una libertad del mercado y ésta existe en contradicción antagónica con la democracia real a la que tantos aspiramos. Con perdón de Fernández Liria, el marxismo ha de potenciar las posibilidades plenas de la libertad más allá de los marcos constrictivos del Derecho y el 5.- Sobre el particular, véase Carlos Rivera Lugo, Actualidad del sistema de Jean-Jacques Rousseau. El contrato social y la República del corazón, Facultad de Derecho Universidad del País Vasco, San Sebastián, País Vasco, España, Carlos Rivera Lugo, La ley del corazón, en La rebelión de Edipo y otras insurgencias jurídicas, Ediciones Callejón, San Juan de Puerto Rico, 2004, pp Max Horkheimer, La filosofía de Kant y la Ilustración, Anhelo de justicia, Editorial Trotta, Madrid, 2000, p Max Horkheimer y Theodor W. Adorno, Dialéctica del iluminismo, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, ISBN: X YOUKALI, 13 página 7 DERECHO?

4 ISBN: X YOUKALI, 13 página 8 DERECHO? mercado. Como señala Marcuse: El marxismo ha de correr el riesgo de definir la libertad de tal modo que se haga consciente y se reconozca como algo que no existe ni ha existido aún en parte alguna. Y precisamente porque las llamadas posibilidades utópicas no son utópicas en absoluto, sino negación históricosocial determinada de lo existente, la toma de consciencia de esas posibilidades y la toma de conciencia de las fuerzas que las impiden y las niegan exigen de nosotros una oposición muy realista y muy pragmática. Una oposición libre de toda ilusión, pero libre también de todo derrotismo, el cual, por su mera existencia, traiciona las posibilidades de la libertad en beneficio de lo existente 9. La dialéctica negativa de la forma jurídica En una obra que publiqué en el 2004 titulada La rebelión de Edipo: Ensoñaciones de un jurista rebelde, señalé: Como jurista, hace ya tiempo que pienso que el Derecho como hasta hoy lo hemos conocido constituye tan sólo una sombra de su verdadero ser Cuándo entenderemos que su pretendido carácter universal no pasa de ser una gran ilusión, una trampa que nos aleja de su verdadera posibilidad que sólo está en asumir el reto de la fuga hacia nuevas formas de relaciones normativas con el otro? Cuándo habitará en el Derecho la justicia de cada cual, la ley producto del apoderamiento existencial, la que autónomamente nos demos en función de la necesidad de descubrir continuamente quiénes realmente somos en relación de reciprocidad solidaria y no de sometimiento con el otro En fin, el Derecho debe desaparecer para ser 10. Sin embargo, qué es ese ser o esencia que supuestamente existe en potencia al interior del Derecho buscando ser despertado? Si he aprendido algo a través de los años es que, como el campesino de Kafka en esa genial y paradigmática parábola suya Ante la Ley 11, nos podemos quedar aguardando eternamente porque se cumpla la promesa de justicia que presuntamente yace más allá de la puerta de ley. El guardián que celosamente resguarda y controla el acceso a dicha puerta, representa más bien un dispositivo diversionista cuyo fin es evitar que tomemos consciencia de lo que hay realmente más allá de la puerta: el poder. La puerta de la ley es para todos, enuncia engañosamente. Sin embargo, la espera es permanente pues la puerta de la ley, además de presentarse como distante y fría, en el fondo constituye un espejismo, una realidad ilusoria, tras la cual se oculta una telaraña real de poder. En fin, el Derecho en su forma predominantemente legista, apuntalado en el poder estatal y de clase -que no se escribirá igual pero de facto es lo mismo- debe desaparecer. Y es que su ser no es otro que el de una relación de poder desigual y opresiva que abarca el conjunto de aparatos, instituciones, reglas y procedimientos que lo producen y aplican. El problema del Derecho es el Derecho mismo, su forma disonante, alienante y negativa como expresión de su condición contradictoria como devenir permanente en la cual se desvanece como objeto para reaparecer continuamente como pura apariencia. Se nos empecina en presentar como identidad totalitaria, como conjunto de normas positivas, que en el fondo esconde una constelación dinámica de poder, llena de jerarquizaciones, opresiones y exclusiones, que se apuntala en la forma abstracta y simbólica de la dominación de unos seres humanos por otros. Sólo así logra reproducir las relaciones sociales y de poder que codifica en su seno. Todo un mundo reificado es el Derecho, bajo el cual sólo se permite actividad igualmente reificada, es decir, una práctica quimérica que se nutre del autoengaño y la ingenuidad, cuando no de la intencionalidad y malicia, de aquellos que, inconsciente o conscientemente, simplemente contribuyen a reforzar y reproducir lo existente. Como tal, la forma jurídica es una expresión que obstruye, más que facilitar, la plena liberación del ser humano. Es imperativo que nos demos cuenta que el Derecho está hoy en la primera línea de la crisis capitalista. En su caso, la crisis no sólo es de contenido si- 9.- Herbert Marcuse, ibid, p Carlos Rivera Lugo, La rebelión de Edipo: Ensoñaciones de un jurista rebelde, en Carlos Rivera Lugo, La rebelión de Edipo y otras insurgencias jurídicas, Ediciones Callejón, San Juan, 2004, pp Franz Kafka, El proceso, Civitas, Madrid, 1987, pp

5 no que también de forma, ya que la fuerza normativa que adquiere el dominio de hecho del capital en la forma de un derecho del más fuerte, ha rebasado ya casi completamente los parámetros estrictamente formales de lo jurídico. La producción jurídica se abre hoy a unas fuentes fácticas que siempre se pretendieron declarar ajenas a ésta. Se ha postulado que el Derecho sólo puede nacer del Derecho, cuando en estos tiempos se hace cada vez más patente que nuestro modo de regulación social nace del hecho. Los actos y los hechos, en particular los que tienen implicaciones estratégicas -es decir, de poder- se nos presentan con una fuerza normativa sin igual por su efectividad material, no obstante no poseer formalmente valor legal y a pesar de que rebasan muchas veces los parámetros estrictamente jurídicos. En el fondo, el hecho siempre fue la fuente material del Derecho, aunque se pretendiera ocultar o minusvalorar 12. La diferencia hoy es que se ha hecho tan evidente. La guerra, la política y la economía asumen abier tamente una función constituyente, es decir, ordenadora de la sociedad del presente. Junto a ello se vive la ascendente obsolescencia del Derecho y, consecuentemente, su declinante efectividad. El Dere - cho burgués ha perdido así su capacidad para producir la normalización de la sociedad, es decir, el consentimiento y sumisión a las decisiones de sus instituciones. El mismo salvaje orden civil de batalla entre las clases que precedió la institución del actual modo de regulación social y que siempre continuó existiendo sub silentio, se potencia, desbordando así los límites actuales del Estado y el Derecho ante el desfase abismal existente entre éstos y la realidad social, económica y política actual. Ya el Derecho dejó de servir como cobertura ideológica de las relaciones sociales y de poder de facto; menos sirve para encauzar hoy las resistencias y propuestas de aquellos contrapoderes emancipatorios que surgen desde la base misma de la sociedad. Del imperio de la ley hemos pa sado al imperio de la necesidad y la fuerza, cuyo criterio validante es la eficacia. Ahora bien, donde queda magistralmente ejemplificado este nuevo paradigma jurídico es en el caso de Guantánamo. El campo de concentración se constituye en un espacio caracterizado por el más absoluto vacío jurídico o, más bien, en la consumación extrema de la subordinación de la libertad humana a la razón y al acto de Estado. En el campo de concentración está la matriz oculta del régimen jurídico-político neoliberal como lo demuestra las nuevas tendencias del Derecho Penal propuestas en países como Estados Unidos, España y México. Bajo éstas se pretende codificar la prohibición a las protestas y la desobediencia civil, así como la detención y prisión preventiva, sin mediar orden judicial. El ciudadano es así criminalizado en el ejercicio de sus libertades. La sociedad entera es reconstruida a imagen y semejanza del campo de concentración. Ante la consolidación y perpetuación del Estado de hecho o de excepción, éste se hace indiferenciable del Estado de derecho 13. El derecho y el hecho se hacen indistinguibles. Y en la medida en que los confinados del campo o la prisión ampliada sean desprovistos de sus libertades y derechos fundamentales y sus carceleros no sean acusados y castigados por sus crímenes, los primeros son reducidos a la vita nuda. El poder desnudo se confronta, sin mediación alguna, a la vida humana pura. La primera baja ha sido precisamente el derecho de habeus corpus. Se le da así fuerza normativa absoluta a un hecho desnudo. En fin, bajo el nuevo paradigma neoliberal de lo jurídico, todo el Derecho y sus conceptos se han tornado indeterminados, relativos sólo a la eficacia de las decisiones políticas. Esta desjuridización efectiva de la sociedad actual constituye precisamente una de las consecuencias contradictorias del Estado y la economía neoliberales. Ya no existe un afuera del capital como relación social antagónica. La subsunción real de la vida toda bajo los dictados del capital y las múltiples contradicciones sociales desatadas ha debilitado el eje estadocéntrico del modo prevaleciente de regulación social y lo ha impregnado de una socialidad constitutiva. Se va erigiendo en su lugar una nueva realidad plural y compleja de positividad normativa. Y mientras más aumenta la socialización de facto de lo jurídico, más se aspira a producir una adecuación de la norma a la realidad social, política o económica, o a sentidos alternativos de ésta, pero más allá de la forma-jurídica. De ahí la gran lección: para acceder a la justicia hay que traspasar el Derecho. Al igual que el capital, su razón de ser, es una relación social contradictoria, históricamente determinada, y existe fundamentalmente sólo en dichas contradicciones. Como tal es una trinchera de la lucha de clases. Su contenido está dado por las prevalecientes relaciones sociales desiguales de producción y distribución. Su forma, en esencia, es espejo de la forma-valor. Por ello, al Derecho hay que negarlo dos veces: primero lo que materialmente es y ha sido como relación de poder, pero sobre todo, también la ilusión, 12.- Giorgio Agamben, Estado de excepción, Adriana Hidalgo Editora, Buenos Aires, 2007, p Véase sobre el particular de Giorgio Agamben, The Campo as the Nomos of the Modern en su obra Homo Sacer. Sovereign Power and Bare Life, Stanford University Press, 1998, pp ISBN: X YOUKALI, 13 página 9 DERECHO?

6 ISBN: X YOUKALI, 13 página 10 DERECHO? ideológicamente motivada, de que es o puede ser otra cosa de lo que es y ha sido a través de la historia. Es la dialéctica de negación de la negación : hay que negar el Derecho primero por lo que es y luego por su forma encubridora de lo que es. Y hay que insistir en esta dialéctica negativa como apuesta del pensamiento crítico a un movimiento permanente, siendo que la misma negación es en sí misma siempre contradictoria, permanentemente subversiva. No basta, pues, con reconocer la contradicción, pues es a partir de la negación como subversión que se manifiesta el proceso social como movimiento permanente. La dialéctica negativa 14 se erige así en una rebelión discursiva abierta y permanente que necesariamente desborda la realidad incompleta, engañosa y oprobiosa de lo jurídico. Es una dialéctica de quiebre y fuga hacia la no-identidad, la que en este caso significa el no-derecho, sobre el cual hablaré más adelante. Es así negación que es a su vez afirmación o, mejor aún, potenciación o creación. En un reciente ensayo mío titulado La miseria del Derecho 15 sostengo que no se podrá superar el Derecho actual sin su negación radical, lo que por necesidad acontece más allá de sí mismo. No hay manera de ignorar que para la superación del Estado y el Derecho capitalista hay que elevarse por encima de las premisas ideales bajo las cuales se pretende enmascarar las condiciones reales. Para reconceptualizar lo jurídico, no se puede uno limitar a meramente pensar en torno al Derecho, sino que más bien de lo que se trata es de pensar fuera de él. Por tal razón, no se trata de lamentar la erosión actual que sufre el Derecho bajo el modelo de Estado neoliberal o de añorar el retorno del reformismo jurídico propio del Estado social. Tal vez haya que admitir que el experimento del reformismo jurídico llegó también a su fin en la medida en que resultó, al fin y al cabo, anatema para el sistema capitalista. En ese sentido, hay que aceptar que se intentó hacer del Derecho algo para lo cual no fue creado. En su forma y sustancia, el Derecho demuestra que, en última instancia, se propone apuntalar y legitimar las relaciones sociales y de poder dominantes o hegemónicas en la sociedad. El Derecho, dirían los neoliberales, no está hecho para adelantar una ética centrada en la materialización efectiva de la igualdad y el bienestar general para el conjunto de la sociedad, sino para garantizar la desposesión actual de los más por los menos en aras del bienestar particular y exclusivo de éstos últimos. En ese sentido, hay que preguntarse forzosamente, si acaso la forma misma históricamente determinada del Derecho, como instrumento pretendidamente eterno de regulación social, no es reformable. Será que estamos ante una forma relativa, limitada e históricamente agotada de regulación social y administración de justicia que es incapaz de elevarse por encima del capital y sus pretensiones contemporáneas para subsumir la vida toda bajo sus avarientos y excluyentes dictados? La respuesta es clara para quien quiera ver. Tanto el Estado como el Derecho son formas atravesadas por unas relaciones sociales y de poder. Son formas que imponen una manera particular de organización social que ha sido desarrollado a través del tiempo con el objetivo de mantener y desarrollar el imperio del capital. Todas sus lógicas van enfiladas a la imposición de una reconciliación continua con sus intereses particulares. Están prefiguradas para garantizar la reproducción ampliada del sistema. De tal manera que no hay autodeterminación verdadera y, por ende, democracia real posible bajo los enunciados lógico-formales y procesales del De recho. Bajo éste, la voluntad autónoma del sujeto que da permanentemente en suspenso, sustituida por la subjetividad muerta a la que nos reduce lo jurídico. De ahí que por más que ello escandalice a unos cuantos, tanto a detractores como a amigos, mi respuesta es que la reforma del Derecho es hoy una ilusión desbancada crecientemente por unos hechos históricos que imponen, al margen suyo, los nuevos referentes materiales de ordenación social. Ni el Estado ni el Derecho son los llamados a constituirse en la fibra unificadora en torno a la cual la sociedad, a partir de sus múltiples movimientos contestatarios actuales, pueda potenciar 14.- Sobre el concepto de dialéctica negativa véase a Theodor Adorno, Dialéctica negativa, Taurus, Madrid, 1984, y John Holloway, Fernando Matamoros y Sergio Tischler, Negatividad y revolución. Theodor W. Adorno y la política, Ediciones Herramienta y Universidad Autónoma de Puebla, México, Carlos Rivera Lugo, La miseria del Derecho, 8 de febrero de 2011.

7 la nueva esfera de lo común, ese nuevo espacio autogestionado de la gobernanza democrática sobre la vida toda que anida hoy esperanzadamente a partir de nuestras resistencias, más allá del nefasto maridaje actual de lo público-privado apadrinado por el mercado. Ello sólo se consigue poniendo fin a la explotación y opresión sistemática de unos seres humanos por otros y la reestructuración de las relaciones sociales hacia formas equitativas de organización social ancladas en lo común. Es por ello que sostengo que el Derecho, como modo de regulación social, está abocado a desaparecer de las relaciones humanas, por lo menos como forma principal de regulación social. Constituye, en su materialidad efectiva, un horizonte limitado de ordenación normativa. Por ello, debe ser superado en dirección a una nueva forma de regulación social que sea expresión de ese impulso normativo contemporáneo hacia la autodeterminación, enmarcado dentro de una nueva consciencia ética afincada en una nueva esfera o forma primordial: lo común. Mientras más fuerte sea este impulso normativo, más se debilitará la fuerza normativa de las acciones actuales del capital y la gobernabilidad bajo su Estado de la subsunción real. Al respecto de la negación, como necesidad histórica, de este Estado de la subsunción real afirma elocuentemente Antonio Negri: Vivimos en una sociedad arqueológica: hay en ella patrones capitalistas que, como soberanos absolutos, rigen la vida productiva de millones de hombres a través del planeta; hay otras personas, gestores y propietarios de los media, que, como inquisidores medievales, poseen todos los instrumentos de formación de la opinión pública; hay unos pocos individuos que pueden, al margen de toda responsabilidad personal, elegidos 16.- Antonio Negri, Fin de siglo, Paidós Ibérica, Barcelona, 1992, p Michael Hardt & Antonio Negri, Declaration, como en tiempos de los brujos- por cooptación, condenar a los hombres a la prisión de por vida o a diversas penas de cárcel, etc.; hay, finalmente, dos o tres poderes en el mundo que, imperialmente, garantizan este modo de producción y de reproducción de la riqueza y de la conciencia, sobreentendiéndolo de modo monstruoso a través de la amenaza de destrucción del ser. Rechazar todo esto, como se refuta lo que es viejo y marchito, no es un deber sino una necesidad, una preconstitución ontológica. No es creíble que el mercado mundial, y las enormes fuerzas colectivas que en él se mueven, tengan patrones; no es posible, más bien es sencillamente repugnante el derecho a la propiedad y a la explotación. Tanto más cuanto estas aberraciones son aplicadas a la formación de la opinión pública; así son presionados los ciudadanos, en el momento mismo en que se debería desarrollar democráticamente su derecho de información, comunicación y crítica. Arqueológicas y hediondas, muerte y locura, son las corporaciones jurídicas, administrativas, políticas, el Estado de la subsunción real 16. No obstante, resulta preocupante ver como en una obra reciente de Negri, publicada junto a Mi - chael Hardt, si bien hablan de que el cambio radical que se potencia por medio de los actuales procesos destituyentes de lo viejo y constituyentes de lo nuevo, tiene que estar dirigido tanto al contenido como a la forma, le siguen rindiendo pleitesía a la forma jurídica y los procesos judiciales, subestimando a éstos como dispositivos de dominación clasista en manos del capital 17. De paso, el problema actual que presenta el Estado de Excepción que prolifera mayormente en Europa y Estados Unidos para criminalizar las acciones de protesta de los movimientos contestatarios, se reduce a uno de derechos, como tal dependiente del reconocimiento estatal, en vez de enmarcarse como una privación de libertades, como tal inmanentes, inalienables y autodeterminadas. Hardt y Negri no logran desprenderse en ese sentido del rule of law, como si fuese un fenómeno esencial e históricamente necesario que puede ser resignificado y reorganizado. Como tal, reducen la posibilidad de la regulación social de lo común al Derecho. Dicha postura contrasta, sin embargo, con la de Alain Badiou a favor del reconocimiento de un no-derecho como la expresión quintaesencial de la regulación social bajo el comunismo. Al respecto señala: Bajo la pretensión de la defensa del Derecho y la democracia parlamentaria, el Estado es el agente ilegal quintaesencial de toda legalidad, de la violen- ISBN: X YOUKALI, 13 página 11 DERECHO?

8 ISBN: X YOUKALI, 13 página 12 DERECHO? cia del Derecho, del Derecho como no-derecho. Por otra parte, el proyecto comunista es la justicia, el reclamo de que el no-derecho puede convertirse en el último Derecho de la política proletaria. El comunismo, la única teoría moderna de la revolución, se encarga de realizar el tipo de subjetividad que puede sostener el principio universal de la justicia, es decir, el no-derecho como Derecho 18. La revoliutsiia prava de los bolcheviques En la construcción de la nueva teoría para la potenciación de los procesos autodeterminados de prescripción normativa, vale la pena echar una ojeada a la experiencia vivida en los inicios de la Re vo lución rusa, la primera que emprende la desjuridificación de la sociedad bajo los soviets y promueve, a partir de éstos, un modo de gobernanza autoregulada. En ese sentido, el bolchevismo fue proponente de una revoliutsiia prava (revolución del Derecho), es decir, una nueva forma societal de ordenación normativa a través de un proceso socializado, incluyente y cooperativo de regulación social para el bien común. Lenin, quien era jurista de formación, entendía que los males de la sociedad no podían ser revertidos por medio de la práctica jurídica sino que requeriría, en última instancia, tanto la superación histórica del Estado como del Derecho como formas históricamente determinadas que se debían al capital. Estaba convencido de que éstos no constituían instituciones neutrales e históricamente necesarias sino que más bien eran resultados de la sociedad de clases. Al respecto, entendía que en la medida en que se abolía el sistema capitalista y sus instituciones reproductoras, la nueva sociedad comunista sería un orden social bajo el cual ya no existiría el Derecho sino que se caracterizaría por ser un orden de regulación social nojurídico, en la medida en que sus procesos normativos se habrían democratizado y socializado plenamente. No obstante, su pensamiento al respecto finalmente se caracterizará, en la práctica, por una tensión permanente entre su idea acerca de la progresiva extinción del Estado y el Derecho y la necesidad de acudir a los mecanismos jurídicos a partir de las exigencias impuestas por lal Nueva Política Econó - mi ca de 1921 y su inscripción dentro de la forma-valor y los cálculos económicos del capitalismo. Fuertemente influenciado por los intensos debates producidos al interior del bolchevismo a partir de la NEP, el prominente jurista bolchevique Eugeny Pashukanis advierte que el Derecho es una forma específica e históricamente determinada de relaciones sociales que corresponde a la sociedad capitalista y no una categoría genérica válida para cualquier sociedad y para todos los tiempos, incluyendo los que se vivían en Rusia a partir de la Revolución bolchevique de Bajo el capitalismo la forma-derecho re fleja la forma fetichizada de la mercancía y el proceso alienado e injusto de intercambio que se efectúa en torno a ésta 20. Como tal, no sólo se limita a legitimar la expropiación de la fuerza de trabajo y de sus frutos, sino que también procura validar la apropiación de la fuerza normativa que es consustancial a la condición humana para determinar libremente su modo de vida. Por ello, insiste, si lo que se quiere es sustituir las re laciones sociales propias del capital, con sus lógicas privatistas y excluyentes, por unas efectivamente socializadas y democratizadas, hay que proponerse, por necesidad, la desaparición progresiva de la forma jurídica y evitar su reconsolidación como modo de regulación social bajo las circunstancias excepcionales establecidas por necesidad. Por su parte, Nikolai Krylenko, uno de los juristas colegas de Pashukanis, insistió en que la nueva forma de regulación de lo común sería más educativa y correctiva que retributiva y coercitiva, guiada por una ética de lo común que refleje los valores e intereses de la nueva sociedad que se construye. A éste se une Alexander Goikhbarg, quien postuló la diferencia entre el Derecho burgués y su forma legista, desigual y coercitiva de control, y la regulación social propia de la revolución comunista, con su énfasis en la gestión administrativa con el objetivo de 18.- Alain Badiou, Thèorie du sujet, Paris, 1982, citado en Bruno Bosteels, Force of Nonlaw: Alain Badiou s Theory of Justice, 29 Cardozo Law Review 1905 (2008) Michael Head, Eugeny Pashukanis. A Critical Reappraisal, Routledge-Cavendish, New York, 2008, pp. 10, Sobre el particular, véase E. B. Pashukanis, La teoría general del derecho y el marxismo, Editorial Grijalbo, México, 1976.

9 producir la completa transformación de las condiciones de vida. El Derecho constituye el nuevo opio de los pueblos. Según éste, el Derecho es y siempre será instrumento de dominio clasista. Será superado por las transformaciones sociales de la Revolución, las cuales se encargarán de potenciar la producción de nuevas normas societales. Por otra parte, Koz - lovs ky sostiene que con la supresión de la burguesía, la utilidad del Derecho gradualmente disminuirá siendo sustituido por un ordenamiento normativo en función de la nueva vida económica y social 21. Por último, está el reconocido jurista bolchevique Piotr Ivanovich Stucka quien esencialmente mantuvo la creencia en la extinción gradual del Estado y la posibilidad de establecer un modo de regulación social sin la forma jurídica 22. Precisamente, éstos juristas bolcheviques se inspiraron en Marx para quien la revolución es un proceso de transformación permanente que conduce a la soberanía del pueblo sobre todos los órdenes de la vida. Lo que Marx propone es la reabsorción del Estado por la sociedad, incluyendo la reapropiación societal de la producción, no sólo económica sino que también normativa 23. Para ello, hay que poner fin al Estado de Derecho abstracto y formal. La ordenación normativa debe fundarse en la sociedad y no en una ley formal que sólo oculta, al fin y a la postre, la voluntad y el interés de la clase burguesa. Las condiciones de la lucha de clases no están inscritas en la forma jurídica construida alrededor de la institución de la propiedad privada, sino que se encausan por medio de las relaciones sociales y de poder. Y como en la experiencia de los comuneros parisinos de 1871, hay que proponerse la transformación misma de ese Estado y ese Derecho, dejando atrás toda ilusión de que puedan ser utilizados para, desde éstos, construir la nueva sociedad: la res communis. Al respecto, quiero referirme a la contribución hecha por uno que no se adscribía al bolchevismo, aunque sí apoyó la Revolución rusa: el comunista libertario Piotr Kropotkin. En su ensayo Derecho y autoridad 24, éste insiste en que las leyes nunca podrán hacer lo que sólo puede lograrse a partir de la consciencia moral y los actos propios de las personas. La ley no puede remediar mal alguno para el cual no exista una consciencia y voluntad comprometida entre los miembros de la sociedad. No es el Derecho el que genera conductas sociales de cohabitación ordenada y solidaria, sino que son los usos y costumbres de la vida social en común lo que luego se acoge bajo la forma de lo jurídico. Sin embargo, la necesidad del Derecho se nos ha inculcado desde niños con el propósito de matar en nosotros el espíritu de rebeldía y para desarrollar el de sumisión a la autoridad. Nuestra sociedad aparentemente ya no es capaz de entender que es posible existir sin el imperio de la ley, puntualiza el insigne pensador anarquista. El origen del Derecho posee, según Kropotkin, un doble carácter: el deseo de la clase dominante de darle permanencia a las costumbres impuestas por ésta para su propio beneficio. Su carácter es la habilidosa mezcla de costumbres útiles a la sociedad, costumbres que no tienen necesidad del Derecho para asegurar ser respetadas, con otras costumbres útiles sólo a los que dominan, injuriosas para la masa del pueblo, y mantenidas sólo mediante el temor al castigo. Se nos pretende validar como parte de un fatulo [falso] contrato social libremente consentido. Luego, se pasó a codificar en una colección sistemática de ins trumentos legales pretendidamente necesarios para la preservación de la sociedad pero que, en el fondo, no son más que instrumentos para garantizar la explotación y la dominación de unos seres humanos por otros. Abunda el pensador libertario que las leyes están divididas en tres categorías principales: la protección de la propiedad, la protección de las personas y la protección del gobierno. Ahora bien, si dichas categorías se escudriñan de cerca, habría que concluir sobre lo inútil y lo dañino de éstas. El Derecho de Propiedad no está hecho, nos dice Kropotkin, para garantizarle al individuo o a la sociedad el disfrute del producto de su propio trabajo. Al contrario, es Sobre este tema véase a Michael Head, ibid, pp Véase, por ejemplo, P. I. Stucka, La función revolucionaria del Derecho y del Estado, Ediciones Península, Barcelona, Véase al respecto a Umberto Cerroni, Marx y el Derecho moderno, Grijalbo, México, 1975, p Piotr Kropotkin, Law and Authority, in Kropotkin s Revolutionary Pamphlets, Roger N. Baldwin editors, Vanguard Press, ISBN: X YOUKALI, 13 página 13 DERECHO?

10 ISBN: X YOUKALI, 13 página 14 DERECHO? tá hecho para robar al productor de una parte de lo que ha creado, y para asegurarle a ciertas otras personas aquella proporción de la producción que han robado al productor o a la sociedad como un todo. En cuanto al Derecho constitucional, estamos ante un cuerpo legal dedicado a proteger las diversas formas del gobierno representativo que sólo existen para proteger los intereses de las clases propietarias. Finalmente, sobre la tercera categoría, aquella relacionada con la protección de las personas y la seguridad pública, es decir, el Derecho Penal, Kropotkin entiende que éste en el fondo tiene que ver en general con los llamados delitos contra la propiedad, razón por lo cual la mayor parte de éstos desaparecerían el día que también desaparezca esa maldita institución civil de la propiedad privada. Y los demás delitos contra las personas, tampoco serán disuadidos por la mera existencia de dicho Derecho. La ley no tiene la fuerza disuasiva que se le adjudica, insiste el pensador anarquista; como únicamente se reducen los crímenes es asimismo eliminando sus causas sociales. Finalmente, expresa Kropotkin consideremos qué corrupción, que depravación mental existe entre los hombres por la idea de la obediencia, la esencia misma del Derecho es decir, por todos los atributos del Derecho y la autoridad. Es por ello que tal y como el capital, el Derecho debe desaparecer si el ser humano espera algún día romper con las cadenas de la necesidad y la opresión. Una hoguera debe hacerse en perfecta justicia con ese Derecho consignador de los peores crímenes contra la humanidad. El no-derecho como forma normativa de lo común Ahora bien, habiéndose hundido la crítica jurídica materialista bajo el formalismo positivista que imperó a partir de Stalin y el socialismo real, el movimiento real de lo jurídico y la regulación social como fenómeno primariamente societal e históricamente vivo tuvo en los trabajos de reconocidos sociólogos jurídicos, tales como Eugen Ehrlich, Georges Gurvitch y Jean Carbonnier, unos marcos analíticos imaginativos de suma pertinencia para una comprensión materialista de lo jurídico, más allá del prevaleciente modelo de regulación social estadocéntrico. De particular interés en este caso es la idea del no-derecho trabajada inicialmente por Carbonnier. El Derecho se va aniquilando a sí mismo debido a sus contradicciones internas, sobre todo su creciente inefectividad para gobernar sobre lo concreto en nuestras sociedades, su sumisión a la norma-capital del mercado y el carácter crecientemente alienante y opresivo que asume en detrimento de la autodeterminación ciudadana. Ante ello, los vacíos que va dejando el Derecho contemporáneo están siendo ocupados por un no-derecho producido por una diversidad de fuentes materiales, sobre todo la comunidad y los movimientos sociales. Ahora bien: qué es el no-derecho? 25 Según Carbonnier es el sistema normativo que se practica cotidianamente independientemente de que esté formalmente enunciado como parte del Estado de Derecho. Es el orden normativo vivido el derecho vivo de Ehrlich- sin necesidad de su formalización jurídica. El No-Derecho no constituye una ausencia de ordenación normativa. El no-derecho se refiere a los procesos sociales de producción normativa y regulación social, sobre todo en estos tiempos, fundamentados, en última instancia, en hechos con fuerza normativa, apuntalados en la voluntad autónoma e inmanente de sus productores societales, de los que nos habla, por ejemplo, Gurvitch 26. El no-derecho societal ha sido siempre el principio ordenador primordial de todo proceso de prescripción normativa y regulación social, insiste Carbonnier. Contrario a la creencia general, resultante de la reificación de la forma jurídica, la mayor parte de las relaciones sociales se desarrollan y se conducen en la forma del no-derecho. Un ejemplo de éste son las relaciones afectivas y solidarias, es decir, las relaciones potenciadoras de lo común. Puntualizamos: el principio rector del no- Derecho es el amor comprensivo y la solidaridad; mientras que el principio rector del Derecho es la reciprocidad adversativa, retributiva y excluyente. Tomemos por ejemplo la codificación civil en las sociedades capitalistas. Su principio rector es la garantía de los intereses patrimoniales de la sociedad, en particular la propiedad privada. Así ocurre, por ejemplo, con el matrimonio, en el que se privilegia un valor estrictamente instrumental: la seguridad en la administración o transmisión de los bienes. Nada le importa la relación afectiva y solidaria entre los componentes del núcleo familiar. Asimismo, dicho Código privilegia al acreedor sobre el deudor. No existe entre éstos una real igualdad jurídica. Sin embargo, el afecto, la solidaridad y la igualdad son los principales factores para una ordenación normativa armónica de la sociedad. El amor y la cooperación, 25.- Sobre el concepto del no-derecho, véase al sociólogo jurídico francés Jean Carbonnier, Derecho flexible. Para una sociología no rigurosa del Derecho, Editorial Tecnos, Madrid, 1974, pp Sobre la fuerza normativa de los hechos, véase a Georges Gurvitch, La idea del Derecho social, Comares, Granada, 2005.

11 como fundamentos principales de lo común, se viven, no se pueden decretar jurídicamente. En ese sentido, la regulación social debe tender siempre hacia el no-derecho, en la medida en que sea expresión de la conciencia y voluntad común de los ciudadanos. La autodeterminación, la soberanía y la autonomía de la voluntad tiene que incluir sobre todo la libertad para crear el no-derecho, única manera de asegurar la debida estructuración de la nueva esfera de lo común con un contenido axiológico afín. Pretender encauzar lo común por medio del De recho actual es carecer de todo sentido de realidad. Es caer en la peor de las ingenuidades o temeridades al desconocer la abierta corrupción de éste bajo la subsunción real que ha vivido a las lógicas e intereses del capital. Como señala Stefano Rodatà, el Derecho ha quedado atrapado en las redes del capital y, como resultado, ha abandonado escandalosamente todo compromiso con la promoción del bien común por encima del bien particular. Ello le produce una disfuncionalidad e ilegitimidad tal a la forma jurídica que sólo puede ser contestada y superada por la profundización del tránsito actual hacia el no-derecho. El estado español constituye hoy un ejemplo elocuente de esta realidad bajo la cual se le impone limitaciones cada día más intolerables a las libertades ciudadanas, como si éstas fuesen mercancías o meros títulos jurídicos a merced de las autoridades gubernamentales, incluyendo las judiciales. De ahí que el reto sea, según el jurista italiano, salir del derecho y regresar a la vida 27, para lo cual, añado yo, hará falta salir a la calle y ocupar la sociedad toda, incluyendo las comunidades, los barrios, los centros laborales y educativos, con nuevos procesos autodeterminados de prescripción normativa para la constitución de lo común como proyecto de gobernanza radicalmente democrático. Insiste Carbonnier que una de las limitaciones de los movimientos contestatarios de 1968 fue el hecho de que no realizaron una reflexión sobre el no- Derecho. Cómo realizar plenamente los impulsos normativos que llevaban los hechos de los rebeldes? Una posibilidad era potenciar los impulsos normativos del no-derecho que brotaron por doquier en contra del sistema prevaleciente. Sin embargo, se sucumbió a la tentación de subsumir las reivindicaciones bajo el orden jurídico, buscando que éste los convalidara por medio de la adopción de legislación o actos administrativos. Ello permitió la cooptación del movimiento y sus demandas, encausando institucionalmente los cambios a través del orden jurídico y estatal, cambios que en el fondo no cambiaron nada, en términos sistémicos. De ahí que el sociólogo jurídico francés advierta que el reto del no- Derecho no se agota en la mera negación. Tiene que constituirse el proceso alternativo de ordenación normativa. Dice Carbonnier: Sería inútil que se decretara no ya la supresión total, sino una simple disminución, aunque fuera poco sustancial, del volumen del derecho en vigor, si paralelamente no se emprendiera la tarea de desarrollar los sistemas normativos de recambio: costumbres, moral, cortesía o hábitos individuales 28. Por qué medios se podría marchar hacia este fin? Por un lado, hay que realizar un esfuerzo educativo para constituir de ese modo la subjetividad necesaria para este proceso de autodeterminación social. Por otro lado, Carbonnier entiende que el Derecho tiene que superar su prepotencia actual y asumir sus límites para regular asuntos que, por su naturaleza, mejor son atendidos por el no- Derecho. En fin, es el tiempo del no-derecho y sólo a partir de éste y su no-sujeción a la forma jurídica es que, por fin, se podrá materializar las llamadas libertades humanas fundamentales. El modo actual de regulación social se nos presenta, por ende, como un modo permanentemente abierto bajo el cual el no-derecho emerge con una potencial fuerza expansiva y hegemónica. La vida se va adueñando aún de las normas jurídicas por caminos que sorprenden incluso a los juristas, lo que nos demuestra que la misma realidad contemporánea de la regulación social, aún bajo el derecho, no puede entenderse desde una perspectiva estrictamente jurídica. Según Rodatà, se va tomando conciencia de los límites del Derecho, es decir, de la existencia cada vez más creciente de ámbi Stefano Rodatà, La vida y las reglas. Entre el derecho y el no-derecho, Editorial Trotta, Madrid, 2010, p Jean Carbonnier, ibid, p. 62. ISBN: X YOUKALI, 13 página 15 DERECHO?

12 ISBN: X YOUKALI, 13 página 16 DERECHO? tos de la vida en que la norma jurídica ha sido deslegitimada de facto a partir de usos y normas societales, incluyendo las consuetudinarias. Es posible salir del Derecho para entrar en un nuevo modo de regulación social cuya fuente sea la autodeterminación social e individual bajo la forma del no-derecho. Claro está, la expansión del no-de - recho no elimina del todo la presencia del Derecho sino que ineludiblemente obliga a un progresivo reajuste de las fronteras tradicionales entre el Derecho y el no-derecho. De ahí que junto a la libertad para crear el no-derecho, hay que reivindicar además la libertad para crear Derecho. De eso trata la democracia real: El derecho a darse su propio derecho o noderecho no es más que la libertad efectiva a determinar libremente su modo común de vida y decidir las fronteras entre ambas, así como decidir a cuáles ámbitos de la vida se limitará la presencia de este Derecho humilde en función del bienestar general. Se ha puesto en entredicho, de manera irreversible, las categorías mismas de Estado y Derecho. Ya no podrán ser destrabadas las articulaciones actuales entre vida y norma, hecho y derecho. Ya no se puede volver a las ficciones o ilusiones jurídicas anteriores. De ahí las tendencias actuales marcadas por el nuevo constitucionalismo latinoamericano, en el que más allá de la adopción de nuevos textos constitucionales en países como Venezuela, Ecuador y Bolivia, hace acto de presencia un constitucionalismo material que resignifica la soberanía nacional a partir de la preeminencia de la soberanía popular como poder constituyente originario, autónomo, incondicionado e indelegable. El soberano popular, en toda su rica y compleja pluralidad, ha salido por fin de su invisibilidad obligada bajo el modelo constitucional liberal o social. Se trata de la puesta en escena de un nuevo constitucionalismo societal bajo el cual el soberano popular se reapropia de su poder normativo, le imprime su propio sentido a las normas constitucionales formales y desarrolla consecuentemente sus propias prácticas independientemente del llamado poder constituido. Ante ello, el nuevo constitucionalismo latinoamericano va asumiendo un carácter híbrido, tanto estatal como societal, bajo el cual ambas esferas se erigen en fuentes contradictorias de hechos y decisiones con fuerza normativa, tanto jurídicas como no-jurídicas. Va llegando así a su fin la arbitraria separación liberal entre sociedad política y sociedad civil. Un ejemplo de lo anterior lo tenemos en Bolivia ante los conflictos recientes suscitados entre decisiones de política pública tomadas por el gobierno actual y las posiciones discrepantes expresadas por movimientos sociales que reclaman darle vida material a los nuevos preceptos constitucionales que prescriben la consulta a la comunidad o la promoción del sumak kawsay, una cosmovisión de origen indígena que está en abierta contradicción con los parámetros acostumbrados de los modelos de desarrollo económico prevalecientes y sus desastrosos efectos ecológicos. Si algo queda claro, por ejemplo, es que el Estado se va supeditando crecientemente a la comunidad como polo determinante de la gobernanza democrática en el nuevo contexto, y el Derecho tiende igualmente hacia su reestructuración bajo otras formas, en particular el no-derecho de lo común. Ahora bien, este modo societal plural, difuso y móvil de regulación no puede reducirse a una mera negación del Estado y el Derecho existentes. Como advierte Carbonnier, hay que potenciar el proceso y sistema de refundación normativa, lo que incluye el manejo efectivo, durante el ineludible periodo de transición, de la inevitable tensión por la coexistencia entre lo nuevo y lo viejo, lo común y lo local, evitando la tentación continua de volver a las ilusiones propias del fetichismo de la forma jurídica.

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