LECCIÓN 2 La noción de trabajo no asalariado

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1 LECCIÓN 2 La noción de trabajo no asalariado ÍNDICE 2.1 La noción de trabajo no asalariado; delimitación con respecto a las formas de contratación laboral. 2.2 La noción de la prestación de servicios y su régimen jurídico; jurisdicción competente. 2.3 Los sujetos en el marco del contrato no asalariado El empresario en el marco del trabajo no asalariado y la prestación de servicios. Formas jurídicas de prestación de: Externalización, outsourcing, contratas y subcontratas y otras relaciones triangulares de trabajo El concepto de trabajador en el marco del contrato no asalariado y la prestación de servicios. Criterios delimitadores y supuestos conflictivos. 1

2 2.1 La noción de trabajo no asalariado; delimitación con respecto a las formas de contratación laboral. Noción de trabajo asalariado es la que se emplea en la propia definición del derecho del Trabajo: El Derecho del Trabajo consiste en la ordenación de la relación jurídica surgida con ocasión de la prestación del trabajo realizado por una persona física de manera voluntaria y retribuida, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de un tercero al que denominados empresario o empleador. Art. 1 del Estatuto de los Trabajadores. Noción de trabajo no asalariado, definición por exclusión de alguno de los elementos nucleares que configuran el Derecho del Trabajo Herramientas para la delimitación con las formas de contratación laboral. Distinción entre trabajo autónomo y trabajo dependiente Cuando el trabajador puede disponer plenamente sobre el modo de ejecución de su trabajo nos encontramos ante el trabajo autónomo. Cuando una persona distinta del trabajador tiene un poder jurídico de disposición sobre el esfuerzo laboral de este último, estamos ante una situación de trabajo dependiente o trabajo subordinado. En virtud de qué criterio práctico podemos distinguir unas categorías conceptuales de otras? El criterio de distinción entre uno y otro es la existencia o no de órdenes ajenas sobre el modo de ejecución o realización del trabajo; en el trabajo dependiente existen, y en principio han de ser atendidas. Sin embargo en el trabajo autónomo no cabe hablar de 2

3 órdenes de trabajo, sino, a lo sumo, de encargos genéricos de obras o servicios que el trabajador realiza como le parece oportuno. El trabajo autónomo se caracteriza por carecer de condicionamientos jurídicos en su realización. Pero, obviamente, no está exento de los condicionamientos económicos del mercado, y de los imperativos de la racionalidad técnica. En términos jurídicos los trabajadores autónomos pueden hacer el trabajo como quieran; pero el rendimiento económico de su actividad e incluso su propia subsistencia como agentes económicos en el mercado- depende de que se ajusten a las preferencias del público y a los imperativos de la tecnología. Para aprender a identificar en la práctica la existencia de una verdadera relación laboral frente a otras formas de contratación hay que tener presente: Que prima la realidad material sobre la calificación jurídica que le den las partes; en otras palabras, que si un contrato tiene como objeto un trabajo que responda a las notas de laboralidad, aunque las partes lo califiquen como de otro tipo por ejemplo, arrendamiento de servicios o transporte-, el contrato será a todos los efectos de trabajo, se regirá por el Derecho del Trabajo y los tribunales así lo declararán. Si se quiere recibir los servicios de un trabajador al modo laboral, con dependencia y ajeneidad, la única manera de hacerlo es a través de un contrato de trabajo; la única alternativa es el empleo público, ya que la administración puede elegir entre dos tipos de régimen jurídico con dependencia y ajeneidad, el funcionarial y el laboral. 3

4 El principio de realidad del intercambio de prestaciones afecta también a la identidad de las partes; quien presta los servicios será considerado trabajador a todos los efectos, y quien los reciba, empleador. 2.2 La noción de la prestación de servicios y su régimen jurídico; jurisdicción competente. En el ámbito laboral el art. 1.3 del E.T. habla de prestación de servicios profesionales con los elementos consustanciales a la relación laboral: ajeneidad, dependencia, subordinación y retribución. Frente a esta figura se asienta la prestación de servicios civil, con una doble naturaleza: 1. supone el origen histórico del vigente contrato de trabajo (prestación de servicios laborales) 2. Es la institución que regula las relaciones jurídicas ajenas a la prestación laboral pura. La principal diferencia entre el contrato de trabajo y el civil tiene su origen en que El derecho del Trabajo añade al contenido del contrato ese elemento de la sujeción jurídica del trabajador al empresario que no consagraba la Codificación civil. 1 Precisamente este ha venido siendo el criterio que venía siendo utilizado para trazar las fronteras o límites entre el contrato de trabajo y aquellas otras modalidades contractuales civiles en las que una persona realiza una prestación a favor de un tercero (el arrendamiento de servicios y de obras, y otras formas civiles. Nuestros Tribunales, a la hora de calificar una prestación de servicios como laboral, atienden preferentemente a la existencia, o no, de la nota de dependencia o de subordinación como criterio aplicativo 1 RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, M. Contrato de Trabajo y autonomía del trabajador en CRUZ VILLALÓN J. Coord. Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo. Estudios en homenaje al profesor José Cabrera Bazán. Tecnos. Madrid. 1999, pág

5 diferenciador, prestando una importancia secundaria al examen de los indicios de la ajenidad. Problemas para distinguir los distintos tipos de contratos de servicios. - En la práctica se usan indistintamente para unas mismas prestaciones o puestos de trabajo. - La mayoría son muy parecidos. - La regulación de la mayoría de los contratos no laborales es muy insuficiente. - Como vimos en el tema 1 del programa, existe una tendencia generalizada a la descentralización productiva, que hace que cada vez más se sustituya la prestación de servicios directa por trabajadores asalariados por la subcontratación de obras y servicios. - Igualmente existe una tendencia real a huir del Derecho del Trabajo 2, buscando otras modalidades contractuales para prestaciones de servicios que podrían ser laborales. - Es muy frecuente el fraude en la contratación laboral para evitar la aplicación del Derecho del Trabajo, calificando fraudulentamente un contrato como de otro tipo, cuando materialmente, por sus propias características, la prestación es laboral, sometida al ordenamiento jurídico laboral. 2 Véase en lectura recomendada de esta lección apartado descargas-: Las transformaciones en el mundo del trabajo y el derecho laboral 5

6 - Es muy frecuente también intentar eludir la aplicación del Derecho del Trabajo mediante la interposición de empresarios falsos, aparentes, que sean los que asuman las responsabilidades del empleador, dejando sin éstas a la persona que realmente recibe los servicios del trabajador. 2.3 Los sujetos en el marco del contrato no asalariado Toda la regulación del contrato, en su versión más tradicional, descansa en la idea de que ambas partes contratantes son libres e iguales, en su virtud se determina un equilibrio de fuerzas a la hora de establecer el contenido contractual. Todo ello se traduce en el principio general de la autonomía de la voluntad para establecer los derechos y obligaciones de las prestaciones de servicios. Para velar por el efectivo cumplimiento de igualdad de partes y prevenir situaciones de imposición efectiva de cláusulas se arbitran una serie de normas. Entre las más relevantes está la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios o la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación El empresario en el marco del trabajo no asalariado y la prestación de servicios. Formas jurídicas de prestación de: Externalización, outsourcing, contratas y subcontratas y otras relaciones triangulares de trabajo La evolución de los ciclos y sistemas productivos, pero también el ahorro de costes ha generado el aumento de los fenómenos de la 6

7 contratación, subcontratación y el desarrollo de parte de la producción fuera de la sede física de la empresa. Para un el análisis y el estudio completo de estos conceptos es aconsejable la lectura del artículo de CERDÁ MICÓ A. La ingeniería laboral del outsourcing. Régimen jurídico del concepto empresario. Se suele decir que el concepto o la noción laboral de empresario no es propiamente una definición legal, sino que constituye un concepto «traslativo» respecto del de trabajador asalariado que se contiene en el apartado primero del art. 1 ET, del que es un mero reflejo. Una vez definida la figura del trabajador, identificado quién puede ostentar esta condición, la otra parte de la relación laboral queda delimitada por el mero hecho de emplear mano de obra asalariada. Por lo que a los tipos de empresas y empresarios se refiere, la propia norma laboral suministra los elementos relevantes o precisos para una clasificación. Es la forma jurídica que la empresa adopte lo que más trascendencia va a tener a estos efectos. Que contrate trabajadores un empresario individual, una persona jurídica, así como la clase de entidad de que se trate, van a ser los criterios empleados para elaborar una tipología de empresas a efectos laborales. Otros datos añadidos como la existencia de fines lucrativos, el que se reúna o no la condición de verdadero empresario en sentido mercantil, o el régimen jurídico, público o privado, al que la empresa se someta, pueden tener ciertas repercusiones en la modulación de algunas de las soluciones que se contienen en las reglas jurídico- 7

8 laborales, pero no son criterios definidores de la posición del empresario en las relaciones de trabajo. El concepto jurídico laboral de empresario: la perspectiva del empresario como empleador. La norma laboral define al empresario en los siguientes términos: A los efectos de esta Ley, serán empresarios todas las personas físicas o jurídicas, o comunidades de bienes, que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas (art. 1.2 ET). Esta previsión es reiterada en la normativa de Seguridad Social, cuando en la LGSS se establece expresamente que a los efectos de la presente Ley se considerará empresario, aunque su actividad no esté motivada por ánimo de lucro, a toda persona natural o jurídica, pública o privada, por cuya cuenta trabajen las personas incluidas en el art. 97 (art LGSS). El art. 97 LGSS, por su parte, delimita la extensión del campo de aplicación del RGSS, que es precisamente el que agrupa e incorpora al sistema de Seguridad Social a los trabajadores asalariados y sujetos asimilados a ellos. El empresario como titular de una organización. El elemento o componente organizativo de la empresa tiene interesantes repercusiones en la delimitación de la posición jurídica del empresario. La propia noción de empresa -y, por extensión, la de empresario- remite a un modelo organizativo típico. 8

9 La empresa se caracteriza esencialmente por ser una organización, es decir, un conjunto ordenado de factores personales y patrimoniales aplicados a un fin productivo (STS [RJ 1994, 2548]). Para el Derecho del Trabajo eso significa que el empleador es quien ostenta, sea cual sea el título jurídico en virtud del cual lo hace, no sólo la titularidad del negocio o explotación, sino también la capacidad ordenadora de las diversas relaciones y prestaciones de servicios que integran o conforman el factor trabajo dentro de la empresa. Es quien, dotado de la necesario infraestructura y autonomía organizativa, supervisa y controla efectivamente la prestación de servicios de los trabajadores asalariados (STS [RJ 1990, 3946]; STS [RJ 1987, 6973]); y STS de [RJ 2002, 7567], que aunque no se pronuncia sobre el fondo por falta del requisito de la contradicción, recoge la doctrina sobre el -empresario efectivo- contenida, entre otras, en las sentencias de [RJ 1993, 5688], relativa a los locutorios de Telefónica, de [RJ 1993, 9065], de [RJ 1994, 2548] y de [RJ 1997, 9168]). Por todo ello, lo determinante a la hora de definir la posición del empresario en la relación laboral es, identificar a la persona o entidad a quien corresponden, como titular de la empresa, establecimiento o industria, las facultades propias de gestión, organización y dirección de las diversas prestaciones de trabajo que allí confluyen; y a quien, por tanto, revierte el resultado, beneficio o utilidad que se deriven de la prestación de ese trabajo. La contrapartida de ello es que será este último quien asuma los riesgos inherentes al desenvolvimiento de la actividad productiva y soporte los costes, cargas y responsabilidades correspondientes. 9

10 En suma, control y capacidad de decisión sobre los diversos factores y recursos que integran la empresa, beneficio o utilidad, y asunción del riesgo, son los elementos inherentes a la empresa y a la figura del empresario. La identificación de este último deberá, por consiguiente, llevarse a cabo por medio de la averiguación de quién es verdaderamente quien ejercita tales facultades organizativas y directivas, quién detenta el poder de decisión, quién obtiene o se beneficia del resultado de la actividad y quién asume el riesgo de la misma. El empresario en relación con otros empresarios. Subcontratación y trabajo en contratas. Las modalidades de trabajo en contratas que de la regulación legal pueden extraerse, y a las que seguidamente se hará referencia, son las siguientes (SSTS [RJ 1994, 8531] y [RJ 2002, 3026]): Contratas o subcontratas de obras o servicios pertenecientes a la «propia actividad» de la empresa principal (art. 42 ET). Contratas o subcontratas que obligan a desarrollar trabajo en centros de trabajo de otra empresa (art. 24 LPRL y 42.3 TRLISOS). Contratas de obras o servicios encargadas por el propietario de la obra o industria, en las que no concurren los elementos cualificados o singulares del art. 42 ET (arts. 104 y 127 LGSS). Contratas excluidas de la regulación laboral, por tratarse de encargos realizados por un «cabeza de familia», para la construcción o reparación de la vivienda familiar. 10

11 Identificación de los sujetos intervinientes en el trabajo en contratas. La identificación de los diversos empresarios que intervienen en los supuestos de subcontratación es necesaria para poder establecer hasta dónde llegan sus respectivas obligaciones. No a todos esos sujetos o empresarios implicados en el trabajo en contratas les va a resultar exigible el mismo tipo de responsabilidad, ni ésta va a tener en todos los casos la misma extensión y alcance. A tales efectos, se pueden distinguir tres figuras: 1) «Promotor», «dueño de la obra» o «propietario de la obra»: es quien encarga la realización de la misma, quien proyecta o concibe la construcción de un edificio o la realización de cualquier otra obra. Este primer sujeto es quien recibe al final la totalidad de la obra ya terminada. Y no tiene por qué tratarse necesariamente de un empresario en sentido propio, es decir, alguien que realiza una actividad productiva con sus propios medios y organización. 2) Empresario «comitente» o empresario «principal»: empresario que interviene en la ejecución de la totalidad de la obra o la prestación del servicio con sus propios medios, instalaciones y personal; y que, en un momento dado, decide encargar ciertas funciones, labores o tareas a otros empresarios para que la obra se complete. 3) Empresario «contratista» o empresa «auxiliar»: es quien ejecuta la parte de la obra o servicio encargados por el empresario principal. Cada empresario contratista, si a su vez decide fragmentar y encargar o descentralizar una parte de su actividad, se convierte para 11

12 el siguiente en un verdadero empresario «principal», con lo que ello conlleva en orden a la extensión de las responsabilidades laborales y de Seguridad Social. Además, si el promotor es un verdadero empresario, puede considerarse en realidad el empresario principal. Si el contratista que encarga a otro la realización de un fragmento de la actividad ha recibido su encargo de la Administración Pública deberá ponerlo en conocimiento de aquélla (art. 20 y concordantes del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por RDLeg. 2/2000, de 16 de junio -TRLCAP--). Las empresas que contraten con la Administración deberán acreditar, además de su personalidad, su solvencia económica, financiera y técnica o profesional, para lo cual habrá de estarse a las reglas que a ese respecto se contienen en la normativa sobre contratos de las Administraciones Públicas (arts. 15 y concordantes del TRLCAP, que contiene reglas específicas para los grupos y uniones de empresas); ver también la OM 1787/2002, de 2 de julio (RCL 2002, 1759), sobre el Registro voluntario de licitadores en el ámbito del Ministerio de Fomento; y la OM 3119/2002, de 25 de noviembre (RCL 2002, 2883), sobre criterios de preferencia en adjudicación de contratos a empresas licitadoras con personal incapacitado en su plantilla; y la Ley 13/2003, de 23 de mayo (RCL 2003, 1373), reguladora del contrato de concesión de obras públicas. Otras relaciones triangulares de trabajo. Empresas articuladas Puede hablarse, en sentido amplio, de «empresas articuladas» cuando varios empresarios colaboran con sus respectivas organizaciones productivas en la realización de una actividad o en la consecución de un fin productivo. En ocasiones esta situación se 12

13 deriva de la existencia de vínculos contractuales entre los empresarios implicados, por ejemplo, en supuestos de descentralización productiva. Otras veces el fenómeno obedece a una pura cooperación de hecho, como en el caso de las agrupaciones de empresas. Supuesto que puedan originarse dudas a propósito de quién es en cada caso el verdadero empresario, lo decisivo será, por un lado, la titularidad de los medios materiales necesarios para la explotación del negocio o industria, así como la asunción de las cargas y riesgos derivados de la misma. Y, junto a ello, quién ejerce de hecho las facultades sobre el personal (STS [RJ 1993, 5688]; STS [RJ 1997, 2612]; y STS de y las que en ella se citan. Mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma, o quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter de empresario (STS [RJ 2000, 1427]). Las empresas de trabajo temporal. La ETT se puede definir como «aquella empresa, debidamente autorizada, cuya actividad consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, a los trabajadores por aquélla contratados» (art. 1 LETT). Tal actividad puede ser realizada tanto por personas físicas como por personas jurídicas, incluidas las cooperativas, siempre que reúnan ciertos requisitos, tal y como se desprende de su normativa reguladora (arts. 1, 2, 3, 4, 5 y disp. adic. 3ª LETT; RETT (RCL 1995, 308) 13

14 La regla general de que es empresario quien emplea, quien proporciona ocupación a trabajadores, y quien ostenta las facultades de organización, dirección y control inherentes a tal posición, asalariados, quiebra en cierta medida en el caso de las Empresas de Trabajo Temporal (ETT), puesto que son éstas quienes ostentan la condición de empleador (art. 1.2 ET). Y ello a pesar de que la prestación efectiva de los servicios por parte de los trabajadores en misión se desarrolla realmente en el contexto organizativo de las empresas usuarias o clientes, y no en la ETT; y aun cuando ambas empresas compartan facultades, poderes y ciertas responsabilidades propias del empresario. Pero ésta es precisamente la característica singular del trabajo prestado a través de las ETT El concepto de trabajador en el marco del contrato no asalariado y la prestación de servicios. Criterios delimitadores y supuestos conflictivos. Frente al concepto clásico del trabajador autónomo o por cuenta propia, viene surgiendo con mucha fuerza el concepto de trabajador autónomo con elementos propios del Derecho del trabajo. A este fenómeno también se le pude denominar como irradiación de las normas del Derecho del Trabajo. Surge así la figura de los autónomos dependientes, o también conocido por trabajador parasubordinado, que pueden ser definidos como trabajadores jurídicamente independientes pero económicamente subordinados. Como ejemplo más paradigmático se encuentra el transportista dueño de vehículo comercial (propietario de los bienes de producción) que depende económicamente de los encargos que le hace una empresa de transporte, prácticamente en exclusiva. 14

15 La prestación de servicios profesionales: Actividad que presta un sujeto profesional por su cuenta y riesgo en el sector servicios, aunque también puede prestar sus servicios dentro de la Administración en régimen de funcionario y también dentro de la organización de una empresa en régimen laboral, como técnico, o desempeñando cargos de alta dirección. Otras formas de prestación de servicios. A partir de ese concepto aparentemente único de prestación civil, emerge una diversidad de figuras, entre las más importantes: - Arrendamiento de servicios. - Arrendamiento o ejecución de obras - Sociedad - Servicios de administradores societarios - Mandato - Transporte - Agencia - Mediación de seguros privados Por su especial relevancia dentro del programa de la asignatura la figura del autónomo y sus distintas formas jurídicas serán tratadas con mayor profundidad en la unidad temática 5. 15

16 OBJETIVOS Conocimiento y asimilación de conceptos y definiciones básicas: concepto de trabajador asalariado y no asalariado. Refrescar los contenidos y conceptos nucleares del derecho del trabajo para diferenciarlos de otras relaciones jurídicas. BIBLIOGRAFÍA ALARCON CARACUEL, M. La ajenidad en el mercado: un criterio definitorio del contrato de trabajo. Revista Especializada del Derecho del Trabajo. 1986, núm. 28 ALBIOL MONTESINOS, I. En torno a la polémica ajenidaddependencia Cuadernos de Cátedra del Derecho del Trabajo, núm. 2 Valencia ALONSO OLEA, M. Los contratos de trabajo atípicos y la adaptación del Derecho del Trabajo a la crisis económica y al cambio tecnológico (VV.AA Dávalos, I. Coord.) Homenaje a M. Víctor RUSSOMANO. Méjico, BAYLOS GRAU, A.. La huida del Derecho del Trabajo: tendencias y límites de la deslaborización. En VV.AA ALARCÓN, M. Y MIRÓN, Mª Coord.). El trabajo ante el cambio de siglo: un tratamiento multidisciplinar. Madrid,

17 BAYLOS, P. Derecho del Trabajo. Un modelo para armar. Madrid, BAYON CHACÓN, G: El concepto de dependencia en el Derecho del Trabajo, Revista de Derecho Privado, Junio CASAS BAAMONDE Mª E. Las transformaciones del trabajo y de las relaciones colectivas, Relaciones Laborales. 1997, núm. 22 CASAS BAAMONDE Mª E. Y VALDÉS DAL-RE, F. Diversidad y precariedad de la contratación laboral en España. Relaciones Laborales, números 7 y 8. CASAS BAAMONDE, Mª E. Las transformaciones del Derecho del Trabajo y el futuro del Derecho del Trabajo en VV.AA (Coord. ALARCON, M. Y MIRON Mª. M.) El trabajo ante el cambio de siglo: un tratamiento multidisciplinar. Madrid, CAVAS, F. Diversificación versus uniformidad en el Derecho español del trabajo, Revista Especializada del Derecho del Trabajo, Núm PÁG Portal Westlaw: 17

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