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1 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 7 Nº de Recurso: 2498/2003 Nº de Resolución: Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: JOSE DIAZ DELGADO Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: El TS desestima el recurso de casación contra la Sentencia que estimó el recurso promovido por el Sindicato de Trabajadores y Trabajadoras de la enseñanza de La Rioja contra la vía de hecho consistente en su exclusión de la Mesa General de Negociación, reconociendo el derecho del Sindicato actor a ser miembro a todos los efectos de la misma. Es correcta la interpretación de la Sala de Instancia, al señalar que habiendo quedado acreditado que el actor había obtenido en las elecciones anteriormente celebradas un porcentaje superior al 10% de los representantes para Delegados y Juntas de Personal, el hecho de que con motivo de un traspaso de servicios posterior del Estado a la Comunidad Autónoma se haya reducido dicho porcentaje no debe impedir la presencia de dicho Sindicato en la Mesa de Negociación. Señala el TS que los Tribunales han de interpretar las normas constitucionales en el sentido más favorable a los derechos fundamentales, y dado que, los participantes en una mesa pueden tener una representación inferior proporcionalmente al número de electos en las elecciones sindicales, es más conforme con el derecho de participación sindical, mantener el derecho de participación de quien lo obtuvo legítimamente en las urnas, que no impide el derecho de participación de los demás sindicatos, que negarla, en base a una perdida virtual de representación que solo se constatará en unas nuevas elecciones. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil siete. Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen el recurso de casación número 2498/2003, que pende ante ella de resolución, interpuesto por el Abogado del Estado, contra sentencia de fecha 23 de enero de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 368/2002, interpuesto y seguido por el procedimiento de protección especial de los derechos fundamentales, contra la actuación en vía de hecho de los miembros actuales de la Mesa General de Negociación de la Comunidad Autónoma de La Rioja, plasmada en el Acta n 1/2002, correspondiente a las reuniones de 2, 6 y 8 de mayo de la Mesa General de Negociación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja por la que se modifica la composición de la misma, excluyendo a la recurrente, por suponer una vulneración y lesión del derecho a la libertad sindical que consagra el artículo 28.1 de la Constitución Española. Ha sido parte en defensa de la legalidad el Ministerio Fiscal. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La Sentencia antes citada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja dice en su parte dispositiva lo siguiente: "Fallamos: Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª María Teresa Zuazo Cereceda, en nombre y representación del SINDICATO DE TRABAJADORES Y TRABAJADORAS DE LA ENSEÑANZA DE LA RIOJA contra la vía de hecho consistente en su exclusión de la Mesa General de Negociación, y, en consecuencia, la declaramos contraria a Derecho, reconociendo el derecho del Sindicato actor a ser miembro a todos los efectos de la misma, anulándose el contenido del Acta 1/2002, en los acuerdos que sean contrarios a esta resolución, desestimándose el resto de pretensiones de la demanda. No se hace imposición de costas". 1

2 Dicha sentencia se fundamenta esencialmente en que habiendo quedado acreditado que la recurrente había obtenido en las elecciones anteriormente celebradas un porcentaje superior al 10% de los representantes para Delegados y Juntas de Personal, el hecho de que con motivo de un traspaso de servicios posterior del Estado a la Comunidad Autónoma se haya reducido dicho porcentaje no debe impedir la presencia del Sindicato recurrente en la Mesa de Negociación. SEGUNDO.- Por escrito de 14 de mayo de 2003, por el Procurador Don Jorge Deleito García, en nombre y representación de la Comunidad Autónoma de la Rioja, se formula escrito de interposición del presente recurso en el que al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa alega incongruencia omisiva en la sentencia al considerar que se ha dictado con infracción de las normas que regulan estos actos procesales, al entender que existe contradicción entre el fundamento primero, en que se reconoce que el sindicato recurrente no tenía ya el 10% de la representación, y en el fundamento jurídico Tercero, que considera que no es admisible que el porcentaje superior al 10% se altere como consecuencia de un traspaso de servicios posterior a la Rioja. En base igualmente a este artículo 88.1.c) se dice que se han vulnerado las normas que rigen los actos y garantías procesales, al haber denegado el interrogatorio solicitado de la propia parte, admitiendo en suplica que era posible dicha prueba, pero que era innecesaria para la resolución del recurso. Con cita del artículo 88.1.d) de la ley jurisdiccional, alega, como tercer motivo, vulneración de la jurisprudencia y del ordenamiento jurídico, en concreto la violación de los artículos 30 de la Ley 9/1987 y 28 de la Constitución Española. Como motivo cuarto y al amparo del artículo 88.1.d) de dicha Ley, alega, vulneración del ordenamiento jurídico, en concreto la Disposición Adicional 4ª de la ley 9/1987 de órganos de representación y participación en las Administraciones Públicas, en relación con la Disposición Adicional 1ª de la Ley Orgánica 11/1985, de Libertad Sindical. Finalmente, como motivo quinto, alega vulneración de la jurisprudencia. TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en escrito de fecha 4 de julio de 2005, formula escrito de oposición al recurso, al considerar que no se da ninguno de los motivos alegados por la recurrente. CUARTO.- Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 18 de abril de 2007, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado, FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La sentencia recurrida parte de la siguiente premisa fáctica: 1.- El Sindicato recurrente, en las elecciones celebradas el 19 de Noviembre de 1998 a Órganos de representación de los funcionarios públicos de la Comunidad Autónoma de La Rioja, obtuvo un total de siete representantes en el ámbito de los funcionarios docentes no universitarios, alcanzando una representación superior al 10%. 2.- Según los resultados derivados en el susodicho proceso electoral en las Juntas de Personal, se constituyó la Mesa General de Negociación en sesión de fecha 25 de Marzo de Con la asunción de competencias por la Comunidad Autónoma de La Rioja en materia de sanidad, se produjo la integración de un número considerable de funcionarios representados por sus respectivos Sindicatos en una Junta de Personal del área de Salud, que se integró entre los órganos de representación en el ámbito de la Comunidad Autónoma, pasando de tres a cuatro Juntas de Personal, lo que supuso que de sesenta y tres miembros que sumaban en las tres Juntas de Personal se acrecentara a ochenta y seis miembros con la nueva Junta, de tal manera que la representación del Sindicato actor se situó en un porcentaje de representatividad del 8'13%. 4.- En sesión de 2 de Mayo de 2001, se constituyó la Mesa General de Negociación, con la nueva composición, siendo citadas al efecto las cuatro organizaciones sindicales que, tras la incorporación de 2

3 nueva Junta de Personal, superaban el 10% de representantes en las Juntas de Personal, quedando fuera de la misma el Sindicato de Trabajadores y Trabajadoras de la Enseñanza de La Rioja, que no fue citado para participar en la sesión. SEGUNDO.- Entrando ya en el concreto análisis de los motivos alegados por la recurrente, el primero, en base a lo dispuesto en el artículo 88.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, consiste en la alegación de incongruencia omisiva en la sentencia al considerar que la se dictado con infracción de las normas que regulan estos actos procesales, al entender que existe contradicción entre el fundamento primero, en que se reconoce que el sindicato recurrente no tenía ya el 10% de la representación, y en el fundamento jurídico Tercero que considera que no es admisible que el porcentaje superior al 10% se altere como consecuencia de un traspaso de servicios posterior a la Rioja. Dicho motivo ha de rechazarse, pues es evidente que lo que mantiene la sentencia, como la propia recurrente afirma al articular otros motivos, es que, demostrado que el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA ENSEÑANZA DE LA RIOJA (STE RIOJA), había obtenido en las anteriores elecciones sindicales celebradas un porcentaje superior al 10% de representación, su presencia en la mesa de negociación era necesaria, hasta que se celebraran nuevas elecciones, pese a que, como consecuencia de la integración de un gran número de funcionarios, procedentes de un traspaso de servicios a la Comunidad, dicho porcentaje hubiera descendido al 8,13%. TERCERO.- Igualmente, en base al artículo 88.1.c) de la ley jurisdiccional, se dice que se han vulnerado las normas que rigen los actos y garantías procesales, al haber denegado el interrogatorio solicitado de la propia parte, admitiendo en suplica que era posible dicha prueba, pero que era innecesaria para la resolución del recurso. También ha de ser rechazado este motivo de casación, pues es evidente que, en los términos dichos en el anterior fundamento jurídico la cuestión a dilucidar es exclusivamente jurídica, por lo que habiéndose resuelto en el Auto que rechazaba la suplica contra la admisión de la prueba que esta era innecesaria, no aparece vulnerada norma procesal alguna, y en concreto los preceptos alegados por la recurrente, los artículos 60.3 y 79.2 de la ley jurisdiccional, en relación con el de la Ley Orgánica del Poder Judicial. CUARTO.- Con cita del artículo 88.1.d) de la ley jurisdiccional, alega la recurrente, como tercer motivo, vulneración del ordenamiento jurídico, en concreto la violación de los artículos 30 de la ley 9/1987, en relación con los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, y del 28 de la Constitución Española. Sostiene la recurrente que la sentencia impone en la mesa de negociación la presencia de un sindicato que no alcanza el 10% de representación y, en consecuencia vulnera el derecho de negociación colectiva, como derivado del de libertad sindical, imponiendo a la Administración un interlocutor no legitimado y a los sindicatos legitimados un compañero de negociación que no tiene la representación legalmente requerida. Dispone el artículo 30 de la Ley 9/1987 que: "La negociación colectiva y la participación en la determinación de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos se efectuará mediante la capacidad representativa reconocida a las Organizaciones Sindicales en los artículos 6,3 c); 7,1 y 7,2 LOLS y lo previsto en este capítulo. A este efecto, se constituirán Mesas de negociación en las que estarán presentes los representantes de la Administración Pública correspondiente y las Organizaciones Sindicales más representativas a nivel estatal y de la Comunidad Autónoma, así como los Sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 o más de los representantes en las elecciones para Delegados y Juntas de Personal." De este precepto, y de los allí citados de la LOLS, se desprende que los interlocutores con la Administración serán los que tengan la condición de sindicatos más representativos (tengan o no un determinado porcentaje en el ámbito territorial de la mesa de negociación), y aquellos que, no teniendo dicho carácter, sin embargo hayan obtenido en las elecciones sindicales, celebradas en el ámbito de representación de la mesa, más de un 10% de los votos. De ahí se deduce que para ser interlocutor no es condición sine qua non el superar en las elecciones sindicales un 10% de representación, siempre referido, al ámbito de la mesa de negociación, de tal suerte que el derecho a la negociación colectiva garantiza la participación de quienes han obtenido ese mínimo, pero no una correlación de fuerzas proporcional al porcentaje de representación, pues las organizaciones sindicales más representativas, por mandato legal, 3

4 tienen derecho a estar presentes en dicha negociación, aun no alcanzando dicho porcentaje. Por otra parte, como sostiene el artículo 7.2 de la LOLS "Las organizaciones sindicales que aun no teniendo la consideración de más representativas hayan obtenido, en un ámbito territorial y funcional especifico, el 10 por 100 o más de delegados de personal y miembros de comité de empresa y de los correspondientes órganos de las Administraciones públicas, estarán legitimadas para ejercitar, en dicho ámbito funcional y territorial, las funciones y facultades a que se refieren los aps. b), c), d), e) y g) núm. 3 art. 6, de acuerdo con la normativa aplicable a cada caso". Es decir, tanto este precepto, como el artículo 30 de la Ley 9/1987 habla de porcentajes obtenidos en elecciones sindicales, no de porcentajes reales existentes en un determinado momento. Por ello la sentencia impugnada no infringe estos preceptos, sino que hace de ellos una interpretación ajustada a Derecho. QUINTO.- Como motivo cuarto y al amparo del artículo 88.1.d) de dicha Ley, alega vulneración del ordenamiento jurídico, en concreto la Disposición Adicional 4ª de la ley 9/1987 de órganos de representación y participación en las Administraciones Públicas, en relación con la Disposición Adicional 1ª de la Ley Orgánica 11/1985, de Libertad Sindical. La Disposición Adicional 1ª de la Ley Orgánica 11/1985, de Libertad Sindical dispone en su párrafo segundo que: "En materia de participación institucional se entenderá por momento de ejercicio el de constitución del órgano y, en su caso, el de renovación de sus miembros. En el supuesto de que el órgano correspondiente no tenga prevista una renovación periódica de los representantes sindicales, el sindicato interesado podrá solicitar en el mes de enero, y cada tres años a partir de esa fecha, su participación en el órgano correspondiente, aportando certificación acreditativa de su capacidad representativa". Pues bien, de esta previsión de renovación cada tres años, -que por cierto no habían transcurrido entre la primera constitución de la mesa y la segunda (en la que el mencionado sindicato de enseñanza no había sido llamado a formar parte) y ni siquiera dos, como se desprende de los hechos que relata la sentencia-, no se infiere que se tenga que alterar la proporción que se deriva del ultimo proceso electoral, sin la existencia de elecciones nuevas. Por su parte la Disposición Adicional 4ª de la Ley 9/1987 de órganos de representación y participación en las Administraciones Públicas dispone que :" Los sindicatos interesados deberán acreditar la representatividad necesaria para estar presentes en las Mesas de Negociación de las Administraciones Públicas y en el Consejo Superior de la Función Pública, en el mes de enero y cada dos años a partir de esa fecha, mediante la presentación del correspondiente certificado de la oficina pública, a los efectos de que pueda constatarse la existencia de la legitimación necesaria para estar presentes en los citados órganos". Es decir, reduce a dos años la obligación de acreditar la representatividad, pero esta acreditación no puede ser sino la derivada de la condición de Sindicato más representativo o la que se deriva del ultimo proceso electoral. En consecuencia, la única representatividad que podría certificarse al sindicato demandante, era la de haber obtenido en las ultimas elecciones más de un diez por cierto de representación. La interpretación que hace la recurrente en casación, de que aunque las elecciones son cada cuatro años, la representación ganada en las elecciones sindicales se puede perder por circunstancias excepcionales, aunque solo sea a efectos de participar en las mesas negociadoras, vacía el derecho sindical de quienes como el sindicato citado lo habían ganado democráticamente, sin base legal. En cualquier caso, como sostiene la recurrente, los Tribunales han de interpretar las normas constitucionales en el sentido más favorable a los derechos fundamentales, y dado que, como ya se ha dicho, los participantes en una mesa pueden tener una representación inferior proporcionalmente al número de electos en las elecciones sindicales, es más conforme con el derecho de participación sindical, el mantener el derecho de participación de quien lo obtuvo legítimamente en las urnas, -que no impide el derecho de participación de los demás sindicatos-, que negarla, en base a una perdida virtual de representación que solo se constatará en unas nuevas elecciones. Ha de desestimarse en consecuencia este motivo de casación. SEXTO.- Finalmente sostiene la recurrente que existe infracción de jurisprudencia, citando tres sentencias del Tribunal Constitucional, la 187/1987, 80/2000 y 224/2000, así como dos de Tribunales Superiores. Pero, sin entrar en el tema de que podría haberse realizado por la sentencia recurrida una interpretación distinta, pero no vulneración de la jurisprudencia, basta una lectura de las sentencias del Tribunal Constitucional citadas, que subrayan la configuración legal del derecho de libertad sindical, para comprender que en nada afectan al asunto que estudiamos, pues precisamente de lo que se trata no es de 4

5 discutir si la ley puede determinar el alcance del derecho fundamental, sino de interpretar la ley, y esto es lo que hemos hecho en los anteriores fundamentos jurídicos, en el sentido mantenido precisamente por la sentencia recurrida. SEPTIMO.- Procede no dar lugar al presente recurso de casación, sin expresa condena a la recurrente al abono de las costas procesales, al no haber comparecido la parte recurrida. FALLAMOS 1º.- No ha lugar recurso de casación número 2498/2003, interpuesto por el Procurador Don Jorge Deleito García en nombre y representación del Gobierno de la Rioja, contra sentencia de fecha 23 de enero de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 368/ º.- No ha lugar a condena en las costas procesales. Centro de Documentación Judicial Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. José Díaz Delgado, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario, certifico. 5