Ventas al gobierno. 1. Introducción

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1 CAPÍTULO XVI Ventas al gobierno 1. Introducción A fin de asegurar las mejores condiciones técnicas y económicas para la celebración de los contratos entre el gobierno federal y los particulares, la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP) y la Ley de Obras Públicas (LOP) 1 establecen las formas y los procedimientos a través de los cuales se debe elegir a la persona o empresa con la que se celebrará alguno de los contratos siguientes: a) Adquisición de bienes muebles (como equipo de oficina, automóviles, embarcaciones, aviones, etcétera); b) Arrendamientos de bienes muebles e inmuebles; c) Prestación de servicios (como limpieza de equipos de cómputo; abogados y contadores; suministro de café, etcétera); d) Adquisición de inmuebles (un edificio para establecer una secretaría de Estado); e) Construcción de obra pública (un edificio, una carretera, un puente, un monumento, etcétera). 285 Como se observa, prácticamente todos los contratos que celebra el gobierno federal con los particulares deben sujetarse a las formas y procedimientos establecidos en estas dos leyes en las que, no obstante, existen diferencias (especialmente por lo que hace a los plazos que se deben observar en los procedimientos). La regulación es muy similar, al grado de que en ambas se establecen las mismas tres formas o procedimientos de contratación. 1 Estas dos leyes son aplicables únicamente a las contrataciones celebradas por el gobierno federal. Por lo que hace a las contrataciones celebradas por los gobiernos locales, cada estado de la República tiene leyes equivalentes a éstas en las que se establecen los procedimientos y las formas de contratación que cada gobierno local debe llevar a cabo.

2 Antes de explicar cada una de estas formas, es importante verificar que la secretaría o dependencia pública con la que se pretende contratar tenga asignada en su presupuesto una partida destinada a realizar la operación que se pretende contratar, así como que el monto de esta partida sea suficiente, pues de no tener asignada tal partida o de no ser suficiente el monto de la misma no existe mecanismo jurídico alguno por el que se pueda obligar al Estado a pagar los montos adeudados. Para verificar estas circunstancias, las dependencias están obligadas a publicar su programa de contrataciones dos veces en su página de internet; la primera es en noviembre y en dicha publicación el programa es un estimado del año siguiente que no tiene carácter definitivo; a más tardar el 31 de marzo del año correspondiente se hace la publicación del programa definitivo. 2. Procedimiento de contratación 286 C A P Í T U L O X V I 2.1. Licitación pública Esta forma de contratación se plantea como la regla general y consiste en un concurso por el que, a través de la participación de diversos participantes, el Estado elige al que le ofrezca las mejores condiciones técnicas y económicas para celebrar el contrato de que se trate. El procedimiento puede ser nacional o internacional, dependiendo de la nacionalidad de las personas que participan en el concurso y del origen nacional o extranjero de los bienes que se van a adquirir. 2 El primer paso de la licitación pública inicia con la publicación de la convocatoria en la que, entre otra información, se señala el tipo de contrato que se quiere celebrar y los bienes o servicios que se pretende adquirir, dando así a conocer al público en general la intención del Estado de celebrar este contrato. El segundo paso consiste en la publicación de las bases de la licitación en las que, además de la información contenida en la convocatoria, se informa al licitante, entre otras cosas, sobre los términos y las condiciones en los que el contrato se celebrará, las especificaciones de los bienes o servicios que se pretenda adquirir, y la idoneidad y solvencia que debe tener el licitante para que así, en función de esta información, el particular decida participar o no en el procedimiento. En esta etapa recomendamos que los intere- 2 La licitación pública será necesariamente internacional en los casos siguientes: a) Cuando resulte obligatorio conforme a lo establecido en los tratados; b) Cuando, previa investigación de mercado por parte de la dependencia o entidad convocante, no exista oferta de proveedores nacionales respecto a bienes o servicios en cantidad o calidad requeridas, o sea conveniente en términos de precio; c) Cuando habiéndose realizado una de carácter nacional, no se presente alguna propuesta o ninguna cumpla con los requisitos a que se refiere la ley; d) Cuando así se estipule para las contrataciones financiadas con créditos externos otorgados al gobierno federal o con su aval.

3 sados revisen cuidadosamente la convocatoria a efecto de determinar la posibilidad de participar en la misma, para lo cual se debe analizar la descripción general de los bienes o servicios que sean objeto de la licitación y evaluar la capacidad para poder cumplir con la totalidad de lo ofertado. Después de la convocatoria existe una junta de aclaraciones en la cual los participantes pueden solicitar que todas las dudas que tengan respecto de las bases de la licitación, tales como el alcance de los servicios o las especificaciones de los bienes u obras, sean aclaradas. Con las respuestas dadas en esa junta se levanta un acta que se considera como integrante de las propias bases de la licitación y de la cual los participantes pueden solicitar una copia. En caso de que el particular decida participar en el procedimiento debe presentar, en las fechas indicadas en las bases, un sobre cerrado en el que habrá de incluir sus propuestas técnicas económicas a fin de que, en función de la oferta formulada por el licitante, el Estado decida quién ha hecho la mejor oferta y así adjudicarle el contrato. Como una cuestión práctica, cabe señalar que el procedimiento de licitación tiene un carácter sumamente formal, lo cual en muchas ocasiones da lugar a que las dependencias estatales descalifiquen a un participante por el hecho de no cumplir con ciertos requisitos formales. Por esta razón es importante que el participante al presentar su propuesta tome siempre en consideración los puntos siguientes: a) Representación. A pesar de que en las bases únicamente se exija carta poder simple para exhibir la propuesta, es recomendable que se adjunte copia certificada del poder otorgado ante notario público y revisar que dicho apoderado cuente con facultades para participar en un proceso de licitación y obligarse en representación del licitante; b) Partidas. La propuesta debe presentarse por todas aquellas partidas en que se quiera participar. En caso de que sea obligatorio presentar propuestas respecto de las partidas que se indique, deberán incluirse todas, sin eliminar ninguna de ellas; c) Domicilio para oír y recibir notificaciones. Deberá acompañarse la propuesta de un escrito en el que se señale el domicilio para oír y recibir todo tipo de notificaciones; d) Firma autógrafa. Es indispensable que la propuesta sea firmada autógrafamente por los licitantes o sus apoderados; e) Idioma. Las proposiciones deben presentarse siempre en el idioma español. Los anexos técnicos y folletos podrán presentarse en el idioma del país de origen de los bienes, siempre que sean debidamente acompañados de una traducción simple al español (no es necesaria la traducción por perito autorizado); f) Moneda. Debe señalarse en la propuesta la moneda en que se cotizará y efectuará el pago en la licitación, tal como se ha solicitado en las bases y sin incluir equivalencias. En los casos de licitación internacional en los que la convocante determine efectuar los pagos a proveedores extranjeros en moneda extranjera, los licitantes nacionales podrán presentar sus proposiciones en la misma moneda extranjera que determine la convocante. No obstante lo anterior, es importante tomar en cuenta 287 V entas al gobierno

4 288 C A P Í T U L O X V I que el pago que se realice en el territorio nacional debe hacerse en moneda nacional y al tipo de cambio vigente en la fecha en que éste se lleve a cabo; g) Propuestas alternativas. No se deben dejar abiertas las ofertas en la licitación, por lo que jamás deberán incluirse propuestas alternativas. Lo anterior es así porque ninguna de las condiciones de las bases podrá ser negociada y los bienes o servicios solicitados deben ofertarse exactamente; h) Propuestas conjuntas. La ley establece que pueden presentarse proposiciones conjuntas en las licitaciones sin necesidad de constituir una sociedad, siempre que se cumpla con lo siguiente: En la propuesta y en el contrato deben establecerse con precisión y a satisfacción de la dependencia las partes a que cada persona se obliga y la manera en que exigiría el cumplimiento de las obligaciones; Las partes deberán designar un representante a efecto de que éste pueda firmar la propuesta. Después de la presentación de propuestas la entidad gubernamental correspondiente, con objeto de dar transparencia al proceso, realiza una junta pública en la cual se abre el sobre que contiene la propuesta única. En dicha ceremonia se realiza un análisis cuantitativo de la documentación presentada con la oferta, verificando que se haya exhibido toda la documentación requerida. Posteriormente, después de que la entidad tiene la oportunidad de analizar económica y técnicamente las propuestas, se da a conocer a los participantes en otra junta pública el fallo que contiene el resultado de la evaluación de las propuestas. Finalmente, la firma del contrato debe celebrarse dentro de los 20 días posteriores a la notificación del fallo. Asimismo, debe otorgarse la garantía de cumplimiento dentro de los 10 días posteriores a la firma de dicho contrato. Cabe señalar que si durante el procedimiento de licitación alguno de los licitantes ha observado una irregularidad, ya sea en las bases, en la junta de aclaraciones o en la apertura de propuestas, que afecte el sentido del fallo de adjudicación, dicho licitante podrá presentar ante la Secretaría de la Función Pública una inconformidad en contra del fallo de adjudicación o de la violación observada durante el procedimiento, a fin de que esta sea subsanada Invitación a cuando menos tres personas Por diversas razones, pueden existir casos en los que resulte imposible o inconveniente para el Estado emitir una convocatoria e iniciar todo un procedimiento de licitación para celebrar un contrato con un particular. Ante esta circunstancia, la legislación mexicana ha previsto diversos supuestos en los que la secretaría o dependencia que pretenda

5 celebrar el contrato pueda optar por no llevar a cabo una licitación, sino una invitación a contratar o una adjudicación directa. 3 Entre los supuestos de mayor relevancia en los que puede llevarse a cabo una invitación para contratar a cuando menos tres personas, encontramos los siguientes: a) Cuando se pretenda adquirir un bien de una marca que sólo sea vendida por determinado o determinados distribuidores; b) Cuando se trate de servicios de consultoría, asesoría o investigación; c) Cuando se trate de equipo especializado o de sustancias químicas o biológicas necesarias para realizar una investigación; d) Cuando se trate de bienes usados; e) Cuando el contrato únicamente pueda celebrarse con determinadas personas por tratarse de obras de arte o titularidad de patentes; f) Cuando con motivo de desastres naturales, de no contratarse se pueda ocasionar una afectación a los servicios públicos, a la seguridad o a la salubridad de la nación; g) Cuando la contratación sea urgente, de manera que no exista el tiempo requerido para llevar a cabo un procedimiento de licitación; h) Cuando se realicen dos procedimientos de licitación y ambos hayan sido declarados desiertos tratándose de bienes y servicios, y un solo procedimiento cuando se trate de obras públicas; i) Cuando se trate de contratos para el diseño y la fabricación de prototipos; si las pruebas sobre los mismos son satisfactorias se formalizará el contrato para la producción de al menos 20 por ciento de las necesidades de la dependencia o entidad con un plazo de tres años; j) Cuando se trate de adquisiciones de bienes y servicios relativos a la operación de instalaciones nucleares. 289 V entas al gobierno En fin, siendo éstos los únicos supuestos en los que puede optarse por contratar mediante una invitación a cuando menos tres personas o mediante una adjudicación directa, en todos ellos se observa una razón justificada que remarca el carácter excepcional de estas dos formas de contratar Adjudicación directa A diferencia de la licitación y de la invitación a tres personas para contratar, en la adjudicación directa de un contrato no existe competencia alguna entre los posibles contratantes, por lo que el Estado debe ser mucho más cuidadoso en el momento de elegir a 3 Cuando se haya optado por realizar una invitación a contratar, ésta debe formularse a cuando menos tres personas.

6 la persona que va a contratar. No obstante lo anterior, los supuestos en los que se puede optar por realizar una adjudicación directa son los mismos por los que la secretaría o dependencia que va a contratar puede realizar la invitación a cuando menos tres personas para contratarlas. Como se observa, en función de todo lo expuesto, los particulares, ya sea nacionales o extranjeros, tienen en México una amplia interacción con el gobierno a fin de llevar a cabo proyectos económicos que beneficien tanto al particular como al Estado Los contratos gubernamentales 290 C A P Í T U L O X V I Una vez adjudicado un contrato de acuerdo con cualquiera de los tres procedimientos señalados con anterioridad, el particular está obligado a celebrarlo en los términos y las condiciones que la dependencia gubernamental le presente. Es decir, no existe posibilidad alguna de negociar con el Estado los términos del contrato. Únicamente en el caso de que el contrato correspondiente no se ajuste a los términos y condiciones especificados en las bases de la licitación o en el oficio de invitación correspondiente, el particular podrá oponerse a firmar el contrato. Es importante tomar en cuenta, en este contexto, que en muchas ocasiones las dependencias de facto modifican ciertos términos del contrato al requerir ciertos cambios en fechas de entrega o características de algunos servicios o bienes. En estos casos es recomendable siempre documentar dichas modificaciones, puesto que de no quedar evidencia escrita podría existir una controversia posterior en la cual se alegara que el contratista incumplió con los términos del contrato. Igualmente, es importante documentar en forma adecuada la oportuna entrega de los bienes o servicios, puesto que en múltiples ocasiones la deficiencia de dicha documentación da lugar a la imposición abusiva de penas por retraso de parte de las dependencias o entidades gubernamentales correspondientes. Por otra parte, cabe señalar que cualquier controversia que se suscite con motivo del cumplimiento del contrato se encuentra sujeta a lo dispuesto por la LAASSP o por la LOP, según sea el caso, e igualmente en forma supletoria a la legislación civil federal. Asimismo, las controversias que se presenten entre la entidad gubernamental y el particular son en principio resueltas por los tribunales federales, a menos que las partes hayan pactado someterse a un arbitraje (lo cual se encuentra previsto por la propia legislación como un método de solución de controversias válido). 3. Adquisiciones, arrendamientos, servicios y obras públicas en los estados y municipios de la República Mexicana En virtud de que México es una República de carácter federal, los estados que componen la Federación cuentan con sus propias leyes de adquisiciones y obras públicas para

7 la adquisición de bienes, contratación de arrendamientos o servicios y para la construcción de obras públicas en el ámbito local. En dichas leyes generalmente se repiten los mismos tres procedimientos fijados por la legislación federal (licitación pública, invitación restringida y adjudicación directa) e igualmente se otorga un medio de defensa para impugnar cualquier fallo desfavorable en dichos procedimientos, cuando el mismo resulte ilegal. En el plano municipal es frecuente que existan reglamentos o bandos que regulan de manera muy general la forma de adquisición de bienes, arrendamientos o servicios y las obras públicas. Dichos reglamentos prácticamente establecen procedimientos muy sencillos que se refieren a una autorización por parte del ayuntamiento del municipio para las operaciones cuyo monto sea considerable. En los demás casos, las contrataciones se hacen en forma libre y discrecional por las autoridades municipales, por tratarse de montos e importancia muy reducidos. 291 V entas al gobierno

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