Transcripción

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2 El tipo de las causas de justificación (II: las causas 8.ª I. La legítima defensa. 1. Concepto. 2. Fundamento. 3. Requisitos. II. El Estado de Necesidad. 1. Concepto. 2. Fundamento. 3. Requisitos. 4. La colisión de deberes. III. Cumplimiento de un deber. IV. Ejercicio legítimo de un derecho. Relevancia del consentimiento. Como hemos visto en la lección anterior, quien desestabiliza la situación de equilibrio de los bienes jurídicos e intereses, se ve obligado a tolerar una posible re-estabilización de esa situación proveniente del perjudicado. Esto es precisamente en lo que consiste la legítima defensa: el agredido injustamente se ve facultado a defenderse. Y si actúa así dentro de los límites de la racionalidad y ponderación, su conducta quedará justificada. La defensa legítima no es la única causa de justificación que conoce el Derecho. Hay otra, más general, el llamado estado de necesidad, que faculta a obrar para conjurar o evitar un peligro que se cierne sobre un interés protegido por el Derecho. También conoce el Derecho otras causas de justificación, como el cumplimiento de un deber, que faculta a lesionar intereses ajenos, si ello es necesario para salvaguardar intereses superiores. Obviamente se trata de casos extremos. También puede obrar como causa de justificación el ejercicio legítimo de un derecho. Como se explicó ya, la norma permisiva faculta a obrar (causa de justificación): es expresión de una norma que en situaciones excepcionales permite obrar. Ello es posible porque el Derecho se inclina a favor de un interés que se valora como preponderante (de más peso o entidad) frente a otro interés, que sin embargo ha de ceder. Se habla así de un deber de tolerancia del titular del interés que cede, a favor del titular del interés preponderante. La cuestión clave al referirnos a las causas de justificación en particular es saber valorar el interés preponderante. Para valorarlo, es preciso tomar en cuenta la situación en la que se hallaban los intereses antes de producirse la crisis o de surgir el peligro (el status quo ante). Así, no es igual que los bienes o intereses se hallen en equilibrio y de pronto un agente doloso agreda a otro y al agredir realice el tipo objetivo de una infracción penal. En ese caso, la desestabilización del status quo puede considerarse como máxima. Y en consecuencia las facultades de obrar que se conceden al agredido (o a un tercero en su favor: la «legítima defensa de terceros») serán también máximas. Quién empezó primero? (II) Vim vi repellere licet, se lee en el Digesto (D ; CASIO-ULPIANO): Es lícito repeler la fuerza con la fuerza, y desde entonces se ha reconocido en los diversos ordenamientos la facultad de defenderse frente a la fuerza incluso haciendo uso de la fuerza (Carta de las Naciones Unidas, 1945, art. 51). 123

3 8.ª El tipo de las causas de justificación (II: las causas Veámoslo en C.81, un caso de agresión ilegítima penal, que da lugar a amplias facultades de obrar del agredido frente al agresor. El agresor, por su parte, se ve obligado a tolerar la eventual defensa que provenga del agredido: es decir, no puede oponerse legítimamente a esa reacción. Eso es algo propio de la legítima defensa: a mayor desestabilización inicial, más amplias facultades de obrar. C.81 Caso de «los cinco disparos» «Sobre las 18,20 horas del día 26 de abril de 1999, cuando el acusado Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales, salía de su domicilio, sito en, fue abordado por Jesús, con el que horas antes había tenido un incidente en las inmediaciones de la citada vivienda, en el que tuvo que propinarle una patada y azuzar el perro que llevaba contra él, al amenazarle éste con un cuchillo. Tras intimidar Jesús con una pistola, del calibre 6,35 mm. que llevaba, efectuó un disparo contra éste [Luis], sin alcanzarle, produciéndose un forcejeo entre ambos, en el que consiguió Luis arrebatarle la pistola con la que de forma sucesiva realizó cinco disparos contra Jesús, que le alcanzaron [todos ellos] en las zonas corporales que después se expondrán [una en hemitórax izquierdo, dos en base del hemitórax izquierdo, una en muslo izquierdo y la quinta en brazo izquierdo]. Al recibir Jesús los dos primeros impactos cayó al suelo y esgrimió un cuchillo de forma amenazante contra Luis, realizando éste los tres últimos disparos y se fue del lugar hacia su domicilio... Una vez personadas en el lugar la policía nacional y la local, Jesús fue llevado en una ambulancia al hospital Príncipe de Asturias, de la citada localidad, donde le observaron una herida, presentando un pronóstico grave. Para la curación de las heridas precisó... El acusado Luis, que carece de antecedentes penales y policiales, era adicto a las substancias estupefacientes intervenidas desde hacía años, iniciando varios procesos de desintoxicación y padece un trastorno límite y antisocial de la personalidad, que aminora ligeramente sus facultades volitivas» (STS 7 de noviembre de 2003, ponente: Delgado García; RJ 7354). De los hechos descritos, cabe resaltar cómo en un primer momento Jesús amenaza con un cuchillo a Luis, tras haber mantenido una discusión. Poco después Jesús le amenaza con una pistola, con la que además efectúa un disparo fallido contra Luis. Luis se apodera de la mencionada arma, con la que realiza primero dos disparos contra Jesús, que le hicieron caer al suelo. Y ya en el suelo, siguió amenazando a Luis, ahora con un cuchillo. Es entonces cuando Luis dispara tres veces más contra Jesús. Los cinco disparos hicieron impacto en Jesús, que resultó con heridas de gravedad en distintas partes del cuerpo. Se nos pide analizar la responsabilidad penal de ambos sujetos, Jesús y Luis. Partiendo de que los hechos probados son esos, y no son 124

4 El tipo de las causas de justificación (II: las causas 8.ª susceptibles de modificación, podemos señalar lo siguiente. 1. En un primer momento del caso, Jesús amenaza a Luis, tras una discusión, con un cuchillo. Tanto discutir, como proferir amenazas verbales y gestuales, constituyen procesos humanos externos que son susceptibles de alternativas, pues existe autocontrol: nunca se discute o amenaza por efecto de una fuerza incontrolable, sino que se discute y amenaza mediante comunicación de palabras y gestos. Esto hace imposible negar la existencia de una conducta humana, pues es evidente el componente humano, y no meramente del hombre es decir, son susceptibles de autocontrol, de esos procesos externos. Lo mismo cabría decir del segundo momento del caso, en el que Jesús vuelve a amenazar a Luis. En los dos momentos del caso ambos llevan a cabo una conducta humana. A partir de aquí, conviene distinguir el análisis de cada momento y agente. 2. En el primer momento, la conducta de Jesús despliega un riesgo típicamente relevante del delito de amenazas, por cuanto esgrime un cuchillo contra Luis, y profiere frases intimidatorias. Como delito de mera actividad que es, no requiere que se cumpla el mal anunciado en la amenaza, sino que se consuma con la mera emisión de tales significados. Se cumple, pues, el aspecto objetivo del tipo de amenazas (art. 169). Dicho delito se realiza también dolosamente, pues nada se afirma que permita dudar del conocimiento del riesgo: toda persona conoce el significado de esgrimir un arma frente a otra persona adulta a la que se le anuncia un mal. El mal anunciado, a la vista del arma, de los antecedentes, el contexto, lo es de lesiones o muerte; y, a pesar de todo, Jesús lo anuncia. La conducta de Jesús en el momento inicial realiza objetiva y subjetivamente el tipo de amenazas (art. 169). 3. En este primer momento del caso, también Luis actúa, como hemos dicho. Veamos si dicha conducta es típica. Los hechos nos dicen cómo Luis tuvo que propinarle [a Jesús] una patada y azuzar el perro que llevaba contra él. Dicha conducta constituye el riesgo propio de la infracción de malos tratos o de vejación, al menos leve (art ). Se trata de una infracción que se consuma con la mera realización de la conducta, sin exigir una lesión efectiva separada de la acción (de mera actividad, por tanto). La conducta realiza el riesgo objetivo de tal infracción, y cabe deducir que subjetivamente también. Sin embargo, a la vista de que ha sido objeto de una amenaza por parte de su oponente, hay que preguntarse si entra en juego una posible situación de justificación. En concreto quedan justificados por legítima defensa la patada y el azuzar el perro contra Jesús? Para ello sería preciso que existiera primero una agresión ilegítima: me parece que se da, puesto que como ha quedado dicho, la conducta inicial de Jesús realiza objetiva y subjetivamente el tipo de amenazas. Además segundo se precisa que la reacción sea necesaria en términos racionales, esto es, que sea necesario defenderse, en abstracto, y que además lo sea en concreto: ante una 125

5 8.ª El tipo de las causas de justificación (II: las causas amenaza que parece seria, con un cuchillo, considero necesario en abstracto defenderse, pues nadie tiene por qué tolerar una intromisión antijurídica de tal entidad; defenderse con una agresión leve, como es la patada y el azuzar el perro contra él, no me parece que suponga ningún exceso, sino algo ajustado a la entidad de la agresión. Nada se dice tercero de una provocación previa a Jesús por parte de Luis. Por tanto, la conducta de Luis quedaría justificada por legítima defensa. 4. En el segundo momento del caso, no podemos llegar, en cambio, a la misma conclusión. Para mostrarlo analicemos la conducta de Jesús: ahora este pasa a intimidar con una pistola, con la que incluso llega a disparar contra Luis, sin alcanzarle. Dicha conducta puede entenderse típica, objetiva y subjetivamente, a efectos del delito de homicidio en tentativa, pero para ello necesitaríamos más datos (sobre la dirección del disparo ); en su defecto, podría constituir, al menos, delito de lesiones en tentativa, pues lo que sí se dice es que disparó contra Luis ( efectuó un disparo contra éste ). Dicha conducta no queda justificada, pues constituye una reacción contra la patada y el verse amedrentado por el perro, y ya hemos dejado dicho que esto último estaba justificado por legítima defensa. Y si estaba justificado, no cabe reaccionar a su vez en legítima defensa, pues no constituye una agresión ilegítima. Por tanto, el disparo de Jesús no está justificado. Frente a él sí cabe, en cambio, defenderse legítimamente. Luis se defiende: forcejean y se apodera del arma. Esto (forcejear y apoderarse de la pistola) quedaría justificado, por cuanto es necesario en abstracto y en concreto. A partir de entonces, Luis efectúa diversos disparos contra Jesús con el arma de este. Los cinco disparos no quedarían ya justificados. La razón es clara: aunque es necesario defenderse en abstracto (hay necesidad de defenderse) frente a los disparos de un agresor injusto, no hay en concreto necesidad de defenderse tanto como Luis se defiende. Obsérvese cómo Luis dispara dos veces, y ya en el suelo sigue disparando. Hubiera bastado para defenderse con salir corriendo con el arma, o amenazarle con disparar, o disparar incluso al aire, pero no el disparar una y otra vez contra Jesús. Y ello, aunque Jesús siguiera, desde el suelo, amenazándole con el cuchillo. Disparar cinco veces contra una persona despliega un riesgo objetivo de homicidio, abarcado, sin duda, por el dolo; puesto que no se realizó dicho riesgo en el resultado, se tratará de un homicidio en tentativa. La conducta de Luis en el segundo momento del caso no queda, por tanto, justificada, sino que es típicamente antijurídica: homicidio en tentativa. 5. Por lo que se refiere a la culpabilidad, sabemos que Luis era adicto a las substancias estupefacientes y padece un trastorno límite y antisocial de la personalidad, que aminora ligeramente sus facultades volitivas. El consumir drogas no es por sí solo un motivo para disminuir o hacer desaparecer la culpabilidad (en concreto, la 126

6 El tipo de las causas de justificación (II: las causas 8.ª imputabilidad), como tampoco lo es padecer determinada perturbación psíquica, sino que es preciso constatar en ambos casos que el consumo, o la adicción, o la alteración, produce un efecto de pérdida de la capacidad de acceder a las normas o, conociéndolas, de dirigirse conforme a ellas. La ligera aminoración de las facultades volitivas puede abonar la conclusión de que era parcialmente inimputable, pero no contamos con datos suficientes sobre el efecto de tal alteración en el proceso de motivación del agente mediante normas. No me parece, en cualquier caso, que la adicción o el trastorno sean de tal entidad que haga desaparecer dichas facultades, ni siquiera que permitan apreciar la eximente como incompleta. Su culpabilidad puede verse afectada, pero sólo para dar lugar a una atenuación ordinaria (art ª o 3.ª). La punibilidad no se ve afectada, por lo que será punible. En cuanto a Jesús, nada se nos dice de su posible falta de culpabilidad, por lo que habrá que afirmar que es culpable. Nada impide la punibilidad, por lo que será además punible. Conclusión: Jesús es responsable de un delito de amenazas dolosas consumadas (art. 169) y de un delito de lesiones en grado de tentativa (arts º y 16.1), en concurso real, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Luis es responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa (arts. 138 y 16.1), con atenuación de la pena (art ª o 3.ª). Cfr. además, C.71. Sin embargo, la situación propia de la legítima defensa sólo se da si en la situación de equilibrio del status quo ante aparece una agresión dolosa antijurídica penal. Eso no abarca todos los casos que pueden darse, pues también cabe hablar de agresiones no dolosas, agresiones no penales, intromisiones de menor entidad, en las cuales parece excesivo conceder amplias facultades de obrar a favor del perjudicado. Es lo que sucede, en cambio, en las situaciones de estado de necesidad. Ahora la situación de partida, el status quo de equilibrio inicial, se ve alterado, desestabilizado, por un factor, o bien antijurídico pero que no llega a ser tan grave como en la legítima defensa, o bien meramente natural. Es preciso distinguir en el estado de necesidad entre casos en los que la desestabilización proviene de un agente humano aunque éste no llegue a crear un riesgo penal, y los casos en que el peligro que amenaza proviene de la mera naturaleza. En el primer grupo de casos se habla de estado de necesidad defensivo, por su proximidad con la legítima defensa. Y ello porque hay también aquí una agresión proveniente de un tercero, aunque no sea la agresión que da lugar a la legítima defensa: el sujeto que obraría amparado por la eventual causa de justificación lo hace en cierto modo defendiéndose. En un segundo grupo de casos, se habla de estado de necesidad agresivo, para resaltar que quien 127

7 8.ª El tipo de las causas de justificación (II: las causas obra al amparo de esa causa de justificación está agrediendo intereses ajenos, por lo que se le permite muy poco para salvaguardar el interés en peligro; pero algo se le permite. Por eso, la diferenciación en la situación de partida entre ambos casos de estado de necesidad conduce también a diferencias en el margen de las facultades de obrar: en el estado de necesidad defensivo se faculta más que en el agresivo, puesto que en el primero hay una cierta desestabilización del status quo ante, mientras que en el segundo ésta no se da, y se permite muy poco. Por así decir: quien obra en situación de necesidad agresiva está facultado a obrar muy limitadamente, pues su conducta fácilmente desestabiliza el status quo. En C.82 se percibe fácilmente que el mal que se cierne sobre una persona en peligro no proviene ni de una agresión antijurídica penal de carácter doloso (no da lugar entonces a legítima defensa), ni de una agresión no penal o no dolosa (no da lugar tampoco a estado de necesidad defensivo), sino que surge de una enfermedad, tiene un origen natural. Por eso, puesto que la naturaleza no lleva a cabo conductas antijurídicas, no se está desestabilizando la situación. Si acaso, es quien obra en la situación de necesidad quien se arriesga a desestabilizar el equilibrio entre intereses. Por lo que se le permite obrar sólo muy limitadamente: en concreto, mientras su conducta se limite a causar un mal que sea relevantemente menor. Veámoslo. C.82 Caso «Gastritis» «El acusado José H.G., mayor de edad, había sido ejecutoriamente condenado en Sentencias de fechas y por sendos delitos contra la seguridad del tráfico, por Sentencia de fecha 3 de marzo de 1998 dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Zaragoza, condenado como autor de un delito contra la seguridad del tráfico a las penas de multa de cuatro meses y privación del permiso de conducir vehículos de motor y ciclomotores por un año y seis meses que tenía que cumplir desde el 8 de abril de 1998 hasta el 4 de octubre de No obstante el día 4 de octubre de 1998, sobre las horas fue sorprendido conduciendo el vehículo Z-...-AH, propiedad de Francisco Javier S. T. por la Vía de la Hispanidad de Zaragoza, incumpliendo así la condena que se le había impuesto, lo que realizó debido a que el propietario del vehículo le pidió que lo trasladase urgentemente a un centro sanitario, por tener un dolor abdominal muy agudo, accediendo el acusado a llevarle ante esta situación de emergencia. Son hechos probados que Francisco Javier el día de autos sintió un dolor agudo y repentino en la zona abdominal, y solicitó de José que le trasladase a un centro hospitalario. Ante la petición de su amigo José comprobó de visu que Francisco Javier tenía muy mal color. Se apunta en la Sentencia que cuando intervino la policía, Francisco Javier estaba en el lugar 128

8 El tipo de las causas de justificación (II: las causas 8.ª mientras se practicaban las diligencias, y le comentó al policía que estaba muy mal. En el hospital se le diagnosticó una gastritis. Al barrio donde se inició el viaje difícilmente acuden taxis, como no sean avisados por teléfono, por la conocida conflictividad de la zona» (SAP Zaragoza, nº 274/1999, Secc. 3.ª, de 15 junio; ARP 2263). A. De los hechos se destaca que José es detenido por la policía conduciendo un vehículo de motor aunque pesaba sobre él la prohibición de conducir en ese momento. José conducía para llevar a un amigo a un centro hospitalario por presentar éste un dolor abdominal agudo. B. Debemos analizar la responsabilidad penal de José por un delito de quebrantamiento de condena. Teniendo en cuenta los hechos que se señalan son como se relata, procede señalar lo siguiente. José es detenido mientras conducía un vehículo, infringiendo así la prohibición que pesaba sobre él. El hecho de conducir sólo es posible mediante un proceso humano, externo y con alternativas, o autocontrol (frenar, acelerar, girar el volante...). No puede tratarse de un acto del hombre, sino humano : José realiza una conducta humana. Debemos analizar ahora si esa conducta de conducir un vehículo existiendo una condena que le prohibía hacerlo es típica. Efectivamente, conducir un vehículo de motor cuando la condena consiste precisamente en la prohibición de conducir crea un riesgo típicamente relevante de quebrantamiento de condena (existiendo una prohibición de conducir vehículos, se sienta al volante de uno y lo pone en marcha): art Se trata de un delito que consiste en la mera infracción o conducta, sin que se precise producirse un resultado separado espacio-temporalmente, por lo que la mera creación de ese riesgo es ya típica en sentido objetivo a esos efectos. Por tanto, se cumple el aspecto objetivo del tipo de quebrantamiento de condena. Dicho delito se realiza también dolosamente, pues todo indica que José conocía perfectamente que sobre él recaía una condena de privación del permiso de conducir vehículos de motor, lo que le impedía conducir legalmente; como conocía también que se ponía al volante y que accionaba el arranque del motor. Tenía, por tanto, perfecto conocimiento del riesgo exigido para ese tipo. La conducta de José realiza objetiva y subjetivamente el tipo de quebrantamiento de condena del art. 468 CP. José fue sorprendido conduciendo el vehículo de su amigo, a pesar de que tenía un condena de privación del permiso de conducir. Ya hemos dicho que la conducta puede calificarse como típica. Ahora bien, no pueden obviarse las circunstancias tan especiales en las que José se decide a conducir un vehículo y es que su amigo, con claras muestras de encontrarse mal, le había pedido que le llevara a un centro hospitalario (en la clara imposibilidad de ser el propio enfermo el que condujera). Hay que ver si José se encontraba en un 129

9 8.ª El tipo de las causas de justificación (II: las causas estado de necesidad que justificara el quebrantamiento de su condena. La base del estado de necesidad se halla en la crisis para dos bienes jurídicos: un peligro inminente de lesionar un bien jurídico y la imposibilidad de evitar esta lesión si no es sacrificando otro bien jurídico. Parece claro que en el caso que estamos analizando hay una colisión entre dos bienes jurídicos. Por un lado, el respeto de la Administración de Justicia y, por otro, la salud de su amigo. En primer lugar, el estado de necesidad justificante exige la presencia de esa crisis, sin posibilidad de superarla de otro modo. Con otras palabras: que el sujeto se encuentre en una situación de efectiva necesidad (un mal inminente e inmediato). Para determinar si la acción era o no necesaria hay que tener en cuenta así lo señala en sucesivas sentencias el Tribunal Supremo si era inevitable, esto es, si no existía otra solución alternativa menos costosa que evitara el conflicto. Recuérdese cómo se dice que en el barrio donde suceden los hechos no era fácil encontrar un taxi por la conflictividad de la zona. Es por ello que nos inclinamos a decir que no era fácil una alternativa. En segundo lugar, para que la lesión de este otro bien jurídico no sea antijurídica, esto es, contraria a Derecho, el mal causado no debe ser mayor que el que se trate de evitar. Esto es lo que se conoce como la cláusula de ponderación. Esta cláusula no compara tanto los bienes jurídicos en colisión, como el mal que con la conducta del sujeto se causa. Esta comparación debe hacerse en cada caso concreto para calibrar cuál es el daño mayor. Centrándonos en el caso que nos ocupa, podríamos calificarlo como un ejemplo de estado de necesidad agresivo, pues el mal que se pretende evitar viene causado por la naturaleza (la dolencia que sufre Francisco Javier). En estos supuestos de estado de necesidad agresivo la cláusula de ponderación se interpreta de manera más restrictiva que en los casos de estado de necesidad defensivo. Tratándose de un estado de necesidad agresivo, como hemos señalado, el mal que se causa debe ser relevantemente menor que el que se trata de evitar. La pregunta clave es si el mal que José causa (la lesión de la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial mediante el quebrantamiento de la condena) es relevantemente menor que el mal que se pretende evitar (la lesión de la salud de su amigo). Puede afirmarse que el mal que causa es, efectivamente, de una considerable menor entidad que el que pretende evitar, pues el Ordenamiento valora en más la salud de las personas que la obediencia a las resoluciones judiciales. Si dichas resoluciones, además, no son en temas absolutamente vitales o esenciales (la condena no es de privación de libertad, no se trata de un preso peligroso para vidas ajenas ), puede defenderse que quebrantar la condena es relevantemente menor que el riesgo para la salud de 130

10 El tipo de las causas de justificación (II: las causas 8.ª Francisco Javier. Se precisa finalmente que el sujeto no haya provocado intencionadamente la situación. José no provoca la situación, no crea la enfermedad, sino que se limita a afrontarla. Por último, se precisa que el sujeto que lesiona el bien jurídico, no esté obligado por su oficio o cargo a asumir los efectos del mal pendiente o actual y José no tiene oficio o cargo que le obligue a sacrificarse. Por tanto, se dan todos los requisitos para poder apreciar la existencia de la causa de justificación de estado de necesidad. Puede afirmarse que la conducta de José quedaría amparada por el estado de necesidad justificante. Puesto que la conducta resulta justificada, no es preciso cuestionarse la culpabilidad ni la punibilidad. C. Conclusión: José lleva a cabo una conducta (quebrantamiento de condena) justificada por estado de necesidad, por lo que queda impune. Cfr. también C.92. Las situaciones de necesidad hasta ahora tratadas se referían a una crisis para los bienes jurídicos o intereses que provienen de conductas agresivas o de la mera naturaleza. Pero hay también casos en que esa crisis se desencadena porque un sujeto se halla obligado a actuar en virtud de una norma. Así, un funcionario de policía se ve obligado por la ley a perseguir un robo. Pero en el cumplimiento de ese deber (cuya infracción es incluso sancionable penalmente) es claro que van a surgir colisiones con intereses o bienes de terceros: el propio sujeto que es detenido o amonestado por el policía ve restringidos sus derechos. Nos preguntamos entonces si el cumplimiento de ese deber faculta a lesionar o restringir los derechos de terceros, y con qué límites. Se trata de un caso de situación de necesidad con reglas de ponderación propias. En concreto, hablamos entonces de colisión de deberes, para resaltar que sobre un mismo agente recaen dos deberes de imposible cumplimiento simultáneo: si cumple uno, incumple entonces y a la vez el otro; y si deja de cumplir uno, incumple también el otro. Haga lo que haga el agente, incumple un deber. Surgen entonces tres situaciones posibles: colisión de dos deberes de actuar, de dos deberes de no actuar, de uno de actuar y uno de no actuar. Se trata también de una situación de crisis: dos intereses (para los que se hallan previstos sendos deberes) se ven en conflicto. Cómo actuar? Qué hacer? Veámoslo en C

11 8.ª El tipo de las causas de justificación (II: las causas C.83 Caso «Cabo Noval» «Se declara probado que el día 13 de Febrero de 1.990, en el Acuartelamiento de Cavo Noval (Asturias), se produjo un incidente, relacionado con la disciplina, entre el Sargento D. José R.C. y el soldado D. Javier R.G. Hecho ocurrido en el interior de los locales de la 3ª Compañía del IV BIAT del Regimiento Príncipe nº 3. A continuación temporal inmediata de lo anterior, y toda vez que el Sargento D. José R.C. había decidido llevar al soldado D. Javier R.G. al Botiquín, siendo aproximadamente las 22,30 horas, y a tal fin salieron juntos de los locales de la Compañía; al pasar delante del personal de tropa que se encontraba a la espera de la lista de control nocturno, el soldado se resistió a ir al Botiquín a la vez que empezó a proferir contra el Sargento las frases hijo de puta, pégame aquí abajo como hiciste arriba si tienes huevos, me cago en tu puta madre ; ante esto el Sargento D. José R.C. le propinó al soldado D. Javier R.G. dos golpes con la mano abierta, bofetadas, de tal manera que el soldado R. sufrió una ligera contusión de pómulo derecho, de pronóstico leve, que no ha necesitado como tratamiento más que una pomada antiinflamatoria. El soldado R. fue llevado al Botiquín por otro Suboficial que accidentalmente pasaba por allí, mientras que el Sargento D. José R.C. procedió a pasar la lista de control nocturno de su Compañía.- Por estos hechos, se le impuso al Sargento D. José R.C. el correctivo de represión» (STS 9 de marzo de 1992, ponente: Rodríguez Santos; RJ 2522). Respecto a estos hechos considerados probados es preciso efectuar una observación previa: por la calidad de los sujetos intervinientes, se trata de un caso en el que el código penal común debería ceder ante el código penal militar (que no es objeto de estudio en esta asignatura). Intentaremos resolver el caso, por razones académicas, sin hacer mucha referencia a una concreta legislación positiva (obsérvese además cómo la fecha de los hechos es anterior a la de entrada en vigor del actual código). Destaquemos en el relato de hechos probados lo siguiente: un superior jerárquico militar, entre cuyos cometidos se halla el mantenimiento del orden y la disciplina, recibe de parte de un soldado diversos insultos que no parecen leves en el contexto concreto. Ante lo cual, el superior propina al soldado dos bofetadas que provocan tan sólo una ligera contusión en un pómulo, de pronóstico leve, que no necesitó tratamiento. No nos interesa ahora la conducta del soldado que insulta ni, puesto que no se narra, lo que provocó la ira e insultos del soldado. Nos centraremos en cambio en la conducta del superior: reaccionar con dos bofetadas a unos insultos. En concreto, nos preguntamos por la responsabilidad de JRC por dicha conducta. No cabe negar que JRC actúa en sentido jurídico-penal, puesto que la reacción no puede conceptuarse como un movimiento reflejo: 132

12 El tipo de las causas de justificación (II: las causas 8.ª nada se dice de que a un impulso físico siguiera un movimiento corporal incontrolado, sino uno susceptible de autocontrol. No parece que su reacción airada o impulsiva sea de tal entidad que sea fruto de un mero movimiento reflejo, acto del hombre (lo que se suele calificar como un «calambre»). Es más, a uno (primera bofetada) sigue otro, que JRC bien podía haberse ahorrado. Concurre por tanto en el proceso en el que JRC se ve inmerso los elementos necesarios para hablar de una conducta en sentido jurídico-penal. La situación airada en la que responde a una provocación, podría tenerse en cuenta después en sede de otras categorías de la teoría del delito. Respecto a su relevancia típica, y centrándonos en las dos bofetadas y sus efectos, hay que decir, simplificando, que encierran un riesgo típicamente relevante a efectos de las infracciones de lesiones y de vejación, ambas de carácter leve. En efecto, propinar una bofetada a alguien, en público, y con tal intensidad que es susceptible de causar una inflamación no parece que pueda concebirse como un riesgo típico del delito de lesiones, pero sí de una falta de lesiones, y de una vejación leve. Es preciso además constatar si dicho riesgo se realiza en el resultado: en cuanto al riesgo de lesionar, la mínima inflamación es el resultado que cabe esperar las personas se abstengan de causar con sus acciones lesivas; y puesto que nadie más aparece en el relato de hechos, ni siquiera la propia víctima, que hubiera podido agravarlo, hay que aceptar que dicho resultado es atribuible sólo a la conducta de JRC. Por otra parte, respecto al riesgo de la leve vejación no es preciso exigir imputación del resultado a la conducta, pues se trata de una infracción de mera actividad: la sola conducta de molestar a otro realiza el tipo, sin que sea preciso producir algo más externo y separado de la conducta. Ambas infracciones guardan cierta semejanza, de manera que por concurrencia de normas (concurso de normas o de leyes) y para evitar una sanción desproporcionada bastaría con entender realizada una sola de ellas: la vejación leve, por ejemplo. Aceptamos entonces que la conducta de JRC realiza el tipo objetivo de una vejación leve. En cuanto a si realiza también el tipo subjetivo, bastaría con comprobar si el riesgo objetivo de su conducta es objeto de representación por JRC. Todo parece indicar que si sabe que tiene delante al alcance de la mano a una persona viva, que como todo el mundo sabe no desea en absoluto recibir golpes, y que él mueve su brazo repentinamente contra ella, no tiene más alternativa que saber que está golpeando a una persona. Y como el riesgo objetivo del tipo de vejaciones consiste en molestar o incomodar a alguien, JRC sabe que está realizando ese riesgo. Su conducta realiza el tipo subjetivo de una vejación leve. Más allá de constatar la tipicidad objetiva y subjetiva de la conducta, es preciso afirmar que es antijurídica, es decir que no concurre una causa de justificación. A los impulsos del soldado reacciona JRC con una agresión física como ya sabemos. Esta dinámica de reacción 133

13 8.ª El tipo de las causas de justificación (II: las causas frente a unos insultos plantea si nos hallamos ante una provocación que dé lugar a legítima defensa o estado de necesidad. En cuanto a la legítima defensa, entiendo que se da una agresión ilegítima (insultar de esa manera puede ser constitutivo de una infracción penal dolosa idónea para afectar a la buena fama y honor de otra persona: injurias), pero no me parece adecuada la reacción. Y ello porque afectar a la integridad física parece ser excesivo; si además tenemos en cuenta que en un contexto militar como ése, frente a unos insultos lo procedente es aplicar los correctivos militares (un arresto, por ejemplo), se hace innecesario (falta de necesidad abstracta) recurrir al uso de la fuerza física. Pero si la defensa no es legítima cabría plantearse si quedaría amparada por la causa de justificación de estado de necesidad. El estado de necesidad exige como situación previa una crisis para los bienes jurídicos no superable o conjurable de otro modo que lesionando bienes o intereses ajenos, o infringiendo deberes (modalidad de estado de necesidad: colisión de deberes). Si dejamos de lado la cuestión de la legítima defensa ya tratada en el anterior párrafo, el caso podría enfocarse como un intento de mantener el orden entre los soldados (no se olvide que están presentes varios, durante el recuento cuartelario) que conduce a infringir el deber de no lesionar a otra persona. En efecto, sobre JRC recaen dos deberes: uno, como militar encargado de esa tropa de mantener el orden y la disciplina (art. 137 del código penal militar); y otro como militar y civil de no lesionar ni vejar a nadie (en los códigos penales común y militar). Se trata de un deber de actuar (positivo) frente a uno de no actuar (negativo) de imposible cumplimiento simultáneo: al parecer, si mantiene el orden, lesiona; y si no lesiona no cumple su deber de mantener la disciplina. Eso es lo propio de las situaciones de colisión de deberes: no es posible cumplir los dos deberes simultáneamente pues cualquiera de ellos hace incumplir el otro. El caso puede resolverse si se tiene en cuenta que no hay deber realmente de actuar si al hacerlo se incumple un deber de no actuar: en principio, prevalece el deber de no actuar frente al de actuar. Por lo que JRC no tenía en ese caso el concreto deber de mantener el orden si el único medio a su alcance es lesionar a alguien. Luego si actúa lesionando (vejación leve) infringe el deber de no lesionar a otro. Por tanto, su conducta no queda justificada: es antijurídica. Que el sujeto agente sea además culpable de esa conducta típicamente antijurídica es otra cuestión. No se duda aquí de la imputabilidad de JRC (nada se dice sobre una posible enfermedad o intoxicación ) ni del conocimiento que tiene de la prohibición de molestar o lesionar a otros. Pero cabe en cambio abordar si le es exigible o no una conducta diversa a la de golpear o, en cambio, no caben excusas para dejar de respetar al soldado insultante. La inexigibilidad de una conducta distinta permite dejar de imputar en concreto a un agente su conducta antijurídica si en ese caso concreto 134

14 El tipo de las causas de justificación (II: las causas 8.ª y con esas particulares circunstancias el Ordenamiento puede dejar de castigarle. Se tienen en cuenta sus concretas circunstancias (extraña motivación, presión psíquica ) además de la no necesidad, o una menor necesidad, de castigar ese particular caso (si se deja impune su conducta no se provocan nuevos delitos de manera relevante). Ha de observarse que estos casos presuponen también una situación de crisis para los bienes jurídicos: dos bienes o intereses entran en conflicto. Pero falta la ponderación y proporcionalidad propia de un estado de necesidad justificante: el agente obra contra Derecho, su conducta es antijurídica. No por eso lo sucedido es irrelevante para el Derecho, pues en algunos casos, las circunstancias del agente pueden afectar a la concreta imputación del hecho antijurídico al sujeto. Es lo que puede darse en este caso: JRC no está amparado por el Derecho, pero el contexto en el que se encuentra (provocación mediante insultos) pudo llevarle a una situación extrema de tensión en la que no se dejó gobernar por la norma de conducta. Es lo que sucede en los casos de estado de necesidad de carácter exculpante: a diferencia del de carácter justificante ya analizado en el párrafo anterior, ahora el problema no es del hecho sino del sujeto, de su motivación mediante normas en el caso concreto. En esas circunstancias cabe tomar en cuenta esas peculiaridades para considerar si el Ordenamiento puede dejar de imputarle su conducta, o considerar que su imputación es disminuida. En el caso planteado, me inclino a pensar que de un superior jerárquico con funciones de control y disciplina en un acuartelamiento cabe esperar una conducta más comedida o controlada, por lo que le es exigible otra conducta. En definitiva, JRC es culpable de dicha conducta de vejación leve. No sería descartable, sin embargo, una atenuación con base en un arrebato (art ª). En conclusión, JRC es autor culpable de una falta de vejación leve. Cfr. también C.92, C.113. A propósito de C.83 se ha planteado que hay situaciones de necesidad que no se resuelven a favor de uno de los intereses en juego, sino que mantienen la prohibición o, en su caso, prescripción de actuar. Se dice entonces que no dan lugar a una causa de justificación: la conducta será entonces antijurídica. Sin embargo, es posible tener en cuenta la situación de crisis (que en efecto existe) para dejar de imputar la conducta antijurídica al agente como culpable, o al menos para disminuir su culpabilidad. Se habla entonces de casos de inexigibilidad. Obsérvese que las situaciones de necesidad se toman en cuenta en sede de antijuricidad de la conducta, como también en sede de culpabilidad, como inexigibilidad (cfr. C.113), pero en cada caso por razones diversas. La inexigibilidad de otra conducta es un argumento que permitiría 135

15 8.ª El tipo de las causas de justificación (II: las causas dejar de imputar en concreto a un agente su conducta antijurídica. Y ello, porque en ese caso concreto, y con esas particulares circunstancias, el Ordenamiento puede dejar de castigarle. Se tienen en cuenta sus peculiares circunstancias (miedo, extraña motivación, presión psíquica ) además de que se entiende que no hay necesidad, o hay una menor necesidad, de castigar ese particular caso (si se deja impune su conducta no se provocarán nuevos delitos). También estos casos presuponen en efecto una situación de crisis para los bienes jurídicos. Pero falta la ponderación y proporcionalidad propia de un estado de necesidad justificante, por lo que el agente obraría contra Derecho, y su conducta sería antijurídica. Puesto que, en algunos casos, las circunstancias del agente pueden afectar a la concreta imputación del hecho antijurídico al sujeto, el caso no es irrelevante para el Derecho. Se habla entonces de estado de necesidad de carácter exculpante: ahora el problema no es del hecho, sino del sujeto, de su motivación mediante normas en el caso concreto. En esas circunstancias cabe tomar en cuenta esas peculiaridades para considerar si el Ordenamiento puede dejar de imputarle su conducta, o considerar que su imputación es disminuida. C.84 Inténtelo usted mismo! «Los acusados, José Carlos, nacido el 26/10/1981, Millán, nacido el 26/12/1980, José Enrique, nacido el 26/5/1975, y Iván, nacido el 15/11/1978, todos ellos sin antecedentes penales, sobre las 3 horas del día 17 de junio del año 2000, en la calle General Aizpuru de esta ciudad, después de fracturar un cristal de un vehículo de matrícula marroquí, propiedad de Luis Carlos, y cuando intentaban hacer un puente en el cableado eléctrico, fueron sorprendidos por su propietario, el cual salía de un Pub que se encontraba en las proximidades, acompañado por sus amigos Pablo, Pedro Jesús y Luis Angel. Al dirigirse éstos hacia los acusados, José Enrique sacó un estilete asestando una puñalada a Pedro Jesús, mientras que José Carlos esgrimiendo un machete se abalanzó contra Luis Angel, propinándole ocho puñaladas.» Como consecuencia de ambas agresiones, Pedro Jesús y Luis Ángel sufrieron lesiones de diversa consideración. Se pregunta por la posible responsabilidad penal Millán e Iván. (SAP Málaga, Melilla, 13 de diciembre de 2003, ponente Santos Peñalver). Existe una situación de peligro para José Enrique y Pedro Jesús que faculte a obrar así? 136

16 El tipo de las causas de justificación (II: las causas 8.ª Notas de Derecho Anglo-Americano Los casos de legítima defensa o estado de necesidad quedan recogidos dentro de las general defenses del Common Law, como ya se ha visto en AA.7. La legítima defensa pertenece a aquellos casos en los que se reconoce la comisión del acto prohibido pero se alega la existencia de otros factores que hacen que, aun habiéndose satisfecho la definición del delito, no sea justo imponer una pena: defensa pública o privada y necessity. En los casos en los que el agente ha obrado en defensa pública o privada no se intenta negar la culpabilidad del sujeto, como ocurre en el resto de general defenses (ver AA.7). Se intenta demostrar que el hecho que el sujeto realizó no era ilícito. Las cinco hipótesis en las que se justifica la acción defensiva del sujeto son las siguientes: 1. Actuar para impedir la comisión de un delito; 2. actuar para efectuar una detención legal; 3. actuar en defensa propia o ajena ante un ataque actual o inminente; 4. actuar para poner fin a una perturbación de la paz (breach of peace), una detención ilegal o una intrusión (trespass); 5. actuar en defensa de la propiedad propia o ajena de un ataque actual o inminente. Como se puede comprobar, algunas de ellas se prevén en Derecho español como casos de legítima defensa, y otros como de estado de necesidad. La sección tercera del Criminal Law Act (1967) hace alusión a un principio general que informa todas estas hipótesis: está permitido aplicar únicamente la fuerza que sea razonable en las circunstancias para impedir la acción ilícita o llevar a cabo la acción lícita. Para que el acusado pueda alegar legítima defensa es necesario que concurran los siguientes elementos: 1. Es necesario que no haya existido provocación por parte de quien la alega; 2. no cabe la defensa si no existe una agresión ilegítima (es necesario aclarar en este punto que, aunque el agresor no sea responsable criminalmente, procede defenderse legítimamente de dicha agresión); 3. la legítima defensa sólo puede ser alegada si quien la invoca tiene conocimiento de que los elementos que concurren le dan derecho a defenderse; 4. respecto de la acción defensiva es necesario que el uso de la fuerza sea razonable (reasonable force). En el ámbito del Common Law la justificación de la conducta del sujeto tiene carácter absoluto: o se justifica por completo o no lo está de modo alguno. El estado de necesidad (necessity) es aquella situación en la que el agente se ve envuelto y en virtud de la cual la infracción de una norma aparece como un mal menor que el que se produciría en caso de actuar conforme a dicha norma. La aplicación del estado de AA.8 VOCABULARY: Breach of peace Tresspass Reasonable force Necessity 137

17 8.ª El tipo de las causas de justificación (II: las causas necesidad no se encuentra generalizada. Su reconocimiento nunca ha sido expreso. Sobre el criterio de la reasonable force, v. caso Lord Morris in Palmer v R (1971) AC 814. Para saber más JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho penal. Parte general, 5.ª ed., trad. Olmedo Cardenete, Granada, 2002, pp MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, 7.ª ed., Barcelona, 2004, pp C.85a C.85b Para seguir trabajando: «El Tribunal del Jurado ha estimado probados los hechos siguientes: Sobre las 01'30 horas del día , el acusado Gaspar, de 55 años de edad en esa fecha, sin antecedentes penales y funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, en situación de segunda actividad, después de finalizar su jornada laboral de taxista, regresó a su domicilio, sito en la plaza --- número xx, xx, escalera centro, de Alcorcón, y al entrar en su portal se encontró con dos hombres jóvenes que estaban consumiendo sustancias estupefacientes, sentados en el sofá del rellano de la escalera izquierda. Manifestándoles: qué hacen ustedes ahí?, Son ustedes de esta casa?. Si no lo son hagan el favor de marcharse, que ahí no se puede hacer lo que están haciendo. Contestándole uno de ellos, Joaquín, de 35 años de edad, váyase a su casa y déjenos en paz, que estamos esperando a un vecino de esta casa. Ante lo cual el acusado les dijo que llamaría inmediatamente a la Policía si no abandonaban el inmueble. Lo que motivó que Joaquín se levantase y, a paso ligero, se dirigió hacia donde estaba el acusado, aproximándose al mismo al tiempo que, de manera airada, le dijo: A donde va usted?. Instante en que el acusado extrajo su revolver marca Astra, modelo 680-AL, con número de serie R , al tiempo que le decía: Alto Policía. Pese a tal indicación y empuñamiento del revolver por parte del acusado, Joaquín persistió en continuar avanzando hacia aquel, obligando al acusado a retroceder hasta donde era posible, abalanzándose Joaquín contra él, agarrándole por los brazos a la altura de los hombros. Produciéndose un forcejeo entre ambos en el curso del cual el acusado, viéndose acorralado, en la convicción de que eran dos sus asaltantes y en la creencia de que Joaquín terminaría arrebatándole el revolver y lo usaría contra él, le disparó, alcanzando el cuello, a la altura de la nuez, de Joaquín, causándole la muerte minutos después, como consecuencia de una hemorragia por sección de la arteria carótida derecha.» (SAP Madrid de 31 de octubre de 2004, Tribunal del Jurado, JUR 88208). Probado y así se declara que el día 10 de junio de 2001 se encontraba José Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con su novia María Rosa y otros amigos en el bar «Endor» sito en la calle Yébenes de esta capital, cuando sobre las 3,45 horas aproximadamente, y cuando María Rosa estaba bailando se le acercó Carlos Alberto con la intención de hacerlo con ella y de establecer una relación, siendo rechazado por aquélla, momento en el que se acercó el acusado para ver lo que sucedía entablándose entonces un revuelo dentro del establecimiento, del que resultó agredido Jose Antonio, quien recibió un cabezazo de Rodolfo, cayendo al suelo y cuando se levantó vio a un grupo de tres o cuatro personas, pertenecientes al grupo del citado Carlos Alberto que iban hacia él con banquetas con la intención de agredirle, momento en que cogió un vaso, y teniendo la intención de repeler la agresión lo impactó en la cara de Carlos Alberto, que sufrió lesiones en la cara consistentes en heridas inciso contusas en macizo facial, 138

18 El tipo de las causas de justificación (II: las causas 8.ª C.85c C.85d C.86 las cuales tardaron en curar 60 días durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, necesitando tratamiento quirúrgico consistente en la colocación de puntos de sutura y quedándose como secuela varias cicatrices deformantes en la cara que precisan de reparación con cirugía estética. (STS 14 de abril de 2005, ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, RJ 4355) El procesado Mauricio, de 27 años de edad, sin antecedentes penales, sobre las 1,45 horas del día 9 de septiembre del año 2002, se encontraba en compañía de su hermano Isidro, la novia de éste Elvira, y el hermano de ésta última Lorenzo, en el Pub Hook, sito en la Avda. Príncipe de Asturias de Villaviciosa de Odón. Tras quejarse por lo que les parecía el elevado precio de las consumiciones y solicitar fueran invitados, entablaron una discusión con Lorenzo, quien regentaba el establecimiento, negándose éste a invitarles a un ronda tal y como le solicitaban. Como la discusión fue subiendo de tono, Lorenzo les pidió que abandonasen el local, lo que efectuaron no sin antes dar una patada a la puerta y después Isidro lanzar contundentemente un cascote de obra hacia el cristal de las puertas de acceso al local, fracturando los mismos. Ante lo cual Lorenzo decidió salir al exterior donde, tras abalanzársele los hermanos, se produjo un forcejeo golpeando en el ojo izquierdo Lorenzo a Mauricio para a continuación éste mismo dirigirse con un arma blanca de unos 12 o 13 cms. de hoja hacia Lorenzo, al que pinchó en el abdomen, causándole una herida en región masogástrica-vacío izquierdo que sigue trayectoria oblicua a la derecha perforando en su trayecto varias asas intestinales y produciéndole ligero hemoperitoneo, necesitando una intervención quirúrgica urgente para la sutura de las heridas intestinales. (STS 21 de septiembre de 2004, ponente D. Francisco Monterde Ferrer, RJ 6049) «Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara expresamente probado y así se declara, que los acusados Pedro Antonio y Juan María, mayores de edad y sin antecedentes penales, en la noche del día 13 de septiembre de 1999, como consecuencia de un accidente de tráfico por colisión que tuvieron, se enzarzaron en una primera discusión que inició Juan María dirigiéndose a Pedro Antonio al tiempo de proferir expresiones como... la madre que te parió... hijo de puta etc., y le propinó una fuerte patada en el pecho a Pedro Antonio, que retrocediendo un poco, le lanzó a Juan María un puñetazo en el rostro produciéndole contusión temporomaxilar derecho con artritis traumática, rotura de diente y fractura parcial de otros, precisando primera asistencia y tratamiento médico quirúrgico posterior que le incapacitaron para sus ocupaciones habituales 5 días. Pedro Antonio resultó con contusión costal y fisura que le incapacitaron para sus ocupaciones habituales durante 10 días y solo precisó de una asistencia facultativa. La acción de Pedro Antonio se desencadenó para evitar la agresión que Juan María le dirigió y que se materializó en la fuerte patada que aquel le propinó» (STS 1 de abril de 2004, ponente Joaquín Giménez García, RJ 2494) Sobre la una del día cuatro de junio del año dos mil, Claudio y otra persona irrumpieron en la vivienda que habitaban Gerardo (nacido el veinticinco de julio de mil novecientos ochenta y uno) y Amparo, quienes se encontraban durmiendo. Entraron en esa vivienda, sita en el piso bajo del edificio número de la calle, en Getafe, rompiendo, de una patada, la hoja inferior de cristal de la puerta de acceso. Ya dentro, golpearon a la mujer, y, en una penumbra consecuencia de la falta de luz eléctrica, que sólo recibía indirectamente la vivienda de la que alumbraba un patio contiguo, se enzarzaron en un intercambio de golpes Gerardo y Claudio. El primero de ellos, semivestido y descalzo, salido bruscamente del sueño, y sorprendido por la inesperada presencia de los dos hombres temiendo -por él o por su compañera, o por ambos- sufrir lesiones graves y aun mortales, dada la confusión del momento, echó mano a un cuchillo de cocina que encontró en la habitación, y asestó a Claudio cuatro cuchilladas. ( ) Estas heridas, que Gerardo causó, con ánimo de matarlo o indiferente a la probabilidad de que Claudio pudiera fallecer como consecuencia de ellas, le habrían causado [la muerte a Claudio] de no haber recibido rápidamente atención médica. ( ) (STS 18 de 139

19 8.ª C.87a C.87b El tipo de las causas de justificación (II: las causas diciembre de 2003, ponente José Aparicio Calvo-Rubio, RJ 611) «Se declara probado que el día 30 de octubre de 1988, sobre las 14 horas, se encontraba el acusado Lorenzo F. G., mayor de edad y sin antecedentes penales, en el paraje conocido por Collarviso, correspondiente al monte denominado Pena Calar del término municipal de Brañosera, en esta provincia, después de haber participado en una batida, o gancho, al corzo, autorizada [ ]. La cacería había finalizado y los monteros se retiraban. El acusado de referencia, provisto de la correspondiente Licencia de Caza, así como del reglamentario permiso de armas, les esperaba en el puesto que le había sido asignado armado con la escopeta de su propiedad marca F.N., calibre 12, número de serie , semiautomática, en perfecto estado de funcionamiento, cargada a la sazón, con cinco cartuchos, uno de ellos en ala recámara y los otros en el depósito tubular correspondiente, sin que tuviese el seguro puesto. [ ] En el punto en que se encontraba Lorenzo existía una peña, y, junto a ella, árboles y otra vegetación: De entre los árboles, y de frente al cazador, salió de improviso un oso, que según se comprobó posteriormente era un macho de 19 años, y 200 kilos de peso, con una altura de 1'70 m. La distancia entre la masa forestal y la piedra sobre la que estaba sentado el cazador y que se aprecia en la fotografía incorporada al folio 20 de las Diligencias Previas, señalada con el núm. 2, era solamente de unos siete metros aproximadamente. Y como el oso, ante la presencia de cazador, no cambió su trayectoria a derecha o izquierda, sino que se dirigió con celeridad y en actitud de ataque hacia él, Lorenzo, temiendo por su vida ante el alcance inminente, efectuó un primer disparo casi a bocajarro, ya que como consta en informe de autopsia folio 60 de autos se hizo a una distancia de unos cincuenta centímetros, situando el arma a la altura de la cintura, al carecer de espacio y tiempo para apoyarla en el hombro derecho y encarar en la forma usual en un tirador aún cuando, evidentemente, la postura adoptada sea también apta para hacer fuego vaciando, acto seguido, el cargador, al tiempo que retrocedía con una secuencia de disparos muy rápida [ ] hasta que el animal cayó abatido. [ ] El permiso concedido a la Sociedad de Caza de Brañosera, responsable del aprovechamiento cinegético controlado en la Zona, a la que pertenecía el encartado y sus compañeros, para practicar el gancho o batida al corzo, y con la sola finalidad de cobrar un ejemplar de esta especie fue transmitido [ ] En este tipo de zonas está absolutamente prohibida la caza del oso y el acusado, Lorenzo F., conocía perfectamente esta prohibición. Cuando efectuó los disparos, a pesar de tratarse, según los testimonios vertidos en el juicio oral, de experto y veterano cazador, siempre respetuoso de la legislación vigente, lo hizo tirando a matar porque estaba convencido de que el oso le atacaría dada la trayectoria que seguía y actitud agresiva del animal, a pesar de tener dos itinerarios de salida, uno a la derecha y otro la izquierda, según su marcha, y no obstante ser la de escapar ante la presencia del hombre, la actitud más usual en el oso pardo que campea por la Cordillera Cantábrica, según informe pericial emitido en el acto del juicio oral» (STS 24 de enero de 1995, RJ 141, ponente Puerta Luis). «El día 21 de agosto de 1998 llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Bogotá (Colombia) el procesado Adán de Jesús A.O., de 50 años de edad y sin antecedentes penales, portando en el interior de su cuerpo cien bolas que contenían un total de gramos de cocaína, con una riqueza media del 83,4%, sustancia que el procesado debía entregar en nuestro país. Al procesado se le intervinieron un billete de vuelo de la compañía Iberia núm...., con el itinerario Bogotá-Madrid- Bogotá, así como dólares americanos. El valor de la droga en el mercado hubiera alcanzado ptas.» El procesado alegó: a) la situación familiar angustiosa que atravesaba el acusado, al habérsele inutilizado el vehículo que utilizaba como medio de vida, ya que es taxista y había sufrido un accidente de tráfico; y, b) que la familia del acusado carece de todo tipo de bienes, por lo que era la única salida que tenía el acusado al sentir la obligación que tenía como cabeza de familia» (STS 19 de junio de 2000, RJ 5782/2000, ponente Puerta Luis). 140

20 El tipo de las causas de justificación (II: las causas 8.ª C.87c C.88a «En fecha no determinada por muy próxima al día 12 de julio de 1998, el acusado Pompilio F.S., nacido el día 21 de febrero de 1951 y con los antecedentes penales que luego se dirán, y su compañera, la también acusada Guadalupe H.J., nacida el día 22 de diciembre de 1970 y sin antecedentes penales, como quiera que careciesen de domicilio donde poder cobijarse, y yendo acompañados de sus dos hijos de tres años y siete meses, respectivamente, y conociendo la existencia de un inmueble, sito en la calle Alfar de Cadenillas núm.... de Burgos, propiedad de los hermanos A.G., destinado hacía tiempo a vivienda y en fechas más próximas a almacén, pero encontrándose en referida fecha sin uso alguno y en mal estado de conservación, ambos acusados, con desconocimiento de sus titulares, se introdujeron en referido inmueble con el fin de ocuparlo como vivienda y resguardarse, sin que conste que tuvieran que romper candado alguno o cualquier otro mecanismo de cierre. Además ambos inculpados y para el anterior fin introdujeron algunos enseres de su propiedad, cuya posesión trataban de proteger cerrando la puerta de referido inmueble con un candado. Pompilio como Guadalupe han venido utilizando dicho edificio tanto con anterioridad a la apertura de estas diligencias como con posterioridad, al menos hasta el mes de noviembre de 1998, sin que en ningún caso contaran con el consentimiento de los propietarios, como tampoco habían sido expresamente requeridos para el desalojo por alguno de los anteriores. El acusado Pompilio F. S. [ ] carece de actividad laboral y no percibe ingreso alguno en concepto de pensión o de prestación por desempleo, también carece de bienes inmuebles, siendo titular de la furgoneta Renault-Express, matrícula BU-...-O, así como de otros turismos de escaso o nulo valor por su antigüedad. La acusada Guadalupe H. J. es preceptora de una pensión no contributiva por invalidez por la cantidad mensual de ptas.» (SAP Burgos (Sección 1ª) de 17 enero 2000, ARP 121, ponente López del Moral Echeverría). «Sobre las 17,30 horas del día 18 de agosto de 2003, en el control fronterizo entre Benzú-Belliunech (Marruecos) se encontraban prestando servicio de vigilancia de fronteras en el referido control los Guardias Civiles con TIM núm. y, cuando se produjo un intento de salida simultánea hacia Marruecos de un numeroso grupo de porteadores, aproximadamente entre 40 y 50 personas, entre ellos varios marroquíes no autorizados para el paso por ese punto. Vista la situación, por la Guardia Civil que se encontraba en el control fronterizo se pidieron refuerzos (hasta en cuatro ocasiones en el mismo día), sin que éstos pudieran llegar puesto que, al mismo tiempo en que intentaban pasar ilegalmente varios porteadores hacia Marruecos, se estaba observando la existencia de nadadores desde Marruecos, contorneando el espigón de la Playa de Benzú para entrar España. Igualmente, en el control fronterizo y todo ello coordinado desde la inmediata zona marroquí, un grupo numeroso de personas, no pudiendo determinar el número de las mismas, arrojaban piedras contra el citado control. Ante esta situación de avalancha y de peligro inminente, para la pareja que se encontraba prestando servicio en el referido control, el Guardia Civil con TIP NUM en un intento de detener y controlar a los porteadores que trataban de entrar en tropel hacia Marruecos, y antes de hacer uso del material antidisturbios, realizó múltiples advertencias verbales tendentes a que dichas personas cesaran en su avance, siendo el resultado infructuoso. Viendo que las advertencias no eran atendidas, procedió a coger el material antidisturbios, concretamente el arma larga de fuego (cetme) con bocacha, para lanzar pelotas de goma, haciendo un lanzamiento intimidatorio, dirigiendo el arma hacia el aire, dándole una inclinacional del arma de 45º, en cumplimiento de las normas de seguridad. La pelota de goma lanzada por el Guardia Civil rebotó en una de las barras metálicas de la estructura del puesto de vigilancia próximo al Control, yendo la misma a golpear en el pómulo de uno de los individuos que formaban parte del contingente, concretamente, el golpe se causó en el ojo derecho, siendo lesionado Evaristo. Inmediatamente por la fuerza actuante se requirió la presencia de una ambulancia y el herido fue trasladado al Hospital de la Cruz Roja de Ceuta» (SAP Cádiz, Ceuta, Sección 6.ª, de 22 abril d 2005, JUR 141